Urteil des BGH, Az. IX ZR 73/01

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 73/01
Verkündet am:
10. März 2005
B ü r k
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1
Verpflichtet sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, dem Käufer ei-
ne den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Urkunde auszuhändi-
gen, ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert.
BGH, Urteil vom 10. März 2005 - IX ZR 73/01 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. März 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill, Cierniak und die
Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2001 aufgeho-
ben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 15. Zivilkammer
des Landgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2000 wird zurückge-
wiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beurkundete am 30. Dezember 1996 einen Vertrag, in dem
der Zeuge D. S. (im folgenden: Käufer) von der I.
GmbH (im folgenden: Verkäuferin) einen Mit-
eigentumsanteil an einem gewerblich genutzten Grundstück in Chemnitz kaufte.
Der Kaufpreis von brutto 1.202.856,90 DM sollte aus steuerlichen Gründen
noch am 30. Dezember 1996 vollständig gezahlt werden. Der Miteigentumsan-
teil war mit Gesamtgrundschulden in Höhe von insgesamt 29.000.000 DM zu-
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gunsten der B. AG in München belastet. Die Verkäuferin
verpflichtete sich, das Teileigentum lastenfrei zu übertragen und dem Käufer
"eine den Bestimmungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaftsurkunde"
auszuhändigen. Zahlstelle war nicht die B. AG, sondern
die D. AG Filiale Stuttgart, bei der das Geschäftskonto der Verkäu-
ferin geführt wurde. Der Käufer zahlte den Nettokaufpreis von 1.044.600 DM
am 30. Dezember 1996, ohne daß eine Bürgschaft gestellt worden wäre; den
verbleibenden Kaufpreisanspruch in Höhe der Mehrwertsteuer (158.256,90 DM)
beglich er im Januar 1997 durch Abtretung des Anspruchs auf Vorsteuerabzug.
Am 2. Februar 1997 wurde im Rang nach den Grundpfandrechten eine Auflas-
sungsvormerkung zugunsten des Käufers eingetragen. Am 3. Mai 1997 wurde
das Konkursverfahren über das Vermögen der Verkäuferin eröffnet.
Die klagende Bank hat für den Käufer den Kaufpreis finanziert. Sie wirft
dem Beklagten vor, den Käufer unzureichend über das Risiko einer ungesicher-
ten Vorleistung belehrt zu haben, und verlangt aus abgetretenem Recht des
Käufers Schadensersatz in Höhe des Bruttokaufpreises nebst Kosten der Beur-
kundung, Grunderwerbsteuer und Rechtsberatungskosten sowie die Feststel-
lung, daß der Beklagte auch zum Ersatz des weiteren aus der Nichterfüllung
des Vertrages resultierenden Schadens verpflichtet sei. Das Landgericht hat die
Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerecht-
fertigt erklärt. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
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I.
Das Berufungsurteil kann bereits aus Verfahrensgründen keinen Bestand
haben.
1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zwar kein
unzulässiges Teilurteil erlassen. Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) entscheidet über
einen abgrenzbaren Teil des Verfahrensgegenstandes vorab, während die Ent-
scheidung über den Rest zunächst zurückgestellt wird (vgl. BGH, Urt. v.
12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; BGH, Beschl. v. 29. Februar
1984 - IVb ZB 28/83, NJW 1984, 1543, 1544). Der Wille des Gerichts, so zu
verfahren, muß in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitum-
ständen zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft im Un-
klaren bliebe (BGH, Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, aaO). Der Feststel-
lungsantrag findet im Urteil des Berufungsgerichts zwar keine Erwähnung. Das
Urteil enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß nicht über den gesam-
ten Streitstoff entschieden werden sollte. Es ist mit "Urteil", nicht mit "Teilurteil"
überschrieben, erklärt unter Ziffer 1 des Tenors "die Klage" dem Grunde nach
für gerechtfertigt und verweist unter dessen Ziffer 2 "die Sache" zur Entschei-
dung über den Betrag des streitigen Anspruchs und über die Kosten der Beru-
fung an das Landgericht zurück.
2. Das Berufungsgericht hätte jedoch nicht im Wege des Grundurteils
auch über den Feststellungsantrag entscheiden dürfen (§ 304 Abs. 1 ZPO).
a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Anspruch. Im Te-
nor und in den Gründen der Entscheidung wird "die Klage", die aus dem Lei-
stungs- und dem Feststellungsantrag bestand, insgesamt dem Grunde nach für
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gerechtfertigt erklärt. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, die Be-
rechtigung "anderer Schadenspositionen" hänge möglicherweise von der weite-
ren Schadensentwicklung ab. Diese Ausführungen können sich nur auf einen
Feststellungsantrag beziehen.
b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab ent-
scheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der
Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende
Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf
Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig
bestimmter Sachen gerichtet ist. Über einen unbezifferten Feststellungsantrag
kann ein Grundurteil in der Regel nicht ergehen (BGHZ 132, 320, 327; BGH,
Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, LM § 304 ZPO Nr. 71 unter I 1b; v.
