Urteil des BGH, Az. e gesamt 3.354

BGH: grundsatz der gleichbehandlung, ausschreibung, aufschiebende wirkung, gewebe, hessen, vergabeverfahren, mangel, zusammensetzung, ausschluss, original
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Gericht:
OLG Frankfurt
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 Verg 11/05, 11
Verg 12/05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 97 Abs 2 GWB, § 97 Abs 7
GWB, § 107 Abs 2 GWB, § 107
Abs 3 GWB, § 116 Abs 2 GWB
(Vorlage eines Vergabenachprüfungsverfahren zum
Bundesgerichtshof: Zulässigkeit eines
Vergabenachprüfungsantrages eines zwingend
auszuschließenden Bieters)
Leitsatz
(Keine weiteren Angaben)
Tenor
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
Gründe
I. Die Antragsgegnerin schrieb unter dem 20.04.2005 die Beschaffung von 1400
Stück universeller Einsatzanzüge, zweiteilig mit dem Rückenschild „POLIZEI“,
Damen- und Herrenausführung, Ausschreibungsnummer 047368, unter anderem
im Bundesausschreibungsblatt aus. Die Antragstellerin gab hierauf ein Angebot
vom 16.06.2005 ab, das einen Nettobetrag von 241.129,- € umfasste.
Mit Schreiben vom 27.07.2005, das der Antragstellerin per Fax zugeleitet wurde,
teilte die Antragsgegnerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene
zu erteilen. In diesem Schreiben heißt es weiter, das Angebot der Antragstellerin
sei nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe a) in Verbindung mit § 23 Nr. 2 VOL/A
auszuschließen gewesen, weil nicht die gemäß Veröffentlichung unter III.2.1. sowie
in den Ausschreibungsunterlagen zwingend vorgeschriebenen Protokolle und
Prüfungsnachweise beigefügt gewesen seien. Bei den fehlenden Unterlagen habe
es sich insbesondere um den Nachweis der gemäß Punkt 2.2.15 der TLP 34-7.022
geforderten UV-Prüfung und die Prüfprotokolle des verwendeten stahlblauen
Materials gehandelt. Außerdem bezögen sich die der Ausschreibung beigefügten
Prüfprotokolle lediglich auf ein moosgrünes Material und
Prüfprotokolle/Musterproben für das permanent schwer entflammbare
Flauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug (Punkt 2.2.13 der TLP –
universeller Einsatzanzug) seien ebenfalls nicht vorhanden gewesen. Darüber
hinaus wurde das Fehlen des geforderten Pflegeheftes mit Infodaten für den Träger
beanstandet.
Mit Schriftsatz vom 09.08.2005 rügte die Antragstellerin dieses Vorgehen der
Vergabestelle und leitete noch am gleichen Tag durch Absendung per Post und
per Telefax ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes
Hessen ein. Diese verlängerte mit Fax vom 12.09.2005 wegen besonderer
tatsächlicher Schwierigkeiten die Beschlussfrist bis zum 01.11.2005 und beraumte
einen Termin zur mündlichen Verhandlung für den 29.09.2005 an. Zwar wurde
dieser Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt, gleichwohl ist die
verlängerte Beschlussfrist ohne eine Entscheidung der Vergabekammer
abgelaufen.
Die Antragstellerin hat deshalb unter dem 11.11.2005 sofortige Beschwerde
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Die Antragstellerin hat deshalb unter dem 11.11.2005 sofortige Beschwerde
eingelegt und zugleich einen Antrag gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt. Mit
Beschluss vom 06.03.2006 hatte der Senat die aufschiebende Wirkung endgültig
verlängert.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, antragsbefugt zu sein, auch wenn ihrem
Angebot der Zuschlag „wohl“ zu versagen gewesen sei. Da jedoch das einzig
verbliebene Angebot der Beigeladenen, der der Zuschlag erteilt werden solle, an
den gleichen und an weiteren, zumindest vergleichbaren, Mängeln leide, habe
auch dieses Angebot ausgeschlossen werden müssen. Da dies nicht geschehen
sei, ergebe sich daraus ein maßgeblicher Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz; sie -die Antragstellerin - habe bei Aufhebung der
Ausschreibung und Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens die Chance,
nunmehr ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Darüber hinaus habe sie
unverzüglich nach Bekanntwerden des Ausschlusses eine Rüge erhoben und im
Übrigen habe erst das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 27.07.2005 Anlass
zu umfangreichen Recherchen und einer darauf gestützten Rechtsberatung
gegeben. Da die Antragsgegnerin ohnehin zu erkennen gegeben habe, die Rüge
nicht ernst nehmen zu wollen und weitere Verstöße nur hätten vermutet werden
können, sei die Rügeverpflichtung ausreichend eingehalten worden. Ihr
Nachprüfungsantrag sei auch begründet gewesen, weil das
Ausschreibungsverfahren bereits daran leide, dass die Ausschreibungskriterien
und die Anforderungen an das zu verwendende Gewebe für die fraglichen Anzüge
so gewählt worden seien, dass auf den ersten Blick eine produktneutrale
Ausschreibung vorliege, die allen Bietern gleiche Chancen biete, bei genauer
Betrachtung jedoch nur Bieter berücksichtige, die ein aus der Faser „A“
hergestelltes Gewebe anböten, mithin die Beigeladene. Die von der
Antragsgegnerin sehr detailliert vorgenommene Beschreibung der
Zusammensetzung des Spinnstoffes sei nicht erforderlich gewesen, weil es
ausreichend gewesen sei, die verlangten Eigenschaften des Gewebes genau zu
beschreiben. Die geforderte Farbe „Stahlblau“ sei bei „A“ lagermäßig vorhanden,
so dass die Anbieter, die über ein A-Gewebe verfügten, auf diese Ware hätten
zurückgreifen können, während die „B“-Anbieter den sehr arbeits- und
kostenintensiven Weg über labortechnische Mischversuche mit anschließender
Spektralanalyse hätten gehen müssen. Schon in diesem Punkt sei deshalb der
Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt und die Pflicht zu einer produktneutralen
Ausschreibung unbeachtet geblieben. Darüber hinaus leide auch das Angebot der
einzig verbliebenen Bieterin, der Beigeladenen, an dem gleichen Fehler wie das
Angebot der Antragstellerin und an weiteren Mängeln. Weder sie noch die
Beigeladene hätten zum Nachweis der technischen Forderung technische
Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts vorlegen können. Sie - die
Antragstellerin - habe aber wenigstens die technischen Protokolle eines
unabhängigen Prüfinstituts vorgelegt, die sich auf das geforderte Gewebe,
allerdings in der Farbe moosgrün, bezögen. Die Beigeladene jedoch habe ein
vorläufiges technisches Datenblatt der Fa. C vorgelegt. Dabei handele es sich
jedoch nicht um ein unabhängiges Prüfinstitut, wie in den
Ausschreibungsunterlagen gefordert. Schon die Bezeichnung als „vorläufiges“
technisches Datenblatt zeige, dass sich der Gewebehersteller nicht an die in
seinem Datenblatt gemachten Angaben halten lassen wolle. Darüber hinaus
enthalte das Datenblatt auch den Hinweis auf eine nur unverbindliche Richtlinie.
Dies ergebe sich auch erkennbar aus dem im Termin vor der Vergabekammer
vorgelegten E-Mail vom 22.09.2005. Da sie – die Antragstellerin – jedoch gerade
im Hinblick auf den aus ihrer Sicht zwingenden Nachweis der technischen
Forderungen zumindest näher an den Ausschreibungsbedingungen gewesen sei,
habe die Beigeladene zumindest ebenfalls ausgeschlossen werden müssen. Dies
um so mehr, als das Angebot der Beigeladenen an weiteren Fehlern leide. Die
Antragsgegnerin habe selbst eingeräumt, dass auf dem Vordruck des Leistungs-
und Preisblattes Liefertermine vorgegeben gewesen seien. Außerdem sei
ausdrücklich gefordert worden: „Geben Sie bitte Ihren Liefertermin bekannt“. Wie
einem Aktenvermerk der Antragsgegnerin außerdem zu entnehmen sei, habe sie
die Frage der Liefertermine im Hinblick auf die kurz bevorstehende
Fußballweltmeisterschaft erkennbar als Zuschlagskriterium ausgestaltet. Die
Beigeladene habe jedoch gerade insoweit keine Angaben zu Lieferoptionen
gemacht, so dass sich die Antragsgegnerin erst am 19.07.2005 und damit nach
Ende der Angebotsfrist veranlasst gesehen habe, im Hinblick auf eine optionale
Lieferung nachzufragen. Daraufhin erst habe die Beigeladene eine Anlage vom
15.06.2005 um eine Ziffer 4 ergänzt und an die Antragsgegnerin gesandt. Dies
aber bedeute eine Abänderung des Angebotes im Hinblick auf die zuvor fehlende
Erklärung. Entsprechendes gelte bei der Bewertung der Frage, ob die richtigen
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Erklärung. Entsprechendes gelte bei der Bewertung der Frage, ob die richtigen
Flauschbänder angeboten worden seien. Sowohl die Beigeladene als auch sie -die
Antragstellerin - hätten flammhemmend ausgestattete Flauschbänder angeboten
und bestätigt, dass diese permanent schwer entflammbar seien. Gleichwohl werde
bei der Antragstellerin behauptet, es handele sich nicht um derartige
Flauschbänder, während dies bei der Beigeladenen nicht ansatzweise thematisiert
worden sei. Darüber hinaus habe die Beigeladene auch an anderer Stelle
notwendige Erklärungen nicht abgegeben. So finde sich an einer Stelle der
Unterlagen die Verpflichtung, mit einer Unterschrift zu bestätigen, das angebotene
Spinnmaterial (verkehrsübliche Bezeichnung) sei in allen Eigenschaften dem
beschriebenen Material gleichwertig. Diese Erklärung habe die Beigeladene jedoch
nicht abgegeben und auch keine Unterschrift geleistet, während die
Antragsgegnerin hierzu lediglich festgehalten habe: „keine Unterschrift, da
Original-Material verwendet“. In der Ausschreibung sei jedoch kein Originalmaterial
angegeben worden und die Prüfung des Materials könne insoweit nicht
nachvollzogen werden. Auch wenn der Spinnstoff übergenau beschrieben worden
sei, habe die Beigeladene kein Gewebe angeboten, das dem entsprochen habe.
