Urteil des BGH, Az. KZR 27/02

Preisbindung durch Franchisegeber II Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 27/02
Verkündet am:
20. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Preisbindung durch Franchisegeber II
GWB § 14
Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchi-
sesystem, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufs-
preise, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken
oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann
von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Über-
nahme der beworbenen Preise ausgehen, der einer nach § 14 GWB verbotenen
Preisbindung
gleichkommt
(Bestätigung
von
BGHZ 140,
342
- Preisbindung durch Franchisegeber I).
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Die Revision der
Beklagten
gegen
das
Teilurteil
des
1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
23. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten
Franchiseverhältnis.
Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-
geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-
ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der
Rechtsvorgänger der Klägerin war von Januar 1993 bis Dezember 1995 als
Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in
H. . Zum 1. Januar 1996 übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Be-
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klagten den Franchisevertrag. Der nach einem von der Beklagten vorformulier-
ten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster
abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende
Regelungen vor:
6. Weitere Leistungen von Apollo
6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und
Verkaufs, des Apollo-optik-Studio-Angebotes und in Organisationsfra-
gen.
Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner
von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in
geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.
6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-
beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und
des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-
besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner
weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-
den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ...
während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/
Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Nettoumsatz bis
800.000,-- DM seines Apollo-Studio-Betriebes, jedoch mindestens mo-
natlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz
beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz.
7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale
Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-
onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag
in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.
Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000 DM. Für den
800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-
bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
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Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-
chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach
Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der
bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-
behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-
rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-
chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-
handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-
ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-
tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-
käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-
schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-
satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,
die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten
(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-
den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den
Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe
ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-
batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und ande-
re Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.
Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-
zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte
sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags
auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übri-
gen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzver-
einbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Fran-
chisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998
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anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu
überlassen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-
nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" unter Angabe von Verkaufsprei-
sen. So wurde im Rahmen einer "Familienset-Kampagne" beim Kauf einer Bril-
lenfassung aus dem Apollo-Sortiment eine zweite Brille einschließlich der Glä-
ser für 75 DM angeboten. Bei der Werbung für diese Kampagne wurde nicht
zwischen Apollo-Filialen und Apollo-Franchisebetrieben unterschieden. Die
Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten sahen darin eine unzuläs-
sige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unter-
lassung auf. In einer darauf folgenden "VariView-Aktion" warb die Beklagte für
Gleitsichtbrillen mit dem Slogan "jetzt 299 statt 899 DM"; den Franchiseneh-
mern, die an der Aktion teilnehmen wollten, stellte sie das Werbematerial mit
einem veränderten Slogan zur Verfügung, der "jetzt ab 299 statt 899 DM" lau-
tete.
Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war,
sprach die Beklagte die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar
2000 aus. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung zunächst, verlor aber in
der Folgezeit das Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit
der Beklagten.
Die Klägerin hat, für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 gestützt auf eine
Abtretung seitens ihres Rechtsvorgängers, die Beklagte, soweit hier noch von
Interesse, im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über
die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Fest-
stellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei,
der ihr, der Klägerin, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und
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-bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten entstanden sei. Eine
gegen die Kündigung des Franchisevertrages gerichtete Klage hat sie zurück-
genommen. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststel-
lungsanträge haben die Parteien im Hinblick auf die faktische Beendigung des
Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der danach verbliebenen Feststellungsklage statt-
gegeben. Die Stufenklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin
hat das Oberlandesgericht die Beklagte durch Teilurteil zur Erteilung der mit der
Stufenklage verfolgten Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Die Anschluß-
berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.
Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-
sungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
A.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzra-
batte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen
der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
I. Das Berufungsgericht hat der Stufenklage mit der Begründung stattge-
geben, der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus
positiver Vertragsverletzung auf Herausgabe der von der Beklagten verein-
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nahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf
Auskunft und Rechnungslegung zu. Die in Abschnitt 6.3 des Franchisevertrages
getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 AGBG dahin auszulegen, daß die
Beklagte sämtliche Preisnachlässe und sonstigen Einkaufsvorteile, die sie mit
Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt habe, an ihre Franchi-
senehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am
Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Denn der Beklagten sei es jedenfalls
nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Formnich-
tigkeit des Franchisevertrages vom 15. Januar 1993 oder der Vertragsüber-
nahmevereinbarung zum 1. Januar 1996 zu berufen. Zur Erfüllung ihrer sonach
bestehenden Vertragspflicht, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufs-
vorteile an die Franchisenehmer weiterzugeben, hätte die Beklagte die Klägerin
bzw. deren Rechtsvorgänger über den gesamten Umfang der mit den Liefe-
ranten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen
müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch gewährten. Diese
Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt. Die Klägerin könne daher nach
den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen, so gestellt zu
werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte ihrer Pflicht aus Abschnitt 6.3 des
Vertrages in vollem Umfang nachgekommen wäre. Da die Klägerin diesen
Schadensersatzanspruch nicht beziffern könne, weil ihr die Höhe der von der
Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die Be-
klagte ihr gemäß § 242 BGB Auskunft und Rechnungslegung.
