Urteil des BGH vom 20.05.2003

Preisbindung durch Franchisegeber II Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 27/02

Verkündet am:

20. Mai 2003

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

Preisbindung durch Franchisegeber II

GWB § 14

Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchi-

sesystem, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufs-

preise, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken

oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann

von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Über-

nahme der beworbenen Preise ausgehen, der einer nach § 14 GWB verbotenen

Preisbindung

gleichkommt

(Bestätigung

von

BGHZ 140,

342

- Preisbindung durch Franchisegeber I).

BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 -

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Die Revision der

Beklagten

gegen

das

Teilurteil

des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

23. Juli 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten

Franchiseverhältnis.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-

geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-

ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der

Rechtsvorgänger der Klägerin war von Januar 1993 bis Dezember 1995 als

Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in

H. . Zum 1. Januar 1996 übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Be-

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klagten den Franchisevertrag. Der nach einem von der Beklagten vorformulier-

ten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster

abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende

Regelungen vor:

6. Weitere Leistungen von Apollo

6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und

Verkaufs, des Apollo-optik-Studio-Angebotes und in Organisationsfra-

gen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner

von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in

geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-

beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.

6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und

des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-

besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner

weiter. ...

7. Lizenzgebühren, Werbekosten

7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-

den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ...

während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/

Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Nettoumsatz bis

800.000,-- DM seines Apollo-Studio-Betriebes, jedoch mindestens mo-

natlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz

beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz.

7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale

Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-

onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag

in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.

Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000 DM. Für den

800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-

bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...

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Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-

chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ

die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach

Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der

bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-

behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-

rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-

chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-

handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-

ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-

tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-

käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-

schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-

satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,

die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten

(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-

den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den

Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe

ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-

batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und ande-

re Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.

Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-

zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte

sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags

auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übri-

gen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzver-

einbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Fran-

chisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998

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anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu

überlassen.

Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-

nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" unter Angabe von Verkaufsprei-

sen. So wurde im Rahmen einer "Familienset-Kampagne" beim Kauf einer Bril-

lenfassung aus dem Apollo-Sortiment eine zweite Brille einschließlich der Glä-

ser für 75 DM angeboten. Bei der Werbung für diese Kampagne wurde nicht

zwischen Apollo-Filialen und Apollo-Franchisebetrieben unterschieden. Die

Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten sahen darin eine unzuläs-

sige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unter-

lassung auf. In einer darauf folgenden "VariView-Aktion" warb die Beklagte für

Gleitsichtbrillen mit dem Slogan "jetzt 299 statt 899 DM"; den Franchiseneh-

mern, die an der Aktion teilnehmen wollten, stellte sie das Werbematerial mit

einem veränderten Slogan zur Verfügung, der "jetzt ab 299 statt 899 DM" lau-

tete.

Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war,

sprach die Beklagte die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar

2000 aus. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung zunächst, verlor aber in

der Folgezeit das Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit

der Beklagten.

Die Klägerin hat, für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 gestützt auf eine

Abtretung seitens ihres Rechtsvorgängers, die Beklagte, soweit hier noch von

Interesse, im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über

die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Fest-

stellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei,

der ihr, der Klägerin, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und

- 6 -

-bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten entstanden sei. Eine

gegen die Kündigung des Franchisevertrages gerichtete Klage hat sie zurück-

genommen. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststel-

lungsanträge haben die Parteien im Hinblick auf die faktische Beendigung des

Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat der danach verbliebenen Feststellungsklage statt-

gegeben. Die Stufenklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin

hat das Oberlandesgericht die Beklagte durch Teilurteil zur Erteilung der mit der

Stufenklage verfolgten Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Die Anschluß-

berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.

Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-

sungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzra-

batte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen

der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.

I. Das Berufungsgericht hat der Stufenklage mit der Begründung stattge-

geben, der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus

positiver Vertragsverletzung auf Herausgabe der von der Beklagten verein-

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nahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf

Auskunft und Rechnungslegung zu. Die in Abschnitt 6.3 des Franchisevertrages

getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 AGBG dahin auszulegen, daß die

Beklagte sämtliche Preisnachlässe und sonstigen Einkaufsvorteile, die sie mit

Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt habe, an ihre Franchi-

senehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am

Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Denn der Beklagten sei es jedenfalls

nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Formnich-

tigkeit des Franchisevertrages vom 15. Januar 1993 oder der Vertragsüber-

nahmevereinbarung zum 1. Januar 1996 zu berufen. Zur Erfüllung ihrer sonach

bestehenden Vertragspflicht, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufs-

vorteile an die Franchisenehmer weiterzugeben, hätte die Beklagte die Klägerin

bzw. deren Rechtsvorgänger über den gesamten Umfang der mit den Liefe-

ranten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen

müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch gewährten. Diese

Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt. Die Klägerin könne daher nach

den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen, so gestellt zu

werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte ihrer Pflicht aus Abschnitt 6.3 des

Vertrages in vollem Umfang nachgekommen wäre. Da die Klägerin diesen

Schadensersatzanspruch nicht beziffern könne, weil ihr die Höhe der von der

Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die Be-

klagte ihr gemäß § 242 BGB Auskunft und Rechnungslegung.

II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche

nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt

unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revision gegen die insoweit

vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn

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der Beklagten ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwai-

gen Mangel der Schriftform zu

berufen

(s.

dazu

Bornkamm

Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz,

WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag zwischen der Beklagten und der

Klägerin sowie deren Rechtsvorgänger ist über einen Zeitraum von mehreren

Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag un-

geachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die

- das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht

auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Ver-

tragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Be-

klagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwai-

gen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben ver-

wehrt, sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflich-

tung, Einkaufsvorteile an die Klägerin weiterzugeben, und ihrer aus der Nicht-

erfüllung dieser Pflicht resultierenden Schadensersatzverpflichtung zu entzie-

hen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO

S. 791).

2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages hat das Berufungsge-

richt zutreffend dahin ausgelegt, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt

von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Fran-

chisenehmer weiterzugeben hat.

a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht

unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklag-

te, wie dem Senat aus einer Reihe in der Revisionsinstanz anhängiger Parallel-

verfahren bekannt ist, das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem

Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bun-

desweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).

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b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt:

§ 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszule-

gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung

der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise

verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich

ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner

eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beider-

seitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optima-

ler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade

die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu ei-

nem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der

Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb

mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedin-

gungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.

c) Die systematischen Bedenken, die die Revision einem solchen Ver-

ständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in

Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß der Warenbezug der Franchisenehmer

nicht in Abschnitt 6 des Vertrages geregelt ist, sondern die Komplexe "Ver-

kaufsangebot, Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt

10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offen-

sichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs

zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der

weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Fran-

chisegeschäfte und der daraus resultierenden Nachfragebündelung erwarten

durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang -

einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Fran-

chisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug

der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß

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darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine

konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redli-

cher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Be-

zugsmöglichkeiten, die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten

Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Ge-

schäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.

d) Ebensowenig steht die Interessenlage der Vertragsparteien dem vom

Berufungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen. Der Hinweis der

Revision, es habe kein Anlaß bestanden, für eine Weitergabe der Preisnachläs-

se in Höhe der Differenzrabatte an die Franchisenehmer den "Zahlungsumweg"

über die Beklagte zu wählen, geht schon deswegen fehl, weil der Franchisever-

trag in seiner hier maßgeblichen objektiven Auslegung (oben b) eine Weiterlei-

tung der Differenzrabatte auf dem "Umweg" über die Beklagte nicht vorsieht

und vom Berufungsgericht auch nicht in diesem Sinne verstanden worden ist. In

ihrer objektiven Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel 6.3 die Beklagte

vielmehr, dafür zu sorgen, daß die mit den Lieferanten ausgehandelten Preis-

nachlässe ihren Franchisenehmern unmittelbar in voller Höhe zugute kommen.

Daß auch eine solche Verpflichtung nicht dem Willen der Beklagten entsprach,

diese vielmehr, wie ihre langjährige Praxis belegt, ihren Franchisenehmern ei-

nen Anspruch auf vollständige Weitergabe aller mit den Lieferanten ausgehan-

delten Preisnachlässe gerade nicht einräumen wollte, ist für die objektive, nicht

am Willen der Vertragschließenden, sondern an den Verständnismöglichkeiten

redlicher Vertragspartner und den Interessen der an Geschäften dieser Art

normalerweise beteiligten Kreise ausgerichtete Auslegung (oben b) unbeacht-

lich.

e) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich, wie das Berufungsgericht wei-

ter zutreffend erkannt hat, gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer

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dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn

etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Ausle-

gungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her nahe-

liegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarhei-

tenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformu-

lierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kunden-

freundlichste") Auslegung gegen sich gelten lassen.

3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertrags-

klausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit

den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Ra-

batte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile

... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie de-

ren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Be-

stimmung, die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die

Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Liefe-

ranten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag

nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die

Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Liefe-

ranten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der ver-

traglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner

Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertragli-

chen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit

der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen.

4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-

nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-

sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in

Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-

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lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-

delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten

Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte

vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in

den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-

sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer

Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen

ließ. In diesem Verhalten hat das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte

positive Vertragsverletzung gesehen, durch die die Beklagte sich ihren Fran-

chisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können

daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie sie

stünden, wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Ein-

kaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin

bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klä-

gerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die

Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwai-

ger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242

BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97,

WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport").

Dem der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Anspruch auf "Rechen-

schaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt ne-

ben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rech-

nungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Aus-

gaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Be-

griff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen

Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen

hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis

der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wa-

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reneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils

vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen

in Form einer geordneten Aufstellung angibt.

Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-

klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Be-

klagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes

Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht

käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zuge-

wendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohne-

hin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflosse-

nen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein an-

zuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der

Klägerin zustehen.

I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den

Schaden, den die Klägerin durch die von der Beklagten seit März 1999 durch-

geführte Werbung mit festen Endverkaufspreisen erlitten hat. Da die Werbung

nicht zwischen den Apollo-Filialen und den Apollo-Franchisebetrieben unter-

schieden habe, seien die Franchisenehmer unter Verstoß gegen §§ 14, 22

GWB wirtschaftlich an die in der Werbung genannten Preise gebunden worden.

Denn angesichts des einheitlichen Erscheinungsbildes aller Apollo-Optik-

Geschäfte erwarte der Kunde, daß er die beworbenen Artikel in allen Geschäf-

ten zu den beworbenen Konditionen erwerben könne. Dieser Erwartung könne

sich der einzelne Franchisenehmer nicht entziehen, ohne sich von der Werbung

zu distanzieren, als deren Urheber er erscheine. Ein solcher Widerspruch ver-

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ringere zwangsläufig die Aussicht auf Geschäftsabschlüsse über die beworbe-

nen Artikel. Daß die Beklagte bei dem für die Franchisenehmer bestimmten

Werbematerial Preiszusätze "ab" und "bis zu" angebracht habe, ändere an der

wirtschaftlichen Preisbindung nichts. Der Kunde beziehe diese Zusätze nicht

auf die unterschiedliche Organisationsform der Apollo-Optik-Geschäfte, son-

dern auf die beworbene Ware und erwarte deshalb, wenigstens einen der be-

worbenen Artikel mit dem in der Werbung genannten Preisvorteil zu erhalten.

II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich.

1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hat das Berufungsgericht

mit zutreffender Begründung bejaht. Die von der Revision insoweit erhobene

Verfahrensrüge greift nicht durch (§ 564 ZPO).

2. Die Revision wendet sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts, daß von einer nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differen-

zierenden Werbung der Beklagten mit Endverkaufspreisen ein wirtschaftlicher

Druck auf die Franchisenehmer ausgehen kann, der einer nach § 14 GWB ver-

botenen vertraglichen Preisbindung gleichkommt. Diese Auffassung steht in

Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 342,

346 ff. - Preisbindung durch Franchisegeber I). Wie das Berufungsgericht mit

zutreffender Begründung weiter angenommen hat, ist den Franchisenehmern

durch die Preiszusätze "ab" und - bei Reduzierungen - "bis zu" kein ausrei-

chender Preisgestaltungsspielraum in bezug auf die Gesamtheit der beworbe-

nen Artikel erhalten geblieben. Eine ausdrückliche Kennzeichnung als unver-

bindliche Preisempfehlung hat die Beklagte nach eigenem, von der Revision als

übergangen gerügtem Vorbringen erst nach Erlaß einer entsprechenden einst-

weiligen Verfügung im Dezember 1999 in ihre Werbung für das "VariView"-

Angebot aufgenommen.

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3. Ein auf unzulässiger Preisbindung beruhender Schadensersatzan-

spruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht

daran, daß die Gewinnspanne bei den mit Preisangaben beworbenen Produk-

ten nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten deutlich höher lag als bei

üblichen Gleitsichtglas-Angeboten. Für die Frage, ob und in welcher Höhe die

Klägerin als Folge der unzulässigen Preisbindung einen Schaden erlitten hat, ist

nicht entscheidend, welchen Gewinn die Klägerin beim Verkauf anderer als der

beworbenen Artikel erzielt hätte. Vergleichsmaßstab ist vielmehr allein der Ge-

winn, den die Klägerin ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in

der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte er-

zielen können. Daß dieser ungeachtet des wirtschaftlichen Erfolgs der Werbe-

kampagnen der Beklagten den tatsächlich erzielten Gewinn möglicherweise

überstiegen hätte, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet

festgestellt.

4. Nicht gefolgt werden kann der Revision schließlich, soweit sie das

Schadensersatzbegehren der Klägerin deswegen für treuwidrig hält, weil die

Klägerin das ihr Anfang 1999 unterbreitete Angebot der Beklagten, in ihrer

Werbung auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, "igno-

riert" habe. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ihrer Franchise-

nehmer hätte die Beklagte von Anfang an die Unverbindlichkeit der in ihrer

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Werbung genannten Preise für ihre Franchisenehmer herausstellen müssen.

Ein bloßes Angebot rechtmäßigen Verhaltens vermochte die Rechtswidrigkeit

der faktischen Preisbindung nicht zu beseitigen; seine "Ignorierung" seitens der

Klägerin ist dementsprechend irrelevant.

Hirsch Goette Ball

Bornkamm Raum