4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, LM § 301 ZPO Nr. 69 unter II 1a). Feststel-
lungsklagen haben nur dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung
zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht
wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs
führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, LM § 675 BGB Nr. 205
unter I 2b). Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich hier jedoch nicht.
II.
In der Sache führt die Revision zur Wiederherstellung des landgerichtli-
chen Urteils.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei seiner "dop-
pelten Belehrungspflicht" aus § 17 BeurkG nicht ausreichend nachgekommen.
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Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme habe
der Notar den Käufer zwar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehrt,
ihn insbesondere darauf hingewiesen, daß vor der Zahlung des Kaufpreises die
Bürgschaft gestellt werden müsse. Die Belehrung über die den Käufer gegebe-
nenfalls treffenden Nachteile einer ungesicherten Vorleistung sei jedoch unzu-
reichend gewesen. Bei ausreichender Belehrung auch über die Folgen hätte
der Käufer den Vertrag zwar geschlossen, jedoch erst nach Aushändigung der
Bürgschaft bezahlt.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs zu den Belehrungspflichten des Notars bei ungesicherten Vorleistungen
herangezogen. Wenn ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung er-
bringen soll, hat der Notar zum einen gemäß § 17 BeurkG über die Folgen zu
belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Be-
günstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie
diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht) (BGH, Urt. v. 2. Juli
1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; v. 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97, WM
1998, 783, 784; v. 15. April 1999 - IX ZR 93/98, NJW 1999, 2188, 2189; v.
12. Februar 2004 - III ZR 77/03, WM 2004, 2028, 2030).
b) Im vorliegenden Fall kommt eine Verletzung dieser beiden Pflichten
jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil der Käufer nach dem Vertragsin-
halt gerade keine ungesicherte Vorleistung erbringen sollte (vgl. BGH, Beschl.
v. 24. September 1996 - IX ZR 8/96, LM BeurkG Nr. 59a).
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Der Vertrag vom 30. Dezember 1996 sah zwar eine Vorleistung des Käu-
fers vor. Der Kaufpreis von 1.202.856,90 DM brutto war nach § 4 Abs. 3 des
Vertrags bis zum 30. Dezember 1996 - dem Tag des Vertragsschlusses - unmit-
telbar an die Verkäuferin zu zahlen. Deren Verpflichtung zur lastenfreien Über-
eignung des Miteigentumsanteils konnte bis zur Zahlung des Kaufpreises nicht
erfüllt werden; das war auch gar nicht vorgesehen.
Die Vorleistung war jedoch nicht "ungesichert". Die während der Beur-
kundungsverhandlung eingefügte Bestimmung in § 4 Abs. 5 des Vertrages ver-
pflichtete die Verkäuferin, dem Käufer eine den Bestimmungen des § 7 MaBV
entsprechende Bürgschaftsurkunde auszuhändigen. Gemäß § 7 Abs. 1 MaBV
hat der Gewerbetreibende Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftrag-
gebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte zu leisten.
Das bedeutet, daß der Gewerbetreibende, bevor er zur Ausführung des Auf-
trags Vermögenswerte des Auftraggebers erhält, die Vermögenswerte in dieser
Höhe durch Bürgschaft abzusichern hat (Marcks, MaBV 7. Aufl. § 7 MaBV
Rn. 4). Der Gewerbetreibende hat die Bürgschaftsurkunde dem Auftraggeber
auszuhändigen, bevor er von diesem Vermögenswerte erhält oder deren Ver-
wendung genehmigt (§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV, auf den § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV
verweist). Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert alle Geldansprüche des Auf-
traggebers, die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Ver-
trags ergeben können (BGH, Beschl. v. 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, ZIP 2002,
1197; Urt. v. 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, NJW 2003, 285). Hätte der Käu-
fer die Zahlung des Kaufpreises von der Aushändigung einer entsprechenden
Bürgschaftsurkunde abhängig gemacht, könnte er sich nunmehr schadlos hal-
ten.
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Die Sicherung, die auf Betreiben des Beklagten in den Vertrag eingefügt
worden ist, war zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet. Das Beru-
fungsgericht hat festgestellt, daß die angeratene Vorgehensweise - Übergabe
der Bürgschaftsurkunde und anschließende Zahlung noch am 30. Dezember
1996 - praktisch durchführbar gewesen wäre. Die Revisionserwiderung weist
zwar darauf hin, der Beklagte habe nicht abgeklärt, ob eine Bürgschaft noch
rechtzeitig beschafft werden konnte. Sie meint, die vorgeschlagene Sicherung
sei deshalb riskant gewesen. Mit dem Argument, das Berufungsgericht habe
"die wegen der terminlichen Enge besondere Risikolage" übersehen, läßt sich
jedoch die tatrichterliche Feststellung, die gewählte Art der Sicherung wäre
praktisch durchführbar gewesen, nicht ausräumen, zumal auch die Revisions-
erwiderung nicht geltend macht, daß der Erhalt der Bürgschaft und die an-
schließende Zahlung an dem fraglichen Tag unmöglich gewesen wären.
c) Belehrungspflichten des Beklagten hinsichtlich der Gefahr, welche die
Nichteinhaltung des vertraglich vorgesehenen Sicherungsmechanismus mit sich
brachte, konnten sich daher allenfalls aus der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO,
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten Belehrungspflicht ergeben
(vgl. BGH, Beschl. v. 24. September 1996 - IX ZR 8/96, aaO). Muß ein Notar
nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, vor allem wegen der rechtli-
chen Anlage oder vorgesehenen Durchführung des Geschäfts, Anlaß zu der
Vermutung haben, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deswegen,
weil er sich infolge mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht be-
wußt ist, so hat der Notar den gefährdeten Beteiligten aufzuklären und zu war-
nen (BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99, NJW 2003, 1940, 1941; Gan-
ter, in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung Rn. 1198 ff.).
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Besonders "gefährlich" war der Vertrag vom 30. Dezember 1996 des-
halb, weil er teilweise innerhalb weniger Stunden durchgeführt werden sollte.
Der Kaufpreis sollte noch am 30. Dezember 1996 gezahlt werden. Der daraus
resultierenden Gefahr hat der Beklagte jedoch Rechnung getragen. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte während des Beurkun-
dungstermins auf die bis dahin fehlende Absicherung der vorzuleistenden Kauf-
preiszahlung hingewiesen und die Vertragsbestimmung über die Bürgschaft
handschriftlich in den Vertrag einfügen lassen. Während des Beurkundungs-
termins und nochmals bei der Verabschiedung hat er dem Käufer und G.
als dem Vertreter der Verkäuferin gesagt, daß die Bürgschaft vor Zahlung des
Kaufpreises beigebracht werden müsse; man möge zu diesem Zweck sofort die
in der Nachbarschaft befindliche Filiale der D. aufsuchen. Mehr
konnte der Beklagte in der gegebenen Situation nicht tun. Anhaltspunkte dafür,
daß der Käufer diesem Rat nicht folgen würde, gab es aus Sicht des Beklagten
nicht. Weder der Käufer noch G. haben ihm gegenüber Bedenken erho-
ben. Die Stellung der Bürgschaft ist deshalb unterblieben, weil G. den
Käufer nachträglich davon überzeugen konnte, daß die Zeit dafür nicht mehr
reiche; bei diesem Gespräch war der Beklagte jedoch nicht mehr zugegen.
d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung war der Beklagte nicht
verpflichtet, den Parteien noch andere Sicherungsmöglichkeiten - insbesondere
die Zahlung des Kaufpreises zu treuen Händen der Grundpfandgläubigerin -
vorzuschlagen. Sogar dann, wenn eine Sicherung letztendlich nicht vereinbart
wird, ist ein Notar nicht in jedem Fall verpflichtet, den Parteien alle denkbaren
Sicherungsmöglichkeiten vorzuschlagen. In der Regel darf er sich damit begnü-
gen, die sich nach dem Inhalt des Geschäfts sowie dem erkennbaren Willen der
Vertragsparteien unter Berücksichtigung auch ihres Leistungsvermögens anbie-
tenden, realistisch in Betracht kommenden Sicherungen zu nennen (BGH, Urt.
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v. 12. Februar 2004 - III ZR 77/03, WM 2004, 2028, 2030). Im vorliegenden Fall
hätte die Zahlung des Kaufpreises an die Grundpfandgläubigerin nicht dem Wil-
len der Verkäuferin entsprochen, die ausdrücklich Zahlung auf ihr Geschäfts-
konto verlangt hatte. Die vom Beklagten vorgeschlagene und in den Vertrag
aufgenommene Sicherung etwaiger Rückzahlungsansprüche durch eine den
Anforderungen des § 7 MaBV genügende Bürgschaft hätte ausgereicht, wenn
sie beigebracht worden wäre. Anlaß, weitere Sicherungsmöglichkeiten vorzu-
schlagen, gab es deshalb nicht.
III.
Das Urteil des Berufungsgerichts kann damit keinen Bestand haben. Da
keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat in der Sache
selbst entscheiden und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-
richts zurückweisen. Die gegen die Feststellungen zur Belehrung über die Bürg-
schaft erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durch-
greifend erachtet. Insbesondere mußten die Zeugen Rechtsanwalt Dr. B.
und Rechtsanwalt Bl. nicht gehört werden. Vor der Beweisauf-
nahme über Indiztatsachen hat der Richter deren Bedeutung für die weitere
Schlußfolgerung auf die Haupttatsache zu prüfen. Kann aus den unter Beweis
gestellten Hilfstatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht auf die
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Haupttatsache geschlossen werden, ist das Absehen von einer Beweisaufnah-
me kein Verfahrensfehler (BGHZ 53, 245, 260 f). Von einer weiteren Begrün-
dung wird abgesehen (§ 565a ZPO a.F.).
Ganter
Kayser
Vill
Cierniak
Lohmann