II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche
nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt
unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revision gegen die insoweit
vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn
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der Beklagten ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwai-
gen Mangel der Schriftform zu
berufen
(s.
dazu
Bornkamm
in
Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz,
WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag zwischen der Beklagten und der
Klägerin sowie deren Rechtsvorgänger ist über einen Zeitraum von mehreren
Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag un-
geachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die
- das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht
auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Ver-
tragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Be-
klagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwai-
gen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben ver-
wehrt, sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflich-
tung, Einkaufsvorteile an die Klägerin weiterzugeben, und ihrer aus der Nicht-
erfüllung dieser Pflicht resultierenden Schadensersatzverpflichtung zu entzie-
hen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO
S. 791).
2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages hat das Berufungsge-
richt zutreffend dahin ausgelegt, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt
von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Fran-
chisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht
unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklag-
te, wie dem Senat aus einer Reihe in der Revisionsinstanz anhängiger Parallel-
verfahren bekannt ist, das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem
Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bun-
desweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).
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b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt:
§ 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszule-
gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung
der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise
verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich
ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner
eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beider-
seitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optima-
ler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade
die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu ei-
nem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der
Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb
mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedin-
gungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.
c) Die systematischen Bedenken, die die Revision einem solchen Ver-
ständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in
Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß der Warenbezug der Franchisenehmer
nicht in Abschnitt 6 des Vertrages geregelt ist, sondern die Komplexe "Ver-
kaufsangebot, Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt
10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offen-
sichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs
zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der
weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Fran-
chisegeschäfte und der daraus resultierenden Nachfragebündelung erwarten
durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang -
einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Fran-
chisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug
der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß
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darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine
konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redli-
cher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Be-
zugsmöglichkeiten, die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten
Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Ge-
schäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.
d) Ebensowenig steht die Interessenlage der Vertragsparteien dem vom
Berufungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen. Der Hinweis der
Revision, es habe kein Anlaß bestanden, für eine Weitergabe der Preisnachläs-
se in Höhe der Differenzrabatte an die Franchisenehmer den "Zahlungsumweg"
über die Beklagte zu wählen, geht schon deswegen fehl, weil der Franchisever-
trag in seiner hier maßgeblichen objektiven Auslegung (oben b) eine Weiterlei-
tung der Differenzrabatte auf dem "Umweg" über die Beklagte nicht vorsieht
und vom Berufungsgericht auch nicht in diesem Sinne verstanden worden ist. In
ihrer objektiven Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel 6.3 die Beklagte
vielmehr, dafür zu sorgen, daß die mit den Lieferanten ausgehandelten Preis-
nachlässe ihren Franchisenehmern unmittelbar in voller Höhe zugute kommen.
Daß auch eine solche Verpflichtung nicht dem Willen der Beklagten entsprach,
diese vielmehr, wie ihre langjährige Praxis belegt, ihren Franchisenehmern ei-
nen Anspruch auf vollständige Weitergabe aller mit den Lieferanten ausgehan-
delten Preisnachlässe gerade nicht einräumen wollte, ist für die objektive, nicht
am Willen der Vertragschließenden, sondern an den Verständnismöglichkeiten
redlicher Vertragspartner und den Interessen der an Geschäften dieser Art
normalerweise beteiligten Kreise ausgerichtete Auslegung (oben b) unbeacht-
lich.
e) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich, wie das Berufungsgericht wei-
ter zutreffend erkannt hat, gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer
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dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn
etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Ausle-
gungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her nahe-
liegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarhei-
tenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformu-
lierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kunden-
freundlichste") Auslegung gegen sich gelten lassen.
3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertrags-
klausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit
den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Ra-
batte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile
... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie de-
ren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Be-
stimmung, die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die
Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Liefe-
ranten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag
nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die
Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Liefe-
ranten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der ver-
traglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner
Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertragli-
chen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit
der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen.
4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-
nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-
sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in
Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
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lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-
delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten
Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte
vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in
den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-
sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer
Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen
ließ. In diesem Verhalten hat das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte
positive Vertragsverletzung gesehen, durch die die Beklagte sich ihren Fran-
chisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können
daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie sie
stünden, wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Ein-
kaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin
bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klä-
gerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die
Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwai-
ger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242
BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97,
WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport").
Dem der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Anspruch auf "Rechen-
schaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt ne-
ben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rech-
nungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Aus-
gaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Be-
griff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen
Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen
hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis
der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wa-
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reneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils
vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen
in Form einer geordneten Aufstellung angibt.
