Urteil des BGH, Az. e gesamt 3.354

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BGH: grundsatz der gleichbehandlung, ausschreibung, aufschiebende wirkung, gewebe, hessen, vergabeverfahren, mangel, zusammensetzung, ausschluss, original

Gericht:

OLG Frankfurt

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 Verg 11/05, 11

Verg 12/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 2 GWB, § 97 Abs 7

GWB, § 107 Abs 2 GWB, § 107

Abs 3 GWB, § 116 Abs 2 GWB

(Vorlage eines Vergabenachprüfungsverfahren zum

Bundesgerichtshof: Zulässigkeit eines

Vergabenachprüfungsantrages eines zwingend

auszuschließenden Bieters)

Leitsatz

(Keine weiteren Angaben)

Tenor

Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin schrieb unter dem 20.04.2005 die Beschaffung von 1400

Stück universeller Einsatzanzüge, zweiteilig mit dem Rückenschild „POLIZEI“,

Damen- und Herrenausführung, Ausschreibungsnummer 047368, unter anderem

im Bundesausschreibungsblatt aus. Die Antragstellerin gab hierauf ein Angebot

vom 16.06.2005 ab, das einen Nettobetrag von 241.129,- € umfasste.

Mit Schreiben vom 27.07.2005, das der Antragstellerin per Fax zugeleitet wurde,

teilte die Antragsgegnerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene

zu erteilen. In diesem Schreiben heißt es weiter, das Angebot der Antragstellerin

sei nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a) in Verbindung mit § 23 Nr. 2 VOL/A

auszuschließen gewesen, weil nicht die gemäß Veröffentlichung unter III.2.1. sowie

in den Ausschreibungsunterlagen zwingend vorgeschriebenen Protokolle und

Prüfungsnachweise beigefügt gewesen seien. Bei den fehlenden Unterlagen habe

es sich insbesondere um den Nachweis der gemäß Punkt 2.2.15 der TLP 34-7.022

geforderten UV-Prüfung und die Prüfprotokolle des verwendeten stahlblauen

Materials gehandelt. Außerdem bezögen sich die der Ausschreibung beigefügten

Prüfprotokolle lediglich auf ein moosgrünes Material und

Prüfprotokolle/Musterproben für das permanent schwer entflammbare

Flauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug (Punkt 2.2.13 der TLP –

universeller Einsatzanzug) seien ebenfalls nicht vorhanden gewesen. Darüber

hinaus wurde das Fehlen des geforderten Pflegeheftes mit Infodaten für den Träger

beanstandet.

Mit Schriftsatz vom 09.08.2005 rügte die Antragstellerin dieses Vorgehen der

Vergabestelle und leitete noch am gleichen Tag durch Absendung per Post und

per Telefax ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes

Hessen ein. Diese verlängerte mit Fax vom 12.09.2005 wegen besonderer

tatsächlicher Schwierigkeiten die Beschlussfrist bis zum 01.11.2005 und beraumte

einen Termin zur mündlichen Verhandlung für den 29.09.2005 an. Zwar wurde

dieser Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt, gleichwohl ist die

verlängerte Beschlussfrist ohne eine Entscheidung der Vergabekammer

abgelaufen.

Die Antragstellerin hat deshalb unter dem 11.11.2005 sofortige Beschwerde

eingelegt und zugleich einen Antrag gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt. Mit

Beschluss vom 06.03.2006 hatte der Senat die aufschiebende Wirkung endgültig

verlängert.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, antragsbefugt zu sein, auch wenn ihrem

Angebot der Zuschlag „wohl“ zu versagen gewesen sei. Da jedoch das einzig

verbliebene Angebot der Beigeladenen, der der Zuschlag erteilt werden solle, an

den gleichen und an weiteren, zumindest vergleichbaren, Mängeln leide, habe

auch dieses Angebot ausgeschlossen werden müssen. Da dies nicht geschehen

sei, ergebe sich daraus ein maßgeblicher Verstoß gegen den

Gleichbehandlungsgrundsatz; sie -die Antragstellerin - habe bei Aufhebung der

Ausschreibung und Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens die Chance,

nunmehr ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Darüber hinaus habe sie

unverzüglich nach Bekanntwerden des Ausschlusses eine Rüge erhoben und im

Übrigen habe erst das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 27.07.2005 Anlass

zu umfangreichen Recherchen und einer darauf gestützten Rechtsberatung

gegeben. Da die Antragsgegnerin ohnehin zu erkennen gegeben habe, die Rüge

nicht ernst nehmen zu wollen und weitere Verstöße nur hätten vermutet werden

können, sei die Rügeverpflichtung ausreichend eingehalten worden. Ihr

Nachprüfungsantrag sei auch begründet gewesen, weil das

Ausschreibungsverfahren bereits daran leide, dass die Ausschreibungskriterien

und die Anforderungen an das zu verwendende Gewebe für die fraglichen Anzüge

so gewählt worden seien, dass auf den ersten Blick eine produktneutrale

Ausschreibung vorliege, die allen Bietern gleiche Chancen biete, bei genauer

Betrachtung jedoch nur Bieter berücksichtige, die ein aus der Faser „A“

hergestelltes Gewebe anböten, mithin die Beigeladene. Die von der

Antragsgegnerin sehr detailliert vorgenommene Beschreibung der

Zusammensetzung des Spinnstoffes sei nicht erforderlich gewesen, weil es

ausreichend gewesen sei, die verlangten Eigenschaften des Gewebes genau zu

beschreiben. Die geforderte Farbe „Stahlblau“ sei bei „A“ lagermäßig vorhanden,

so dass die Anbieter, die über ein A-Gewebe verfügten, auf diese Ware hätten

zurückgreifen können, während die „B“-Anbieter den sehr arbeits- und

kostenintensiven Weg über labortechnische Mischversuche mit anschließender

Spektralanalyse hätten gehen müssen. Schon in diesem Punkt sei deshalb der

Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt und die Pflicht zu einer produktneutralen

Ausschreibung unbeachtet geblieben. Darüber hinaus leide auch das Angebot der

einzig verbliebenen Bieterin, der Beigeladenen, an dem gleichen Fehler wie das

Angebot der Antragstellerin und an weiteren Mängeln. Weder sie noch die

Beigeladene hätten zum Nachweis der technischen Forderung technische

Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts vorlegen können. Sie - die

Antragstellerin - habe aber wenigstens die technischen Protokolle eines

unabhängigen Prüfinstituts vorgelegt, die sich auf das geforderte Gewebe,

allerdings in der Farbe moosgrün, bezögen. Die Beigeladene jedoch habe ein

vorläufiges technisches Datenblatt der Fa. C vorgelegt. Dabei handele es sich

jedoch nicht um ein unabhängiges Prüfinstitut, wie in den

Ausschreibungsunterlagen gefordert. Schon die Bezeichnung als „vorläufiges“

technisches Datenblatt zeige, dass sich der Gewebehersteller nicht an die in

seinem Datenblatt gemachten Angaben halten lassen wolle. Darüber hinaus

enthalte das Datenblatt auch den Hinweis auf eine nur unverbindliche Richtlinie.

Dies ergebe sich auch erkennbar aus dem im Termin vor der Vergabekammer

vorgelegten E-Mail vom 22.09.2005. Da sie – die Antragstellerin – jedoch gerade

im Hinblick auf den aus ihrer Sicht zwingenden Nachweis der technischen

Forderungen zumindest näher an den Ausschreibungsbedingungen gewesen sei,

habe die Beigeladene zumindest ebenfalls ausgeschlossen werden müssen. Dies

um so mehr, als das Angebot der Beigeladenen an weiteren Fehlern leide. Die

Antragsgegnerin habe selbst eingeräumt, dass auf dem Vordruck des Leistungs-

und Preisblattes Liefertermine vorgegeben gewesen seien. Außerdem sei

ausdrücklich gefordert worden: „Geben Sie bitte Ihren Liefertermin bekannt“. Wie

einem Aktenvermerk der Antragsgegnerin außerdem zu entnehmen sei, habe sie

die Frage der Liefertermine im Hinblick auf die kurz bevorstehende

Fußballweltmeisterschaft erkennbar als Zuschlagskriterium ausgestaltet. Die

Beigeladene habe jedoch gerade insoweit keine Angaben zu Lieferoptionen

gemacht, so dass sich die Antragsgegnerin erst am 19.07.2005 und damit nach

Ende der Angebotsfrist veranlasst gesehen habe, im Hinblick auf eine optionale

Lieferung nachzufragen. Daraufhin erst habe die Beigeladene eine Anlage vom

15.06.2005 um eine Ziffer 4 ergänzt und an die Antragsgegnerin gesandt. Dies

aber bedeute eine Abänderung des Angebotes im Hinblick auf die zuvor fehlende

Erklärung. Entsprechendes gelte bei der Bewertung der Frage, ob die richtigen

Flauschbänder angeboten worden seien. Sowohl die Beigeladene als auch sie -die

Antragstellerin - hätten flammhemmend ausgestattete Flauschbänder angeboten

und bestätigt, dass diese permanent schwer entflammbar seien. Gleichwohl werde

bei der Antragstellerin behauptet, es handele sich nicht um derartige

Flauschbänder, während dies bei der Beigeladenen nicht ansatzweise thematisiert

worden sei. Darüber hinaus habe die Beigeladene auch an anderer Stelle

notwendige Erklärungen nicht abgegeben. So finde sich an einer Stelle der

Unterlagen die Verpflichtung, mit einer Unterschrift zu bestätigen, das angebotene

Spinnmaterial (verkehrsübliche Bezeichnung) sei in allen Eigenschaften dem

beschriebenen Material gleichwertig. Diese Erklärung habe die Beigeladene jedoch

nicht abgegeben und auch keine Unterschrift geleistet, während die

Antragsgegnerin hierzu lediglich festgehalten habe: „keine Unterschrift, da

Original-Material verwendet“. In der Ausschreibung sei jedoch kein Originalmaterial

angegeben worden und die Prüfung des Materials könne insoweit nicht

nachvollzogen werden. Auch wenn der Spinnstoff übergenau beschrieben worden

sei, habe die Beigeladene kein Gewebe angeboten, das dem entsprochen habe.

Ein Original- oder Leitmaterial sei deshalb gerade in ihrem Angebot nicht enthalten

gewesen. Die beschriebene Art und Weise des Umgehens mit den Angeboten und

die Bevorzugung des Angebots der Beigeladenen machten noch einmal deutlich,

dass dieses Angebot habe unbedingt ausgewählt werden sollen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die sich gemäß § 116 Abs. 2 GWB ergebende fiktive

Ablehnungsentscheidung der Vergabekammer des Landes Hessen aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben und

gegebenenfalls neu auszuschreiben,

3. hilfsweise, die Vergabekammer des Landes Hessen zu verpflichten, unter

Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache

(erneut) zu entscheiden,

4. gänzlich hilfsweise, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Zuschlag

nur unter Wertung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen,

5. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin

für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht geltend, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Insoweit sei auf

die Ausführungen im Verfahren vor der Vergabekammer hinzuweisen. Es liege

außerdem keine ordnungsgemäße Rüge vor, da das Fax der Antragstellerin vom

09.08.2005 die an eine ordnungsgemäße Rüge zu stellenden Voraussetzungen

nicht erfülle. Darin seien lediglich eine Gegendarstellung und die Bitte um

Aufklärung enthalten gewesen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin gegen §

107 Abs. 3 GWB verstoßen, weil sie das Rügeschreiben und den

Nachprüfungsantrag am gleichen Tag und in einem nur ganz kurzen zeitlichen

Abstand eingereicht habe. Damit habe die Antragsgegnerin keine Gelegenheit

gehabt, sich mit der Rüge zu befassen. Da im Übrigen die nunmehr gerügten

Verstöße aufgrund der Veröffentlichung erkennbar gewesen seien, habe die

Antragstellerin ersichtlich ein unvollständiges Angebot abgeben wollen, in der

Hoffnung, gleichwohl den Zuschlag zu erhalten. Da ihr außerdem kein Schaden

drohe, sei sie auch nicht antragsbefugt. Sie selbst räume ein, dass ihr Angebot

auszuschließen sei. Gleichartige Mängel lägen nicht vor, so dass sie auch nicht

geltend machen könne, die Beigeladene sei ebenfalls auszuschließen und es liege

ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Im Übrigen sei der

Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet, wie sich bereits aus den

Ausführungen im Verfahren vor der Vergabekammer im Einzelnen ergebe. Sei

aber der Nachprüfungsantrag in keiner Weise begründet, komme auch keine

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde in Betracht.

Dies umso weniger, als eine verspätete Auslieferung der für die

Fußballweltmeisterschaft im Juni diesen Jahres benötigten Einsatzanzüge dem

Ansehen des Landes Hessen schaden werde. Die Realisierung des Vorhabens

stehe angesichts erheblicher Produktionszeiten von mehreren Monaten unter

einem massiven Zeitdruck. Darüber hinaus komme der Bekleidungsfarbe „blau“

gerade gegenüber einer großen Zahl ausländischer Besucher der

Fußballweltmeisterschaft eine erhebliche Bedeutung für die Erkennbarkeit der

Einsatzkräfte zu. Mit der Einkleidung der Einsatzkräfte in blaue Einsatzanzüge

werde ein deutlicher Beitrag für den sicheren Verlauf der Fußballweltmeisterschaft

verknüpft, so dass eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht in

Betracht kommen könne.

Die Beigeladene hat sich lediglich zur Frage der Verlängerung der aufschiebenden

Wirkung geäußert. Dazu hat sie vorgetragen, die Antragstellerin gehe selbst davon

aus, ihr Angebot sei auszuschließen, so dass sie nunmehr ein

Nachprüfungsverfahren nicht mehr mit Erfolg anstrengen könne. Darüber hinaus

seien die von ihr erhobenen Rügen verspätet, lediglich die unter C. III. und IV. in

ihrer Beschwerdeschrift angegebenen Beanstandungen seien

berücksichtigungsfähig. Denn diese Rügen seien ihr erst durch Akteneinsicht

bekannt geworden. Da diese Mängel jedoch nicht gleichartig gewesen seien und ihr

Angebot nicht aus gleichen oder ähnlichen Gründen ausgeschlossen werden

könne, sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

II. 1. a) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im

Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Da

die von der Vergabekammer verlängerte Beschlussfrist bis zum 01.11.2005 ohne

weitere Verlängerung und insbesondere ohne eine Entscheidung abgelaufen ist, ist

die Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB eingetreten. Gegen die Untätigkeit

der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und

ist damit zulässig.

b) Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Auffassung vertreten, der

Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil der Antragstellerin die

Antragsbefugnis fehle und sie ihre Rügeobliegenheit nicht eingehalten habe, kann

dem nicht gefolgt werden.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat ein Angebot abgegeben und damit

gem. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ein Interesse an dem zu vergebenden Auftrag. An

die Darlegung der Antragsbefugnis sind dabei keine überspannten Anforderungen

zu stellen, es genügt, wenn durch den einzelnen beanstandeten Vergabeverstoß

die Aussichten des Antrag stellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest

verschlechtert worden sein können. Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller im

Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, bei korrekter Anwendung

und Beachtung der Vergabevorschriften den Auftrag zu erhalten.

Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB

durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, insbesondere des

Gleichbehandlungsgebotes, geltend gemacht. Auch wenn sie ein Angebot

abgegeben hat, dem der Zuschlag zu versagen war und das zwingend

auszuschließen war, macht sie geltend, auch das verbliebene Angebot der

Beigeladenen habe ausgeschlossen werden müssen, so dass bei einer dann

notwendigen Aufhebung der Ausschreibung und einer etwaigen neuen Vergabe die

Chance bestanden hätte, nunmehr ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Dies

ist für die Annahme der Antragsbefugnis ohne weiteres ausreichend (vgl. OLG

Frankfurt am Main, 28.06.2005 - Az. 11 Verg. 21/04 m. w. N.).

Im Übrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin

ihre Rügenobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt hat.

Soweit die Antragsgegnerin zunächst der Auffassung ist, der Nachprüfungsantrag

sei schon deshalb unzulässig, weil zwischen erhobener Rüge am 09.08.2005 und

dem am gleichen Tag eingereichten Nachprüfungsantrag keine ausreichende

Wartefrist eingehalten worden sei, ist dies unbegründet. Die Zulässigkeit eines

Nachprüfungsantrages hängt nicht von der Einhaltung einer solchen Wartefrist ab.

Dafür gibt es weder eine gesetzliche Grundlage, noch ist dies erforderlich, weil die

Vergabestelle einen Verstoß jederzeit abstellen kann. Dem Auftraggeber ist dabei

nicht die Chance einzuräumen, Fehler ohne eigenes Kostenrisiko zu beseitigen

(vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2005, Az. 5/05 - Vergaberechts-Report

05, Seite 44).

Darüber hinaus kann sich die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg darauf

berufen, die Antragstellerin habe die von ihr beanstandeten vergaberechtlichen

Verstöße nicht oder verspätet gerügt. Abgesehen davon, dass die

Antragsgegnerin ausweislich ihres Antwortschreibens vom 09.08.2005 das

Schreiben der Antragstellerin vom gleichen Tage selbst als Rüge aufgefasst hat

(„Ihr Rügeschreiben...“), lässt sich aus diesem Schreiben erkennen, welche Mängel

die Antragstellerin beanstandete. Abgesehen davon, ob zu einer

ordnungsgemäßen Rüge die Aufforderung zu einer entsprechenden Abhilfe und

sogar die Androhung eines Nachprüfungsverfahrens gehören (so OLG

Brandenburg, Beschluss vom 17.02.2005 - Az. 11/04 - VergabeR 05, 660), war die

Antragstellerin in diesem Fall nicht ausreichend in der Lage, alle von ihr geltend

gemachten Beanstandungen bereits frühzeitig zu erheben. So ergaben sich für sie

die zu rügenden Vergabeverstöße gerade nicht ohne weiteres bereits aus der

Bekanntmachung und den sonstigen Verdingungsunterlagen. Wie die

Antragstellerin mit Recht ausführt, gab erst die Mitteilung vom 27.07.2005

begründeten Anlass, Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens und

auch der Ausschreibung als solcher zu hegen, während sie zuvor von einer nicht

erforderlichen Verdachtsrüge ausgehen durfte. Der wesentlich gerügte Verstoß,

die Antragsgegnerin habe insgesamt die Bedingungen der Vergabe so festgelegt

und die so geschaffenen „Voraussetzungen“ so angewandt, dass letztlich nur ein

Bieter eine Chance hatte, hat sich für die Antragstellerin erst durch das Schreiben

der Antragsgegnerin vom 27.07.2005 sowie ihre Akteneinsicht und teilweise erst

durch die gewechselten Schriftsätze im Verfahren vor der Vergabekammer

herausgestellt. Insoweit blieb es der Antragstellerin unbenommen, zunächst

juristische Beratung einzuholen und nach Auswertung aller Umstände die

maßgeblichen rechtlichen Schritte einzuleiten. Von einer Nichtbeachtung der

Rügeobliegenheit kann bei dieser Sachlage deshalb nicht ausgegangen werden,

zumal die Antragsgegnerin, wie ihrem Verhalten noch kurz vor Antragstellung zu

entnehmen ist, selbst von einer ordnungsgemäßen Rüge ausgegangen ist (vgl. zur

Frage der Kenntnis und zur Verdachtsrüge auch OLG Düsseldorf Beschluss vom

16.02.2005, Az.: 74/04).

c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin könnte auch in der Sache Erfolg

haben, weil die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen

hat, indem sie das Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung

ausgeschlossen hat.

Zunächst ist, wie die Antragstellerin auch einräumt, ihr Angebot zu Recht von der

Wertung ausgeschlossen worden. Das Angebot entsprach nicht den Vorgaben der

Ausschreibungsbedingungen, wie dies die Antragstellerin selbst dargestellt hat.

Ist aber das Angebot eines Bieters auszuschließen, so kann der weitere Fortgang

des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann

der Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen

in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH VergabeR 2003,

313 - Jugendstrafanstalt; zum Beispiel auch OLG Düsseldorf, Vergaberecht 2005,

195, 198). Sind an einem Vergabeverfahren allerdings nur noch zwei oder wenige

Bieter beteiligt, deren Angebote unter Wahrung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes insgesamt ausgeschlossen werden müssen, so

liegt ein möglicher Schaden (§ 107 Abs. 2 GWB) des Antragstellers, auch wenn

dessen Angebot ebenfalls von vornherein auszuschließen war, darin, dass er sich

im Falle einer - dann ggf. erforderlichen -Neuausschreibung des Auftrags wiederum

an dem Vergabeverfahren beteiligen könnte, ihm diese Möglichkeit und Chance

aber genommen würde, wenn der Auftrag im ersten Vergabeverfahren unter

Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes an einen ebenfalls auszuschließenden

Bieter erteilt würde (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 483; VergabeR 2005,

195; OLG Frankfurt, VergabeR 2005, 487).

So liegt der Fall auch hier, weil das Angebot des einzig noch verbliebenen Bieters,

der Beigeladenen, ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen.

Es bestehen zwar bereits erhebliche Zweifel an der Einhaltung der Verpflichtung zu

einer produktneutralen Ausschreibung, weil die Antragsgegnerin eine sehr ins

Detail gehende Spinnstoffbeschreibung vorgenommen hat, die exakt die

Zusammensetzung aufweist, die das auf dem Markt befindliche „A“-Gewebe

besitzt. Gerade so setzt sich auch das von der Beigeladenen angebotene Gewebe

zusammen, während das von der Antragstellerin und einer weiteren Bieterin

angebotene „B“- Gewebe aus 99 % B und 1 % Peltron zusammengesetzt ist. Die

so detaillierte Spinnstoffbeschreibung legt aber die Vermutung nahe, dass die

Antragsgegnerin die Ausschreibung auf einen bestimmten Stoff, in diesem Fall

„A“, zuschneiden wollte, um nur bestimmten Bietern, insbesondere der

Beigeladenen, Gelegenheit zu einem Angebot zu geben. Ihre Ausführungen, dies

sei im Hinblick auf die Zusammensetzung der verschiedenen Stoffe nicht der Fall

gewesen, ist dabei wenig überzeugend. Denn die Antragstellerin hat im Einzelnen

schon im Verfahren vor der Vergabekammer dargestellt, welche

Zusammensetzung die einzelnen Spinnstoffe aufwiesen und aus welchen Gründen

eine so detaillierte Beschreibung nicht erforderlich gewesen ist. Dem ist die

Antragsgegnerin nicht ausreichend entgegengetreten. Letztlich bedarf diese Frage

jedoch keiner abschließenden Beurteilung.

Denn das Angebot der Beigeladenen war ebenfalls auszuschließen, weil auch sie

keine zum Nachweis der technischen Forderungen erforderlichen technischen

Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts hat vorlegen können. Sie hat lediglich

ein vorläufiges technisches Datenblatt der Fa. C eingereicht, bei der es sich um

den Gewebehersteller, nicht aber um ein unabhängiges Prüfinstitut handelt, wie es

gerade in den Ausschreibungsunterlagen gefordert wird. Darüber hinaus zeigt die

Bezeichnung als „vorläufiges“ technisches Datenblatt, dass sich der

Gewebehersteller selbst nicht an die in seinem Datenblatt gemachten Angaben

ohne weiteres halten lassen möchte. Außerdem enthält das Datenblatt auch noch

folgenden Hinweis: „Bei der Vielseitigkeit der Einbau- und Betriebsbedingungen,

sowie der Anwendungs- und Verfahrenstechnik können die Angaben in diesem

Datenblatt nur als unverbindliche Richtlinien gelten“.

Daneben hat die Antragsgegnerin im Termin vor der Vergabekammer selbst eine

Mitteilung des Gewebeherstellers vom 22.09.2005 vorgelegt, aus der ebenfalls

hervorgeht, dass bislang keine belastbaren Versuchswerte durch ein

unabhängiges Prüfinstitut vorliegen. In den Ausschreibungsunterlagen ist auf Seite

10 jedoch ausdrücklich vorgesehen:

„Es ist ausdrücklich zuzusichern, dass die Einsatzanzüge und der zur

Konfektionierung verwendete Stoff TL-gerecht angefertigt werden. Waren- und

Materialproben sowie technische Protokolle eines unabhängigen Prüfinstitutes

legen Sie bitte bei“.

Sodann folgt in Fettdruck: „Angebote ohne Nachweis der technischen Forderung,

sowie Angebote ohne Angebotsmuster bleiben unberücksichtigt.“

Damit aber hat die Antragsgegnerin aus Sicht der Bieter einen Nachweis der

technischen Forderungen als Ausschlussgrund definiert. Abgesehen davon, dass

die Antragstellerin dem nachzukommen versucht hat, indem sie technische

Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts, wenn auch nur für die Farbe

„moosgrün“, vorgelegt hat, ist die Beigeladene diesen Forderungen durch die

unverbindlichen Hinweise des Gewebeherstellers in keiner Weise nachgekommen.

Aus welchen Gründen dann aber die Beigeladene nicht ebenfalls auch wegen

dieser fehlenden Erklärung ausgeschlossen worden ist, hat die Antragsgegnerin

bislang nicht ausreichend erklären können.

Darüber hinaus leidet das Angebot der Beigeladenen, wie die Antragstellerin mit

Recht geltend macht, an weiteren Fehlern. Die Antragsgegnerin hat selbst

eingeräumt, dass auf dem Vordruck des Leistungs- und Preisblattes Liefertermine

vorgegeben seien. Dort werden ausdrücklich Termine für die erste Lieferung bis

zum 05.05.2006 und für eine Option der zweiten Lieferung bis Ende des ersten

Quartals 2007 genannt. Dahinter befindet sich ein Freiraum für die Angaben

hiervon abweichender Liefertermine mit dem Vermerk: „Bitte ausfüllen“ und

weiter: „Geben Sie bitte Ihren Liefertermin bekannt“.

Entsprechend einem Aktenvermerk vom 07.06.2005 hat die Antragsgegnerin

hierzu festgehalten, dass gemäß Vorgabe LPP dieser Einsatzanzug bereits zur

Fußballweltmeisterschaft 2006 in Hessen getragen werden solle. Aufgrund der

Erfahrung im Bereich Produktion von Stoffen sowie Konfektionierung sei eine

strikte Einhaltung der vorgegebenen Liefertermine unabdingbar. Entsprechende

Zusagen flössen mit 10 % in die Wertung ein. Erkennbar handelt es sich deshalb

bei der Frage des Liefertermins um ein beachtliches Zuschlagskriterium. Bei dem

Angebot der Beigeladenen findet sich jedoch an dieser Stelle lediglich ein Hinweis

auf „siehe Anlage“. In dieser Anlage vom 15.06.2005 ist aber keine Angabe zu

einer Lieferoption enthalten, so dass sich die Antragsgegnerin am 19.07.2005, und

damit lange nach Ende der Angebotsfrist, veranlasst sah, wegen der optionalen

Lieferung für 2007 nachzufragen. Die entsprechende Aktennotiz befindet sich

dabei im Übrigen nicht in der Vergabeakte, sondern in der Angebotsakte der

Beigeladenen. Diese hat daraufhin ihre Anlage vom 15.06.2005 um eine Ziffer 4

ergänzt und per Telefax an die Antragsgegnerin übersandt. Damit hat sie aber

ohne weiteres ihr Angebot ergänzt und an einer Stelle Erklärungen abgegeben, die

von ihrem Inhalt her dort nicht vorgesehen waren. Dieser Vorgang legt die

Annahme nahe, dass auch insoweit das Gleichbehandlungsgebot nicht in

ausreichendem Maße berücksichtigt worden ist.

Dies betrifft auch die Bewertung der Frage, inwieweit die zutreffenden

Flauschbänder angeboten worden sind. Sowohl die Beigeladene als auch die

Antragstellerin haben flammhemmend ausgestattete Flauschbänder angeboten

und die Bestätigung beigefügt, diese seien permanent schwer entflammbar.

Gleichwohl hat die Antragsgegnerin die Auffassung vertreten, flammhemmend

ausgestattete Flauschbänder seien keine permanent schwer entflammbaren

Flauschbänder, während dies bei der Beigeladenen offenbar nicht näher

untersucht worden ist.

Des Weiteren hat die Beigeladene ersichtlich auch an anderer Stelle notwendige

Erklärungen nicht abgegeben. So findet sich in den Unterlagen die Verpflichtung,

mit einer Unterschrift zu bestätigen, das angebotene Spinnmaterial

(verkehrsübliche Bezeichnung) sei in allen Eigenschaften dem beschriebenen

Material gleichwertig. Die Beigeladene hat insoweit jedoch keine Erklärung

abgegeben und auch keine Unterschrift geleistet, wozu die Antragsgegnerin

festgehalten hat: „Keine Unterschrift, da Original-Material verwendet“. In einer

anderen Matrix findet sich bei dem Punkt Erklärung: TL-gerechter Stoff folgender

Eintrag: „Keine Unterschrift, weil gefordertes Material eingesetzt wird“.

Die Antragsgegnerin hat jedoch gerade kein Originalmaterial vorgegeben und auch

nicht auf die Bestätigung durch Unterschrift verzichtet. Auch wenn der Spinnstoff

detailliert beschrieben worden ist, wie die Antragstellerin vorgetragen und wie

weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene ausreichend in Abrede gestellt

haben, hat die Beigeladene kein der Beschreibung vollständig entsprechendes

Angebot abgegeben. Dann aber wäre die Erklärung erforderlich gewesen, dass das

angebotene Spinnmaterial gleichwohl in allen Eigenschaften dem beschriebenen

Material gleichwertig ist, und hätte dies durch ihre Unterschrift bestätigt werden

müssen. Da auch insoweit Erklärungen der Beigeladenen gefehlt haben, hätte

auch sie ebenso wie die Antragstellerin ausgeschlossen werden müssen.

2. Waren damit aber beide Angebote von der Wertung auszuschließen, so

entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass sich die Antragstellerin auf

eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes zu ihrem Nachteil berufen kann

(vgl. zuletzt Beschluss vom 23.12.2005, Az. 13/05). Das Gebot, die Bieter gleich zu

behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche

Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, auch

gleich zu behandeln, das heißt, aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel

jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen. Hieraus hat

der Senat gefolgert, dass unter dem Gebot der Gleichbehandlung nicht das

Angebot eines Bieters ausgeschlossen werden darf, zugleich aber der Auftrag auf

ein Angebot erteilt werden soll, das an demselben oder einem gleichartigen

Mangel leidet.

Was unter einem gleichartigen Mangel im Sinne dieser Rechtsprechung zu

verstehen ist, ist bislang nicht abschließend geklärt. Der Senat hatte bisher in

seiner Entscheidung vom 21.04.2005 einen gleichartigen Mangel bejaht bei

Abweichungen von Verdingungsunterlagen hinsichtlich technischer Anforderungen.

Das - ehemalige - Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 17.02.2005 -

Az.: 27/04) hat danach differenziert, ob eine Abweichung von den

Verdingungsunterlagen ein wesentliches Qualitätsmerkmal betrifft und weniger

schwerwiegende Abweichungen für unbeachtlich gehalten.

Unabhängig von der Frage, ob im Streitfall die vorliegenden Mängel der Angebote

der Antragstellerin und der Beigeladenen insgesamt als zumindest gleichartig

angesehen werden können -was allerdings letztlich anzunehmen sein dürfte - neigt

der Senat auch zu einem weiteren Verständnis von Gleichartigkeit. Eine

konsequente Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes erscheint nur

gewährleistet, wenn die Grundsätze des rechtmäßigen Vergabeverfahrens auf alle

Angebote gleichermaßen zur Anwendung gelangen. Daraus ergibt sich die

Konsequenz, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur

vorliegt, wenn Angebote in demselben oder in einem vergleichbaren Punkt zur

Ausschließung führende Mängel aufweisen, sondern auch dann, wenn sie aufgrund

unterschiedlicher Mängel ausgeschlossen werden müssen. Vor diesem

Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, Angebote, deren zum Ausschluss

führende Mängel etwa unterschiedliche Wertungsbereiche betreffen,

unterschiedlich zu behandeln. Denn es ist aus der Sicht eines auf die Einhaltung

der Vergabevorschriften dringenden Bieters nicht nachvollziehbar, wenn sein

Angebot - wenngleich für sich genommen korrekt - aufgrund eines Mangels vom

weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, die Vergabestelle aber über

Mängel anderer Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten,

hinweggeht und auf solche Angebote den Auftrag erteilt. Der Senat neigt deshalb

dazu, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und eine

Interessenbeeinträchtigung eines Antragstellers in dieser besonderen

Konstellation immer dann zu bejahen, wenn hinsichtlich aller vorliegenden

Angebote ein (zwingender) Ausschlussgrund vorliegt, ohne dass es darauf

ankommt, ob Gleichartigkeit der Mängel im Rahmen einer bestimmten Position

eines Leistungsverzeichnisses oder in anderen, für die Angebotswertung

relevanten Bereichen vorliegt (vgl. auch Hardraht, VergabeR 2005, 200 = Anm. zu

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 – Az. 47/04; Stolz, VergabeR 2005,

486 = Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2005 – Az. 23/05; Ertl,

VergabeR 2005, 491 = Anm. zu OLG Frankfurt Az. 1/05; Hänsel IBR 2005, 7/07;

OLG Frankfurt Beschluss vom 23.12.2005, Az. 13/05).

Der Senat sieht sich jedoch an einer abschließenden Entscheidung im Hinblick auf

die abweichende Entscheidung des OLG Naumburg (vgl. IBR 2005, 707; vgl. auch

Divergenzvorlage des OLG Jena, VergabeR 2005, 492) gehindert. Nach diesen

Entscheidungen führt der rechtmäßige Ausschluss eines Angebots dazu, dass

einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer

Bieter kein Anspruch auf Gleichbehandlung mehr zusteht. Schließe die

Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb aus, so erlischt nach dieser

Auffassung das Rechtsverhältnis, aus dem sein Anspruch auf Gleichbehandlung

erwachse, wenn das beanstandete Angebot tatsächlich mit Mängeln behaftet sei,

die ihm die Teilnahmefähigkeit am Wettbewerb und die Zuschlagsfähigkeit

nähmen. Bei unzulässigen oder unbegründeten Nachprüfungsanträgen sei ein

Eingriff in das Vergabeverfahren schon nicht zulässig.

Dieser Rechtsprechung vermag der Senat nicht zu folgen. Dass ein Bieter wegen

eines (gerechtfertigten) Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren den Anspruch

auf Gleichbehandlung verliert, erschiene als ein zu formaler Ansatz, der dem

Anspruch auf Gleichbehandlung - einem tragenden Grundsatz des

Vergabeverfahrens - nicht ausreichend Rechnung trägt. Es ist aus der Sicht eines

Bieters nicht ausreichend nachvollziehbar, dass die Vergabestelle einzelne

Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten, im Verfahren behalten

und werten kann, während andere Angebote ausgeschlossen werden. Eine solche

Vorgehensweise der Vergabestelle kann den Eindruck der Willkürlichkeit der

Entscheidungen erwecken und wäre nach Auffassung des Senats mit dem Ziel

eines transparenten und den Grundsatz der Gleichbehandlung wahrenden

Vergabeverfahrens nur schwer vereinbar. Richtig erscheint es deshalb, darauf

abzustellen, ob bereits der Ausschluss selbst unter Verletzung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgte, weil andere Bieter, deren Angebot einen

gleichartigen Mangel im vorstehend beschriebenen Sinn aufweisen, in der Wertung

belassen worden sind.

Da der Senat die beabsichtigte Entscheidung - voraussichtlich Verpflichtung zur

Aufhebung der Ausschreibung - nicht treffen kann, ohne von der Entscheidung des

OLG Naumburg und auch der Auffassung des Thüringer OLG abzuweichen, sind die

Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gegeben (§ 124 Abs.

2 GWB).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.