Ein Original- oder Leitmaterial sei deshalb gerade in ihrem Angebot nicht enthalten
gewesen. Die beschriebene Art und Weise des Umgehens mit den Angeboten und
die Bevorzugung des Angebots der Beigeladenen machten noch einmal deutlich,
dass dieses Angebot habe unbedingt ausgewählt werden sollen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die sich gemäß § 116 Abs. 2 GWB ergebende fiktive
Ablehnungsentscheidung der Vergabekammer des Landes Hessen aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben und
gegebenenfalls neu auszuschreiben,
3. hilfsweise, die Vergabekammer des Landes Hessen zu verpflichten, unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache
(erneut) zu entscheiden,
4. gänzlich hilfsweise, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Zuschlag
nur unter Wertung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen,
5. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin
für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht geltend, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Insoweit sei auf
die Ausführungen im Verfahren vor der Vergabekammer hinzuweisen. Es liege
außerdem keine ordnungsgemäße Rüge vor, da das Fax der Antragstellerin vom
09.08.2005 die an eine ordnungsgemäße Rüge zu stellenden Voraussetzungen
nicht erfülle. Darin seien lediglich eine Gegendarstellung und die Bitte um
Aufklärung enthalten gewesen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin gegen §
107 Abs. 3 GWB verstoßen, weil sie das Rügeschreiben und den
Nachprüfungsantrag am gleichen Tag und in einem nur ganz kurzen zeitlichen
Abstand eingereicht habe. Damit habe die Antragsgegnerin keine Gelegenheit
gehabt, sich mit der Rüge zu befassen. Da im Übrigen die nunmehr gerügten
Verstöße aufgrund der Veröffentlichung erkennbar gewesen seien, habe die
Antragstellerin ersichtlich ein unvollständiges Angebot abgeben wollen, in der
Hoffnung, gleichwohl den Zuschlag zu erhalten. Da ihr außerdem kein Schaden
drohe, sei sie auch nicht antragsbefugt. Sie selbst räume ein, dass ihr Angebot
auszuschließen sei. Gleichartige Mängel lägen nicht vor, so dass sie auch nicht
geltend machen könne, die Beigeladene sei ebenfalls auszuschließen und es liege
ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Im Übrigen sei der
Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet, wie sich bereits aus den
Ausführungen im Verfahren vor der Vergabekammer im Einzelnen ergebe. Sei
aber der Nachprüfungsantrag in keiner Weise begründet, komme auch keine
Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde in Betracht.
Dies umso weniger, als eine verspätete Auslieferung der für die
Fußballweltmeisterschaft im Juni diesen Jahres benötigten Einsatzanzüge dem
Ansehen des Landes Hessen schaden werde. Die Realisierung des Vorhabens
stehe angesichts erheblicher Produktionszeiten von mehreren Monaten unter
einem massiven Zeitdruck. Darüber hinaus komme der Bekleidungsfarbe „blau“
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einem massiven Zeitdruck. Darüber hinaus komme der Bekleidungsfarbe „blau“
gerade gegenüber einer großen Zahl ausländischer Besucher der
Fußballweltmeisterschaft eine erhebliche Bedeutung für die Erkennbarkeit der
Einsatzkräfte zu. Mit der Einkleidung der Einsatzkräfte in blaue Einsatzanzüge
werde ein deutlicher Beitrag für den sicheren Verlauf der Fußballweltmeisterschaft
verknüpft, so dass eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht in
Betracht kommen könne.
Die Beigeladene hat sich lediglich zur Frage der Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung geäußert. Dazu hat sie vorgetragen, die Antragstellerin gehe selbst davon
aus, ihr Angebot sei auszuschließen, so dass sie nunmehr ein
Nachprüfungsverfahren nicht mehr mit Erfolg anstrengen könne. Darüber hinaus
seien die von ihr erhobenen Rügen verspätet, lediglich die unter C. III. und IV. in
ihrer Beschwerdeschrift angegebenen Beanstandungen seien
berücksichtigungsfähig. Denn diese Rügen seien ihr erst durch Akteneinsicht
bekannt geworden. Da diese Mängel jedoch nicht gleichartig gewesen seien und ihr
Angebot nicht aus gleichen oder ähnlichen Gründen ausgeschlossen werden
könne, sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
II. 1. a) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im
Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Da
die von der Vergabekammer verlängerte Beschlussfrist bis zum 01.11.2005 ohne
weitere Verlängerung und insbesondere ohne eine Entscheidung abgelaufen ist, ist
die Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB eingetreten. Gegen die Untätigkeit
der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und
ist damit zulässig.
b) Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Auffassung vertreten, der
Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil der Antragstellerin die
Antragsbefugnis fehle und sie ihre Rügeobliegenheit nicht eingehalten habe, kann
dem nicht gefolgt werden.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat ein Angebot abgegeben und damit
gem. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ein Interesse an dem zu vergebenden Auftrag. An
die Darlegung der Antragsbefugnis sind dabei keine überspannten Anforderungen
zu stellen, es genügt, wenn durch den einzelnen beanstandeten Vergabeverstoß
die Aussichten des Antrag stellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest
verschlechtert worden sein können. Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller im
Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, bei korrekter Anwendung
und Beachtung der Vergabevorschriften den Auftrag zu erhalten.
Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB
durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, insbesondere des
Gleichbehandlungsgebotes, geltend gemacht. Auch wenn sie ein Angebot
abgegeben hat, dem der Zuschlag zu versagen war und das zwingend
auszuschließen war, macht sie geltend, auch das verbliebene Angebot der
Beigeladenen habe ausgeschlossen werden müssen, so dass bei einer dann
notwendigen Aufhebung der Ausschreibung und einer etwaigen neuen Vergabe die
Chance bestanden hätte, nunmehr ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Dies
ist für die Annahme der Antragsbefugnis ohne weiteres ausreichend (vgl. OLG
Frankfurt am Main, 28.06.2005 - Az. 11 Verg. 21/04 m. w. N.).
Im Übrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin
ihre Rügenobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt hat.
Soweit die Antragsgegnerin zunächst der Auffassung ist, der Nachprüfungsantrag
sei schon deshalb unzulässig, weil zwischen erhobener Rüge am 09.08.2005 und
dem am gleichen Tag eingereichten Nachprüfungsantrag keine ausreichende
Wartefrist eingehalten worden sei, ist dies unbegründet. Die Zulässigkeit eines
Nachprüfungsantrages hängt nicht von der Einhaltung einer solchen Wartefrist ab.
Dafür gibt es weder eine gesetzliche Grundlage, noch ist dies erforderlich, weil die
Vergabestelle einen Verstoß jederzeit abstellen kann. Dem Auftraggeber ist dabei
nicht die Chance einzuräumen, Fehler ohne eigenes Kostenrisiko zu beseitigen
(vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2005, Az. 5/05 - Vergaberechts-Report
05, Seite 44).