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-
klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Be-
klagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes
Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht
käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zuge-
wendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohne-
hin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflosse-
nen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein an-
zuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der
Klägerin zustehen.
B.
I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den
Schaden, den die Klägerin durch die von der Beklagten seit März 1999 durch-
geführte Werbung mit festen Endverkaufspreisen erlitten hat. Da die Werbung
nicht zwischen den Apollo-Filialen und den Apollo-Franchisebetrieben unter-
schieden habe, seien die Franchisenehmer unter Verstoß gegen §§ 14, 22
GWB wirtschaftlich an die in der Werbung genannten Preise gebunden worden.
Denn angesichts des einheitlichen Erscheinungsbildes aller Apollo-Optik-
Geschäfte erwarte der Kunde, daß er die beworbenen Artikel in allen Geschäf-
ten zu den beworbenen Konditionen erwerben könne. Dieser Erwartung könne
sich der einzelne Franchisenehmer nicht entziehen, ohne sich von der Werbung
zu distanzieren, als deren Urheber er erscheine. Ein solcher Widerspruch ver-
- 14 -
ringere zwangsläufig die Aussicht auf Geschäftsabschlüsse über die beworbe-
nen Artikel. Daß die Beklagte bei dem für die Franchisenehmer bestimmten
Werbematerial Preiszusätze "ab" und "bis zu" angebracht habe, ändere an der
wirtschaftlichen Preisbindung nichts. Der Kunde beziehe diese Zusätze nicht
auf die unterschiedliche Organisationsform der Apollo-Optik-Geschäfte, son-
dern auf die beworbene Ware und erwarte deshalb, wenigstens einen der be-
worbenen Artikel mit dem in der Werbung genannten Preisvorteil zu erhalten.
II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich.
1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hat das Berufungsgericht
mit zutreffender Begründung bejaht. Die von der Revision insoweit erhobene
Verfahrensrüge greift nicht durch (§ 564 ZPO).
2. Die Revision wendet sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Beru-
fungsgerichts, daß von einer nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differen-
zierenden Werbung der Beklagten mit Endverkaufspreisen ein wirtschaftlicher
Druck auf die Franchisenehmer ausgehen kann, der einer nach § 14 GWB ver-
botenen vertraglichen Preisbindung gleichkommt. Diese Auffassung steht in
Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 342,
346 ff. - Preisbindung durch Franchisegeber I). Wie das Berufungsgericht mit
zutreffender Begründung weiter angenommen hat, ist den Franchisenehmern
durch die Preiszusätze "ab" und - bei Reduzierungen - "bis zu" kein ausrei-
chender Preisgestaltungsspielraum in bezug auf die Gesamtheit der beworbe-
nen Artikel erhalten geblieben. Eine ausdrückliche Kennzeichnung als unver-
bindliche Preisempfehlung hat die Beklagte nach eigenem, von der Revision als
übergangen gerügtem Vorbringen erst nach Erlaß einer entsprechenden einst-
weiligen Verfügung im Dezember 1999 in ihre Werbung für das "VariView"-
Angebot aufgenommen.
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3. Ein auf unzulässiger Preisbindung beruhender Schadensersatzan-
spruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht
daran, daß die Gewinnspanne bei den mit Preisangaben beworbenen Produk-
ten nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten deutlich höher lag als bei
üblichen Gleitsichtglas-Angeboten. Für die Frage, ob und in welcher Höhe die
Klägerin als Folge der unzulässigen Preisbindung einen Schaden erlitten hat, ist
nicht entscheidend, welchen Gewinn die Klägerin beim Verkauf anderer als der
beworbenen Artikel erzielt hätte. Vergleichsmaßstab ist vielmehr allein der Ge-
winn, den die Klägerin ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in
der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte er-
zielen können. Daß dieser ungeachtet des wirtschaftlichen Erfolgs der Werbe-
kampagnen der Beklagten den tatsächlich erzielten Gewinn möglicherweise
überstiegen hätte, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet
festgestellt.
4. Nicht gefolgt werden kann der Revision schließlich, soweit sie das
Schadensersatzbegehren der Klägerin deswegen für treuwidrig hält, weil die
Klägerin das ihr Anfang 1999 unterbreitete Angebot der Beklagten, in ihrer
Werbung auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, "igno-
riert" habe. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ihrer Franchise-
nehmer hätte die Beklagte von Anfang an die Unverbindlichkeit der in ihrer
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Werbung genannten Preise für ihre Franchisenehmer herausstellen müssen.
Ein bloßes Angebot rechtmäßigen Verhaltens vermochte die Rechtswidrigkeit
der faktischen Preisbindung nicht zu beseitigen; seine "Ignorierung" seitens der
Klägerin ist dementsprechend irrelevant.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum