Urteil des BGH vom 09.02.2006, 5 StR 564/05

Entschieden
09.02.2006
Schlagworte
Stgb, Gefahr, Bundesrepublik deutschland, Entziehung, Minderjähriger, Teil, Tochter, Staatsanwaltschaft, Verbringen, Deutschland
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5 StR 564/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 9. Februar 2006 in der Strafsache

gegen

wegen Entziehung Minderjähriger

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Februar 2006,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin Kr

als Verteidigerin,

Rechtsanwalt O

als Nebenklägervertreter,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 24. Juni 2005 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die

hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen.

Von Rechts wegen

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Entziehung Minderjähriger 235 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten

sowie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 50.000 Euro verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte, vom Generalbundesanwalt vertretene

Revision der Staatsanwaltschaft, mit der namentlich die Nichtannahme des

Qualifizierungstatbestandes nach § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB beanstandet wird,

bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der dem Islam angehörende Angeklagte ist in Ägypten geboren und

aufgewachsen. 1992 reiste er nach Deutschland ein und heiratete 1993 die

Nebenklägerin, eine deutsche Staatsbürgerin. Im November 1998 gab er die

ägyptische Staatsangehörigkeit auf und wurde deutscher Staatsbürger. Aus

der 2001 wieder geschiedenen Ehe sind die am 3. Dezember 1995 geborene

Tochter H und der am 28. April 1998 geborene Sohn I hervorgegangen.

Bereits im Mai 2000 trennte sich die Nebenklägerin vom Angeklagten,

nachdem dieser sie körperlich misshandelt hatte. Vom Familiengericht erhielt

sie im Rahmen einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer gerichtlichen Regelung der Scheidungsfolgen das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder übertragen. Außerdem wurde dem Angeklagten durch

Gerichtsbeschluss verboten, die Kinder außerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland zu bringen. Die Kinder wurden zudem präventiv polizeilich im Schengener Informationssystem zur Fahndung ausgeschrieben. Im

Rahmen einer Besuchsvereinbarung brachte die Nebenklägerin am 28. Dezember 2000 dem Angeklagten beide Kinder. Noch am selben Tag übergab

der Angeklagte abredewidrig die damals fünf bzw. zweieinhalb Jahre alten

Kinder an nicht ermittelte Mittäter, die sie auf unbekanntem Weg nach Ägypten brachten. Am folgenden Tag flog auch der Angeklagte selbst nach Ägypten. Die jahrelange Suche der Nebenklägerin nach den Kindern blieb erfolglos. Der Angeklagte wurde nach seiner im September 2003 erfolgten Rückkehr nach Deutschland im Februar 2004 polizeilich festgenommen und befindet sich seitdem in Untersuchungshaft. Bis zur Urteilsverkündung war der

Angeklagte nicht bereit, dem Gericht konkrete Angaben zum Aufenthalt der

Kinder zu machen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten zutreffend gemäß § 235

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB (Strafandrohung Freiheitsstrafe bis zu fünf

Jahren oder Geldstrafe) wegen Entziehung Minderjähriger verurteilt, weil die-

ser der Kindesmutter durch List die Kinder entzogen hat, um sie in das Ausland zu verbringen.

2. Die Begründung, mit der das Landgericht aus tatsächlichen Gründen den allein in Betracht kommenden Qualifikationstatbestand des § 235

Abs. 4 Nr. 1 StGB (Strafandrohung Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn

Jahren) verneint hat, hält entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft

der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Erforderlich ist, dass durch die Tat die konkrete Gefahr (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 235 Rdn. 84; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 235

Rdn. 16a; Horn/Wolters in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: Oktober 2003] § 235

Rdn. 18) einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen

Entwicklung des Opfers verursacht wird. Wie der Bundesgerichtshof bereits

mehrfach ausgeführt hat, kann eine konkrete Gefahr, soll die Grenze zur

abstrakten Gefahr nicht verwischt werden, nur dann angenommen werden,

wenn die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus im Hinblick auf einen bestimmten Vorgang in eine kritische Situation geführt hat; in dieser Situation muss was nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist die

Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache so stark beeinträchtigt worden sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt

wurde oder nicht. Erforderlich ist ein Geschehen, bei dem ein unbeteiligter

Beobachter zu der Einschätzung gelangt, dass "das noch einmal gut gegangen sei" (vgl. BGHR StGB § 315b Abs. 1 Gefährdung 3 und § 306a Abs. 2

Gesundheitsschädigung 1; vgl. auch Sonnen in Nomos-Kommentar, StGB

2. Aufl. § 235 Rdn. 23). Diese Erwägungen gelten auch für die von § 235

Abs. 4 StGB vorausgesetzte konkrete Gefahr. Danach kann die bloße Kindesentziehung, auch wenn sie mit einem Verbringen des Kindes in das Ausland verbunden ist, für die Annahme einer solchen Gefahr nicht ausreichen.

Freilich birgt ein solches Verhalten ein besonders hohes Risiko für die Entwicklung des Kindes. Die Steigerung dieses Risikos stellt sich aber nicht

anders als dieses selbst –, auch wenn sie erheblich ist, lediglich als eine abstrakte, für § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht ausreichende Gefahr dar. Das

Verbringen in einen fremden Kulturkreis kann aber den Qualifikationstatbestand dann erfüllen, wenn eine konkrete Gefahr für die körperliche, seelische

oder psychische Entwicklung des Minderjährigen damit verbunden ist, etwa

wenn unter massivem Einfluss einer fremden Religion die Gefahr einer Entwicklungsschädigung droht (vgl. Tröndle/Fischer aaO; Wieck-Noodt in

Münch-Komm § 235 Rdn. 80).