Darüber hinaus kann sich die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg darauf
berufen, die Antragstellerin habe die von ihr beanstandeten vergaberechtlichen
Verstöße nicht oder verspätet gerügt. Abgesehen davon, dass die
Antragsgegnerin ausweislich ihres Antwortschreibens vom 09.08.2005 das
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Antragsgegnerin ausweislich ihres Antwortschreibens vom 09.08.2005 das
Schreiben der Antragstellerin vom gleichen Tage selbst als Rüge aufgefasst hat
(„Ihr Rügeschreiben...“), lässt sich aus diesem Schreiben erkennen, welche Mängel
die Antragstellerin beanstandete. Abgesehen davon, ob zu einer
ordnungsgemäßen Rüge die Aufforderung zu einer entsprechenden Abhilfe und
sogar die Androhung eines Nachprüfungsverfahrens gehören (so OLG
Brandenburg, Beschluss vom 17.02.2005 - Az. 11/04 - VergabeR 05, 660), war die
Antragstellerin in diesem Fall nicht ausreichend in der Lage, alle von ihr geltend
gemachten Beanstandungen bereits frühzeitig zu erheben. So ergaben sich für sie
die zu rügenden Vergabeverstöße gerade nicht ohne weiteres bereits aus der
Bekanntmachung und den sonstigen Verdingungsunterlagen. Wie die
Antragstellerin mit Recht ausführt, gab erst die Mitteilung vom 27.07.2005
begründeten Anlass, Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens und
auch der Ausschreibung als solcher zu hegen, während sie zuvor von einer nicht
erforderlichen Verdachtsrüge ausgehen durfte. Der wesentlich gerügte Verstoß,
die Antragsgegnerin habe insgesamt die Bedingungen der Vergabe so festgelegt
und die so geschaffenen „Voraussetzungen“ so angewandt, dass letztlich nur ein
Bieter eine Chance hatte, hat sich für die Antragstellerin erst durch das Schreiben
der Antragsgegnerin vom 27.07.2005 sowie ihre Akteneinsicht und teilweise erst
durch die gewechselten Schriftsätze im Verfahren vor der Vergabekammer
herausgestellt. Insoweit blieb es der Antragstellerin unbenommen, zunächst
juristische Beratung einzuholen und nach Auswertung aller Umstände die
maßgeblichen rechtlichen Schritte einzuleiten. Von einer Nichtbeachtung der
Rügeobliegenheit kann bei dieser Sachlage deshalb nicht ausgegangen werden,
zumal die Antragsgegnerin, wie ihrem Verhalten noch kurz vor Antragstellung zu
entnehmen ist, selbst von einer ordnungsgemäßen Rüge ausgegangen ist (vgl. zur
Frage der Kenntnis und zur Verdachtsrüge auch OLG Düsseldorf Beschluss vom
16.02.2005, Az.: 74/04).
c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin könnte auch in der Sache Erfolg
haben, weil die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen
hat, indem sie das Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung
ausgeschlossen hat.
Zunächst ist, wie die Antragstellerin auch einräumt, ihr Angebot zu Recht von der
Wertung ausgeschlossen worden. Das Angebot entsprach nicht den Vorgaben der
Ausschreibungsbedingungen, wie dies die Antragstellerin selbst dargestellt hat.
Ist aber das Angebot eines Bieters auszuschließen, so kann der weitere Fortgang
des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann
der Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen
in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH VergabeR 2003,
313 - Jugendstrafanstalt; zum Beispiel auch OLG Düsseldorf, Vergaberecht 2005,
195, 198). Sind an einem Vergabeverfahren allerdings nur noch zwei oder wenige
Bieter beteiligt, deren Angebote unter Wahrung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes insgesamt ausgeschlossen werden müssen, so
liegt ein möglicher Schaden (§ 107 Abs. 2 GWB) des Antragstellers, auch wenn
dessen Angebot ebenfalls von vornherein auszuschließen war, darin, dass er sich
im Falle einer - dann ggf. erforderlichen -Neuausschreibung des Auftrags wiederum
an dem Vergabeverfahren beteiligen könnte, ihm diese Möglichkeit und Chance
aber genommen würde, wenn der Auftrag im ersten Vergabeverfahren unter
Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes an einen ebenfalls auszuschließenden
Bieter erteilt würde (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 483; VergabeR 2005,
195; OLG Frankfurt, VergabeR 2005, 487).
So liegt der Fall auch hier, weil das Angebot des einzig noch verbliebenen Bieters,
der Beigeladenen, ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen.
Es bestehen zwar bereits erhebliche Zweifel an der Einhaltung der Verpflichtung zu
einer produktneutralen Ausschreibung, weil die Antragsgegnerin eine sehr ins
Detail gehende Spinnstoffbeschreibung vorgenommen hat, die exakt die
Zusammensetzung aufweist, die das auf dem Markt befindliche „A“-Gewebe
besitzt. Gerade so setzt sich auch das von der Beigeladenen angebotene Gewebe
zusammen, während das von der Antragstellerin und einer weiteren Bieterin
angebotene „B“- Gewebe aus 99 % B und 1 % Peltron zusammengesetzt ist. Die
so detaillierte Spinnstoffbeschreibung legt aber die Vermutung nahe, dass die
Antragsgegnerin die Ausschreibung auf einen bestimmten Stoff, in diesem Fall
„A“, zuschneiden wollte, um nur bestimmten Bietern, insbesondere der
Beigeladenen, Gelegenheit zu einem Angebot zu geben. Ihre Ausführungen, dies
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Beigeladenen, Gelegenheit zu einem Angebot zu geben. Ihre Ausführungen, dies
sei im Hinblick auf die Zusammensetzung der verschiedenen Stoffe nicht der Fall
gewesen, ist dabei wenig überzeugend. Denn die Antragstellerin hat im Einzelnen
schon im Verfahren vor der Vergabekammer dargestellt, welche
Zusammensetzung die einzelnen Spinnstoffe aufwiesen und aus welchen Gründen
eine so detaillierte Beschreibung nicht erforderlich gewesen ist. Dem ist die
Antragsgegnerin nicht ausreichend entgegengetreten. Letztlich bedarf diese Frage
jedoch keiner abschließenden Beurteilung.
Denn das Angebot der Beigeladenen war ebenfalls auszuschließen, weil auch sie
keine zum Nachweis der technischen Forderungen erforderlichen technischen
Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts hat vorlegen können. Sie hat lediglich
ein vorläufiges technisches Datenblatt der Fa. C eingereicht, bei der es sich um
den Gewebehersteller, nicht aber um ein unabhängiges Prüfinstitut handelt, wie es
gerade in den Ausschreibungsunterlagen gefordert wird. Darüber hinaus zeigt die
Bezeichnung als „vorläufiges“ technisches Datenblatt, dass sich der
Gewebehersteller selbst nicht an die in seinem Datenblatt gemachten Angaben
ohne weiteres halten lassen möchte. Außerdem enthält das Datenblatt auch noch
folgenden Hinweis: „Bei der Vielseitigkeit der Einbau- und Betriebsbedingungen,
sowie der Anwendungs- und Verfahrenstechnik können die Angaben in diesem
Datenblatt nur als unverbindliche Richtlinien gelten“.
Daneben hat die Antragsgegnerin im Termin vor der Vergabekammer selbst eine
Mitteilung des Gewebeherstellers vom 22.09.2005 vorgelegt, aus der ebenfalls
hervorgeht, dass bislang keine belastbaren Versuchswerte durch ein
unabhängiges Prüfinstitut vorliegen. In den Ausschreibungsunterlagen ist auf Seite
10 jedoch ausdrücklich vorgesehen:
„Es ist ausdrücklich zuzusichern, dass die Einsatzanzüge und der zur
Konfektionierung verwendete Stoff TL-gerecht angefertigt werden. Waren- und
Materialproben sowie technische Protokolle eines unabhängigen Prüfinstitutes
legen Sie bitte bei“.
Sodann folgt in Fettdruck: „Angebote ohne Nachweis der technischen Forderung,
sowie Angebote ohne Angebotsmuster bleiben unberücksichtigt.“
Damit aber hat die Antragsgegnerin aus Sicht der Bieter einen Nachweis der
technischen Forderungen als Ausschlussgrund definiert. Abgesehen davon, dass
die Antragstellerin dem nachzukommen versucht hat, indem sie technische
Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts, wenn auch nur für die Farbe
„moosgrün“, vorgelegt hat, ist die Beigeladene diesen Forderungen durch die
unverbindlichen Hinweise des Gewebeherstellers in keiner Weise nachgekommen.
Aus welchen Gründen dann aber die Beigeladene nicht ebenfalls auch wegen
dieser fehlenden Erklärung ausgeschlossen worden ist, hat die Antragsgegnerin
bislang nicht ausreichend erklären können.
Darüber hinaus leidet das Angebot der Beigeladenen, wie die Antragstellerin mit
Recht geltend macht, an weiteren Fehlern. Die Antragsgegnerin hat selbst
eingeräumt, dass auf dem Vordruck des Leistungs- und Preisblattes Liefertermine
vorgegeben seien. Dort werden ausdrücklich Termine für die erste Lieferung bis
zum 05.05.2006 und für eine Option der zweiten Lieferung bis Ende des ersten
Quartals 2007 genannt. Dahinter befindet sich ein Freiraum für die Angaben
hiervon abweichender Liefertermine mit dem Vermerk: „Bitte ausfüllen“ und
weiter: „Geben Sie bitte Ihren Liefertermin bekannt“.
Entsprechend einem Aktenvermerk vom 07.06.2005 hat die Antragsgegnerin
hierzu festgehalten, dass gemäß Vorgabe LPP dieser Einsatzanzug bereits zur
Fußballweltmeisterschaft 2006 in Hessen getragen werden solle. Aufgrund der
Erfahrung im Bereich Produktion von Stoffen sowie Konfektionierung sei eine
strikte Einhaltung der vorgegebenen Liefertermine unabdingbar. Entsprechende
Zusagen flössen mit 10 % in die Wertung ein. Erkennbar handelt es sich deshalb
bei der Frage des Liefertermins um ein beachtliches Zuschlagskriterium. Bei dem
Angebot der Beigeladenen findet sich jedoch an dieser Stelle lediglich ein Hinweis
auf „siehe Anlage“. In dieser Anlage vom 15.06.2005 ist aber keine Angabe zu
einer Lieferoption enthalten, so dass sich die Antragsgegnerin am 19.07.2005, und
damit lange nach Ende der Angebotsfrist, veranlasst sah, wegen der optionalen
Lieferung für 2007 nachzufragen. Die entsprechende Aktennotiz befindet sich
dabei im Übrigen nicht in der Vergabeakte, sondern in der Angebotsakte der
Beigeladenen. Diese hat daraufhin ihre Anlage vom 15.06.2005 um eine Ziffer 4
ergänzt und per Telefax an die Antragsgegnerin übersandt. Damit hat sie aber
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ergänzt und per Telefax an die Antragsgegnerin übersandt. Damit hat sie aber
ohne weiteres ihr Angebot ergänzt und an einer Stelle Erklärungen abgegeben, die
von ihrem Inhalt her dort nicht vorgesehen waren. Dieser Vorgang legt die
Annahme nahe, dass auch insoweit das Gleichbehandlungsgebot nicht in
ausreichendem Maße berücksichtigt worden ist.
Dies betrifft auch die Bewertung der Frage, inwieweit die zutreffenden
Flauschbänder angeboten worden sind. Sowohl die Beigeladene als auch die
Antragstellerin haben flammhemmend ausgestattete Flauschbänder angeboten
und die Bestätigung beigefügt, diese seien permanent schwer entflammbar.
Gleichwohl hat die Antragsgegnerin die Auffassung vertreten, flammhemmend
ausgestattete Flauschbänder seien keine permanent schwer entflammbaren
Flauschbänder, während dies bei der Beigeladenen offenbar nicht näher
untersucht worden ist.
Des Weiteren hat die Beigeladene ersichtlich auch an anderer Stelle notwendige
Erklärungen nicht abgegeben. So findet sich in den Unterlagen die Verpflichtung,
mit einer Unterschrift zu bestätigen, das angebotene Spinnmaterial
(verkehrsübliche Bezeichnung) sei in allen Eigenschaften dem beschriebenen
Material gleichwertig. Die Beigeladene hat insoweit jedoch keine Erklärung
abgegeben und auch keine Unterschrift geleistet, wozu die Antragsgegnerin
festgehalten hat: „Keine Unterschrift, da Original-Material verwendet“. In einer
anderen Matrix findet sich bei dem Punkt Erklärung: TL-gerechter Stoff folgender
Eintrag: „Keine Unterschrift, weil gefordertes Material eingesetzt wird“.
Die Antragsgegnerin hat jedoch gerade kein Originalmaterial vorgegeben und auch
nicht auf die Bestätigung durch Unterschrift verzichtet. Auch wenn der Spinnstoff
detailliert beschrieben worden ist, wie die Antragstellerin vorgetragen und wie
weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene ausreichend in Abrede gestellt
haben, hat die Beigeladene kein der Beschreibung vollständig entsprechendes
Angebot abgegeben. Dann aber wäre die Erklärung erforderlich gewesen, dass das
angebotene Spinnmaterial gleichwohl in allen Eigenschaften dem beschriebenen
Material gleichwertig ist, und hätte dies durch ihre Unterschrift bestätigt werden
müssen. Da auch insoweit Erklärungen der Beigeladenen gefehlt haben, hätte
auch sie ebenso wie die Antragstellerin ausgeschlossen werden müssen.
2. Waren damit aber beide Angebote von der Wertung auszuschließen, so
entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass sich die Antragstellerin auf
eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes zu ihrem Nachteil berufen kann
(vgl. zuletzt Beschluss vom 23.12.2005, Az. 13/05). Das Gebot, die Bieter gleich zu
behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche
Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, auch
gleich zu behandeln, das heißt, aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel
jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen. Hieraus hat
der Senat gefolgert, dass unter dem Gebot der Gleichbehandlung nicht das
Angebot eines Bieters ausgeschlossen werden darf, zugleich aber der Auftrag auf
ein Angebot erteilt werden soll, das an demselben oder einem gleichartigen
Mangel leidet.
Was unter einem gleichartigen Mangel im Sinne dieser Rechtsprechung zu
verstehen ist, ist bislang nicht abschließend geklärt. Der Senat hatte bisher in
seiner Entscheidung vom 21.04.2005 einen gleichartigen Mangel bejaht bei
Abweichungen von Verdingungsunterlagen hinsichtlich technischer Anforderungen.
Das - ehemalige - Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 17.02.2005 -
Az.: 27/04) hat danach differenziert, ob eine Abweichung von den
Verdingungsunterlagen ein wesentliches Qualitätsmerkmal betrifft und weniger
schwerwiegende Abweichungen für unbeachtlich gehalten.
Unabhängig von der Frage, ob im Streitfall die vorliegenden Mängel der Angebote
der Antragstellerin und der Beigeladenen insgesamt als zumindest gleichartig
angesehen werden können -was allerdings letztlich anzunehmen sein dürfte - neigt
der Senat auch zu einem weiteren Verständnis von Gleichartigkeit. Eine
konsequente Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes erscheint nur
gewährleistet, wenn die Grundsätze des rechtmäßigen Vergabeverfahrens auf alle
Angebote gleichermaßen zur Anwendung gelangen. Daraus ergibt sich die
Konsequenz, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur
vorliegt, wenn Angebote in demselben oder in einem vergleichbaren Punkt zur
Ausschließung führende Mängel aufweisen, sondern auch dann, wenn sie aufgrund
unterschiedlicher Mängel ausgeschlossen werden müssen. Vor diesem
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unterschiedlicher Mängel ausgeschlossen werden müssen. Vor diesem
Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, Angebote, deren zum Ausschluss
führende Mängel etwa unterschiedliche Wertungsbereiche betreffen,
unterschiedlich zu behandeln. Denn es ist aus der Sicht eines auf die Einhaltung
der Vergabevorschriften dringenden Bieters nicht nachvollziehbar, wenn sein
Angebot - wenngleich für sich genommen korrekt - aufgrund eines Mangels vom
weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, die Vergabestelle aber über
Mängel anderer Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten,
hinweggeht und auf solche Angebote den Auftrag erteilt. Der Senat neigt deshalb
dazu, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und eine
Interessenbeeinträchtigung eines Antragstellers in dieser besonderen
Konstellation immer dann zu bejahen, wenn hinsichtlich aller vorliegenden
Angebote ein (zwingender) Ausschlussgrund vorliegt, ohne dass es darauf
ankommt, ob Gleichartigkeit der Mängel im Rahmen einer bestimmten Position
eines Leistungsverzeichnisses oder in anderen, für die Angebotswertung
relevanten Bereichen vorliegt (vgl. auch Hardraht, VergabeR 2005, 200 = Anm. zu
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 – Az. 47/04; Stolz, VergabeR 2005,
486 = Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2005 – Az. 23/05; Ertl,
VergabeR 2005, 491 = Anm. zu OLG Frankfurt Az. 1/05; Hänsel IBR 2005, 7/07;
OLG Frankfurt Beschluss vom 23.12.2005, Az. 13/05).
Der Senat sieht sich jedoch an einer abschließenden Entscheidung im Hinblick auf
die abweichende Entscheidung des OLG Naumburg (vgl. IBR 2005, 707; vgl. auch
Divergenzvorlage des OLG Jena, VergabeR 2005, 492) gehindert. Nach diesen
Entscheidungen führt der rechtmäßige Ausschluss eines Angebots dazu, dass
einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer
Bieter kein Anspruch auf Gleichbehandlung mehr zusteht. Schließe die
Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb aus, so erlischt nach dieser
Auffassung das Rechtsverhältnis, aus dem sein Anspruch auf Gleichbehandlung
erwachse, wenn das beanstandete Angebot tatsächlich mit Mängeln behaftet sei,
die ihm die Teilnahmefähigkeit am Wettbewerb und die Zuschlagsfähigkeit
nähmen. Bei unzulässigen oder unbegründeten Nachprüfungsanträgen sei ein
Eingriff in das Vergabeverfahren schon nicht zulässig.
Dieser Rechtsprechung vermag der Senat nicht zu folgen. Dass ein Bieter wegen
eines (gerechtfertigten) Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren den Anspruch
auf Gleichbehandlung verliert, erschiene als ein zu formaler Ansatz, der dem
Anspruch auf Gleichbehandlung - einem tragenden Grundsatz des
Vergabeverfahrens - nicht ausreichend Rechnung trägt. Es ist aus der Sicht eines
Bieters nicht ausreichend nachvollziehbar, dass die Vergabestelle einzelne
Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten, im Verfahren behalten
und werten kann, während andere Angebote ausgeschlossen werden. Eine solche
Vorgehensweise der Vergabestelle kann den Eindruck der Willkürlichkeit der
Entscheidungen erwecken und wäre nach Auffassung des Senats mit dem Ziel
eines transparenten und den Grundsatz der Gleichbehandlung wahrenden
Vergabeverfahrens nur schwer vereinbar. Richtig erscheint es deshalb, darauf
abzustellen, ob bereits der Ausschluss selbst unter Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgte, weil andere Bieter, deren Angebot einen
gleichartigen Mangel im vorstehend beschriebenen Sinn aufweisen, in der Wertung
belassen worden sind.
Da der Senat die beabsichtigte Entscheidung - voraussichtlich Verpflichtung zur
Aufhebung der Ausschreibung - nicht treffen kann, ohne von der Entscheidung des
OLG Naumburg und auch der Auffassung des Thüringer OLG abzuweichen, sind die
Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gegeben (§ 124 Abs.
2 GWB).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.