Urteil des BGH, Az. VII ZR 262/05

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 262/05 Verkündet
am:
26. Juli 2007
Heinzelmann,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR:
ja
ZPO § 528 a.F.
Ein neues Verteidigungsmittel kann nicht zurückgewiesen werden, wenn es durch
einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde.
BGB § 320
Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des
nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten,
wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354).
BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05 - KG Berlin
LG Berlin
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 14. Oktober 2005 aufgehoben, soweit
die Beklagte aufgrund des Nachtrags
4 zur Zahlung von
4.178,38 € verurteilt worden ist und zu ihren Lasten die Aufrech-
nung mit einem Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsentschädi-
gung von 11.555,20 € sowie ein auf bestehende Mängel gestütz-
tes Zurückbehaltungsrecht im Umfang von 135.287,83 € nicht be-
rücksichtigt worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.
Die Beklagte rechnet, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, mit
einem Anspruch auf Ersatz eines an einen Nachbarn für die Nutzung eines
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Grundstücksstreifens gezahlten Entgelts auf und macht wegen bestehender
Baumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
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Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Generalunternehmervertrag
vom 30. September 1997 mit der schlüsselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen
zum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem
Grundstück, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(im Folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der
VOB/B und eine Bauzeit von zwölf Monaten. Mitte November 1997 legten sie
die Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die Be-
klagte verschiedene Änderungen des Bauentwurfs vor. Die Klägerin stellte eine
Vielzahl von Nachträgen. Im Revisionsverfahren ist nur noch über den Nach-
trag 4 zu entscheiden. Die Klägerin beansprucht insoweit eine Vergütung von
8.172,20 DM (4.178,38 €) für eine nach Errichtung der Terrasse vorzunehmen-
de Änderung der Terrassenaufkantung.
Das Bauvorhaben wurde am 25. Januar 2000 ohne Außenanlagen ab-
genommen. Dabei wurden die in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999
aufgeführten Mängel gerügt. Am 3. März 2000 trat die Beklagte ihre Gewähr-
leistungsansprüche an die aus dem Erbbaurecht berechtigte GbR ab.
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Die Klägerin stellte am 26. Januar 2000 eine Schlussrechnung, aus der
sie erstinstanzlich eine Restwerklohnforderung von 3.020.968,57 DM geltend
gemacht hat. Die Beklagte hat mit einem Anspruch auf Ersatz eines Entgelts
aufgerechnet, das für die Nutzung eines für die Bauausführung erforderlichen
Streifens des Nachbargrundstücks ab Mitte Februar 1998 angefallen sein soll.
Darüber hinaus hat sie wegen der in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999
aufgelisteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.
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Das Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 14. März 2001 unter
Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 2.206.436,38 DM nebst Zin-
sen verurteilt. Es hat der Klägerin die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forde-
rung zuerkannt, weil die zunächst vorgenommene Ausführung der Terrasse
dem Schalungsplan entsprochen habe und sie nicht verpflichtet gewesen sei,
diesen auf Übereinstimmung mit den abweichenden Ausführungsplänen zu
überprüfen. Die Gegenforderung der Beklagten auf Ersatz des Nutzungsent-
gelts hat das Landgericht in Höhe von 7.600 DM zuerkannt. Ein Zurückbehal-
tungsrecht wegen bei der Abnahme festgestellter und später noch aufgetretener
Mängel hat es der Beklagten im Hinblick auf die Abtretung der Gewährleis-
tungsansprüche versagt.
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Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Be-
klagte hat im Berufungsverfahren den begehrten Ersatzbetrag des Nutzungs-
entgelts auf 22.600 DM (11.555,20 €) erhöht.
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Das Berufungsgericht hat die Parteien mit Verfügung vom 14. April 2005
unter Einräumung einer bis 15. Juli 2005 verlängerten Stellungnahmefrist dar-
auf hingewiesen, dass es für den Nachtrag 4 nicht auf die Prüfungspflicht der
Klägerin ankomme, da die geänderten Ausführungspläne erst am 2. Juni 1998
übergeben worden seien. Zu diesem Zeitpunkt sei die Terrasse offenbar schon
fertig gestellt gewesen, so dass ein Rückbau erforderlich geworden sei; Rück-
bau und Höhe der Forderung seien nicht bestritten.
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Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15. Juli 2005 geltend gemacht, der
Nachtrag 4 sei, wenn man die Berechtigung dem Grunde nach unterstelle, nur
mit einem Betrag von netto 1.375 DM berechtigt. Sie hat unter Zeugenbeweis
gestellt, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 nicht fertig gestellt gewesen sei. Die
Aufkantung sei nur eingeschalt, nicht bewehrt und nicht betoniert gewesen. Die
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Klägerin hat mit Schriftsatz vom 1. September 2005 unter Beweisantritt behaup-
tet, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 fertig gestellt gewesen sei, die Mehrkos-
ten ordnungsgemäß berechnet worden und Minderkosten nicht angefallen sei-
en.
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Das Berufungsgericht hat die Beklagte ohne Beweisaufnahme aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2005 verurteilt, an die Klägerin
695.882,74 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Klägerin und die wei-
tergehende Berufung der Beklagten hat es abgewiesen. Mit der vom Senat in-
soweit zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte eine Abweisung der Klage
bezüglich des Nachtrags 4, die Zuerkennung der Nutzungsentschädigung von
22.600 DM (11.555,20 €) sowie die Berücksichtigung eines auf Mängel gestütz-
ten Zurückbehaltungsrechts im Umfang von 264.600 DM (135.287,83 €).
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der geltend
gemachten Beschwer zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver-
weisung der Sache an das Berufungsgericht.
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Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001
geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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I.
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1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe die mit
Nachtrag 4 geltend gemachte Forderung von netto 7.045 DM zu, weil die Ter-
rasse bei Übergabe der geänderten Ausführungspläne am 2. Juni 1998 bereits
fertig gestellt gewesen und deshalb ein Rückbau erforderlich geworden sei.
Dieser Sachverhalt sei nach dem Hinweis vom 14. April 2005 unstreitig. Die
Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 15. Juli 2005, die Terrasse sei
noch nicht fertig gestellt gewesen und die beanspruchten Mehrkosten seien nur
zum Teil angefallen, sei nach § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückzuweisen. Bis
zu diesem Zeitpunkt seien der Rückbau der Terrasse und die Höhe der Forde-
rung nicht bestritten gewesen. Mit Schriftsatz vom 1. September 2005 sei die
Klägerin der Behauptung der Beklagten entgegengetreten. Die von der Beklag-
ten beantragte Beweisaufnahme hätte zur Vertagung und damit zu einer Verzö-
gerung geführt.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten unter Verstoß
gegen § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückgewiesen.
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a) Auf die Berufung der Beklagten finden gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die
am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung An-
wendung, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene landge-
richtliche Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.
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b) Die Beklagte hat erstmals im Schriftsatz vom 15. Juli 2005 unter Be-
weisantritt die Behauptung aufgestellt, der Rückbau sei nicht in dem von der
Klägerin behaupteten Umfang erforderlich gewesen. Es handelt sich damit um
ein neues Verteidigungsmittel i.S.d. § 528 ZPO. Das Berufungsgericht begrün-
det nicht, ob die Zurückweisung auf § 528 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO beruht. Un-
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abhängig davon durfte das Berufungsgericht das Vorbringen nicht als verspätet
behandeln; denn die Zurückweisung eines neuen Verteidigungsmittels kommt
nicht in Betracht, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde.
Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat unter dem 14. April 2005 darauf
hingewiesen, dass nicht der Streit der Parteien über die Prüfungspflicht der
Klägerin entscheidend sei, sondern der Umstand, dass die Terrasse im Zeit-
punkt der Übergabe der geänderten Ausführungspläne offenbar schon fertig
gestellt gewesen sei, aus diesem Grund ein Rückbau erforderlich geworden sei,
und es davon ausgehe, dass Rückbau und Kosten unstreitig seien. Das durch
diesen Hinweis veranlasste und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgte Vor-
bringen der Beklagten durfte das Berufungsgericht daher nicht als verspätet
zurückweisen.
3. Eine abschließende Entscheidung des Senats über den Nachtrag 4
kommt auch nicht teilweise in Betracht. Die Beklagte hat der Klägerin eine For-
derung in Höhe von netto 1.375 DM nur für den Fall zugestanden, dass der
Vergütungsanspruch dem Grunde nach besteht. Davon kann nicht ausgegan-
gen werden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat,
dass der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, nach
§ 2 Nr. 5 VOB/B oder auf einer sonstigen rechtlichen Grundlage ein Zahlungs-
anspruch zusteht.
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II.
Das Berufungsurteil enthält weder zu dem von dem Landgericht zuge-
sprochenen Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsentgelts von 7.600 DM noch
zu dem in der Berufungsinstanz erweiterten Anspruch auf Ersatz eines Nut-
zungsentgelts von 22.600 DM (11.555,20 €) Ausführungen.
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Die fehlende Entscheidung wird das Berufungsgericht nachzuholen ha-
ben.
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III.
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1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten stehe wegen
Mängeln der Werkleistung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu.
Nach Abtretung ihrer Mängelbeseitigungsansprüche könne sie Gewährleis-
tungsansprüche mangels Rechtsinhaberschaft nur noch in gewillkürter Pro-
zessstandschaft geltend machen. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen
lägen jedoch nicht vor.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand. Für einen vergleichbaren Fall hat der Senat entschieden, dass der Auf-
traggeber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers wegen Mängeln der
Werkleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB auch
dann entgegenhalten kann, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen
Dritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69,
BGHZ 55, 354, 358). Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstand-
schaft müssen nur vorliegen, wenn der Auftraggeber, der seine Gewährleis-
tungsansprüche abgetreten hat, im Wege der Klage oder Widerklage die Besei-
tigung der Mängel verlangt. Einer besonderen Ermächtigung zur Geltendma-
chung des Leistungsverweigerungsrechts bedarf es nicht.
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Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der Werkleistung
der Klägerin Mängel anhaften, aus denen die Einrede des nicht erfüllten Ver-
trags abgeleitet werden kann.
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Dressler
Kuffer
Kniffka
Bauner
Safari
Chabestari
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.03.2001 - 94 O 104/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 14.10.2005 - 21 U 233/01 -