Diesen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Landgericht nicht verkannt.

Es hat eine solche konkrete Gefährdung jedoch nicht festzustellen vermocht,

weil über den tatsächlichen Zustand der Kinder keine Erkenntnisse gewonnen werden konnten (vgl. dazu BGH NJW 1999, 1344, 1346). Diese Wertung

ist vom Revisionsgericht aufgrund der besonderen Umstände des Falles hinzunehmen. Die Nebenklägerin befasste sich alsbald nach der Heirat intensiv

mit der arabischen Kultur und las viel über die muslimische Religion. Zwei

Jahre nach ihrer Heirat konvertierte sie zum Islam. Beide Eheleute waren

sich nach Geburt der Tochter darüber einig, das Kind auch nach islamischen

Wertvorstellungen und Lebensregeln zu erziehen. So bekam die Tochter

worauf die Nebenklägerin auch im Kindergarten achtete kein Schweinefleisch zu essen. Der Angeklagte und die Nebenklägerin vermittelten ihrer

Tochter das Land Ägypten, in dem der überwiegende Teil der Familie des

Angeklagten lebt, auf zahlreichen Reisen dorthin als zweite Heimat. Nach der

Geburt des Sohnes begann die Nebenklägerin, die Wert darauf legte, dass

beide Kinder zweisprachig aufwachsen, selbst arabisch zu lernen und riet

dem Angeklagten, arabische Kinderbücher zu kaufen, aus denen sie beiden

Kindern vorlesen könnten.

b) Das Landgericht hat auch zutreffend darauf abgestellt, ob die genannte Gefahr sich bei den Kindern und nicht etwa bei ihrer Mutter der Nebenklägerin verwirklicht hat. Opfer im Sinne von § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB

ist der von der Tat betroffene Minderjährige, nicht jedoch der Sorgeberechtig-

te. Zwar wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, Opfer könne

auch der beteiligte Sorgeberechtigte sein (vgl. Gribbohm aaO Rdn. 82; Eser

in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 235 Rdn. 23; Sonnen in Nomos-

Kommentar aaO; Sonnen, Strafrecht Besonderer Teil, 2005, S. 64), weil dieser Inhaber eines der durch § 235 StGB geschützten Rechtsgüter sei. Diese

Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen (so Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil TB 2, 9. Aufl. § 63 Rdn. 67; wohl auch

Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 235 Rdn. 8; Horn/Wolters aaO Rdn. 20). Die

Vorschrift des § 235 StGB ist durch das 6. StrRG vom 26. Januar 1998 umgestaltet worden. Dabei wurden unter anderem auch Abs. 4 und Abs. 5 neu

eingefügt und der Begriff des „Opfers“ in § 235 StGB erstmals verwendet.

Nach den Gesetzesmaterialien zum 6. StrRG (vgl. Entwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 13/8587 S. 39) ist durch Abs. 4 die Strafdrohung vor allem

im Hinblick auf das erweiterte Schutzgut des § 235 verschärft worden

(Schutz nicht nur der elterlichen Sorge, sondern auch der ungestörten Entwicklung des jungen Menschen). Dementsprechend wird in der Entwurfsbegründung hervorgehoben, die Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung könne gegeben sein, wenn der Täter

ein Kind für längere Zeit in ein asoziales Milieu bringt, er auf unabsehbare

Zeit einen Zustand erhöhter Schutzlosigkeit des Kindes herbeiführt oder sich

aus egoistischen Motiven hemmungslos über die berechtigten Interessen des

Kindes und der Mutter hinwegsetzt. Ebenfalls ist die Strafschärfung durch

den Qualifikationstatbestand des Abs. 5 (Tod des Opfers) damit begründet

worden, dass der neu gefasste § 235 StGB auch dem Kinder- und Jugendschutz diene.

3. Die Nichtanwendung des Qualifikationstatbestandes führt auch

nicht dazu, dass auf den Angeklagten, der den Aufenthalt der Kinder noch

immer verheimlicht, mit den Mitteln des Strafrechts nicht in ausreichender

Weise eingewirkt werden könnte. Die Entziehung Minderjähriger ist eine

Dauerstraftat (vgl. RG DR 1942, 438, 439; BGH NJW 1999, 1344, 1346;

Gribbohm aaO Rdn. 128; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 12; Joecks, StGB

6. Aufl. § 235 Rdn. 2; Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil/1,

29. Aufl. Rdn. 437). Die Tat ist daher mit der Erfüllung der Merkmals „Entziehung“ zwar rechtlich vollendet, sie wird aber durch pflichtwidriges Aufrechterhalten des vom Täter geschaffenen rechtswidrigen Zustandes weiter verwirklicht. Deshalb erscheint es zum einen als zweifelhaft, dass der die Straftat

fortsetzende Angeklagte vorzeitig aus der Strafhaft entlassen werden könnte.

Zum anderen wird auch durch die Verurteilung wegen Entziehung Minderjähriger in dieser Sache die Straftat nicht beendet; bei weiter andauernder Entziehung wäre mithin eine erneute Verurteilung möglich (vgl. RGSt 47, 154,

155; BGHSt 14, 280, 281).

III.

Die Überprüfung des Urteils nach § 301 StPO hat keinen Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Harms Häger Raum

Brause Schaal

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil