Urteil des BGH, Az. 2 ARs 33/04

BGH (angemessene frist, prüfung, hauptverhandlung, anklage, strafzumessung, stpo, frist, egmr, beurteilung, kenntnis)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 ARs 33/04
vom
26. Mai 2004
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
hier: Anfragebeschluß vom 13. November 2003
- 5 StR 376/03
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2004 gemäß § 132
Abs. 3 GVG beschlossen:
Der Senat hält für die Prüfung, ob eine rechtsstaatswidrige Ver-
fahrensverzögerung vorliegt, die eine kompensatorische Strafzu-
messung erforderlich macht, grundsätzlich die Erhebung einer zu-
lässigen Verfahrensrüge für erforderlich.
Gründe:
Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:
"Das Revisionsgericht hat auf Sachrüge zu prüfen, ob eine rechts-
staatswidrige Verfahrensverzögerung, die eine kompensatorische Straf-
zumessung erforderlich macht, gegeben ist oder jedenfalls zu erörtern
gewesen wäre; insoweit stehen dem Revisionsgericht als Beurteilungs-
grundlage die Urteilsgründe, sowie diejenigen Umstände offen, die es
von Amts wegen zur Kenntnis nehmen muß (Anklage, Eröffnungs-
beschluß)."
Mit Beschluß vom 13. November 2003 - 5 StR 376/03 - hat der 5. Straf-
senat daher beim 1. und 3. Strafsenat angefragt, ob an der entgegenstehenden
Rechtsmeinung festgehalten wird. Den anderen Strafsenaten hat er die Sache
mit der Frage vorgelegt, ob der beabsichtigten Entscheidung eigene Recht-
sprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an ihr festgehalten wird.
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Der 2. Strafsenat hat in mehreren Entscheidungen eindeutig zum Aus-
druck gebracht, daß er für die Beanstandung einer rechtsstaatswidrigen Ver-
fahrensverzögerung grundsätzlich die Erhebung einer zulässigen Verfahrens-
rüge für erforderlich hält (vgl. u.a. Beschluß vom 17. August 2001 - 2 StR
267/01; Beschluß vom 26. April 2002 - 2 StR 55/02 und Urteil vom 19. Juni
2002 - 2 StR 43/02).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest (nachfolgend I.). In weni-
gen Ausnahmefällen erachtet der Senat jedoch die Erhebung allein der Sach-
rüge zur Prüfung für ausreichend (nachfolgend II.).
I. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest.
1. Die Erhebung allein der Sachrüge verpflichtet das Revisionsgericht
grundsätzlich nicht zur Prüfung, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö-
gerung vorliegt, die eine kompensatorische Strafzumessung erforderlich macht.
Ein materiell-rechtlicher Fehler des angefochtenen Urteils liegt dann vor,
wenn ein nach den sonstigen Urteilsgründen nahe liegender wesentlicher Ge-
sichtspunkt vom Tatrichter nicht erörtert wird, das heißt, wenn die Umstände zu
einer Auseinandersetzung damit drängen.
Die Auffassung des 5. Strafsenates würde daher zutreffen, wenn der
Umstand, daß zwischen Tat und Aburteilung ein langer (wie lange?) Zeitraum
liegt, das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nahe-
legt. Bei der Frage, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor-
liegt, sind aber insbesondere die Art und Schwere des Tatvorwurfs, die Art und
Weise der Ermittlungen, die Komplexität des Sachverhalts, das Verhalten des
Beschuldigten sowie die durch das Verfahren entstehenden Belastungen für
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den Beschuldigten zu berücksichtigen (vgl. u.a. BGH wistra 2004, 140). Nach
der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. u.a.
EGMR in EuGRZ 1983, 371 f., 379; EGMR in EuGRZ 2001, 299 f., 301 = aus-
zugsweise in NJW 2002, 2856 f.; BVerfG NJW 1993, 3254, 3255; NJW 2003,
2225 f. und 2228 f.; BVerfG JZ 2003, 999 ff. und BVerfG, Beschluß vom 21.
Januar 2004 - 2 BvR 1471/03) sind Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung
sind, insbesondere der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte
Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die
Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens-
gegenstandes sowie das Ausmaß der mit der Dauer des schwebenden Verfah-
rens für den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Keine Be-
rücksichtigung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldig-
te selbst verursacht hat. Entscheidend ist hierbei auch, ob die Sache insge-
samt in angemessener Frist verhandelt worden ist, wobei eine gewisse Untä-
tigkeit innerhalb einzelner Verfahrensabschnitte dann nicht zu einer Verletzung
von Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK führt, wenn dadurch die Gesamtdauer des
Verfahrens nicht unangemessen lang wird. Bei der Bestimmung des Zeit-
punkts, mit dem die Frist beginnt, innerhalb welcher ein Verfahren in angemes-
sener Dauer durchgeführt werden muß, ist für das verfassungsrechtliche Be-
schleunigungsgebot darauf abzustellen, wann eine zusätzlich fühlbare Belas-
tung des Beschuldigten tatsächlich eintritt (vgl. u.a. BVerfG NJW 1993, 3254).
Dabei beginnt die "angemessene Frist" im Sinne der Konvention, wenn der Be-
schuldigte von den Ermittlungen in Kenntnis gesetzt wird (vgl. u.a. BVerfG
NJW 2003, 2228; BGH wistra 2004, 140, 143).
Diese zahlreichen Voraussetzungen, die zur Bejahung eines Verstoßes
wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung zu prüfen sind, erschöpfen
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sich daher keineswegs in der Feststellung, daß zwischen Tat und Aburteilung
ein langer Zeitraum liegt, sondern zeigen, daß die Verzögerung grundsätzlich
nicht unabhängig von ihrer Ursache zu beurteilen ist. Der reine Zeitablauf ist
ein selbständiger Strafmilderungsgrund und legt ohne weitere begründete An-
haltspunkte nicht nahe, daß eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
gegeben und zu erörtern ist.
In der Regel fehlen in den schriftlichen Urteilsgründen (weil ansonsten
unerheblich) unter anderem folgende zur Beurteilung eines Verstoßes gegen
Artikel 6 MRK erforderliche Feststellungen:
Zeitpunkt der Kenntnis des Beschuldigten von den gegen ihn gerichteten
Ermittlungen (= Fristbeginn), Beweisanträge im Ermittlungsverfahren, Richter-
ablehnungen, Beschwerden an das Oberlandesgericht, Ablehnung der Eröff-
nung, Klageerzwingungsverfahren, ob der Angeklagte sich ins Ausland abge-
setzt hatte, ob der Angeklagte geladen werden konnte, ob Zeugenermittlungen
oder Zeugenladungen sich schwierig gestalteten, ob Sachverständigengutach-
ten sich verzögert haben, ob Anklagepunkte, die umfangreiche Ermittlungen
erforderlich machten, nach §§ 153 a, 154, 154 a StPO erledigt wurden (vgl.
Senatsurteil vom 19. Juni 2002 - 2 StR 43/02), ob etwaige Verfahrensverzöge-
rungen in anderen Verfahrensabschnitten kompensiert wurden, ob und wann
ein Mittäter oder der Angeklagte geständig war, wenn ein glaubhaftes Ges-
tändnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung vorliegt, ob und wie die Ver-
zögerung den Angeklagten belastet hat; dies kann nur dieser selbst vortragen.
Manchmal ergibt sich aus dem Urteil auch nicht, ob und wann der Ange-
klagte in Untersuchungshaft gesessen hat oder in Strafhaft in anderer Sache.
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Die meisten dieser Voraussetzungen sind in der Regel auch nicht der
Anklage zu entnehmen.
Ohnehin bestehen grundsätzliche Bedenken, die Anklage dafür heran-
zuziehen, ob das Urteil materiell-rechtliche Fehler enthält. Häufig sind in der
Anklage die Vorstrafen dargestellt, so daß sich daraus mitunter auch ein sach-
lich-rechtlicher Fehler bei der Gesamtstrafenbildung besorgen ließe oder ein
Verstoß gegen §§ 56 f, 58 StGB (Anrechnung bezahlter Bewährungsauflagen)
usw.
Der Umstand, daß eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im
Extremfall ein Verfahrenshindernis zu begründen vermag (vgl. Senatsurteil
BGHSt 46, 159 ff.), rechtfertigt nicht in den Regelfällen die allgemeine Rechts-
dogmatik zu durchbrechen. Dies gilt auch für die seltenen Fälle, in denen das
Revisionsgericht von Amts wegen einen Verstoß gegen Artikel 6 MRK zu be-
rücksichtigen hat, der nach Verkündung des angefochtenen Urteils eingetreten
ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. Juli 1995 - 2 StR 219 und 220/94; vom
16. Juli 1997 - 2 StR 286/97; 18. Dezember 1998 - 2 StR 193/98 und vom
19. Januar 2000 - 2 StR 627/99). Letzteres zeigt vielmehr, daß es sich insoweit
gerade nicht um einen materiell-rechtlichen Fehler handelt; denn der Tatrichter
hat keinen sachlich-rechtlichen Fehler im angefochtenen Urteil begangen.
Im übrigen sollte die Bedeutung des Verstoßes gegen Artikel 6 MRK
auch nicht überbewertet werden. Aus § 338 StPO ergibt sich, daß auch
schwerwiegendere Verfahrensverstöße nur aufgrund einer (formgerecht erho-
benen) Verfahrensrüge zu beachten sind.
2. Es ist nahe liegend, daß Verfahrensverzögerungen, Verfahrensver-
stöße darstellen und deshalb mit der Verfahrensrüge zu beanstanden sind.
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Daß ein Verfahrensfehler sich materiell-rechtlich (bei der Strafzumessung)
auswirken kann, führt nicht dazu, daß es sich nicht mehr um einen Verfahrens-
fehler handelt. Auch bei sachlich-rechtlich fehlerhaft unterlassener Gesamtstra-
fenbildung, für die sich aus dem Urteil aber nichts ergibt, muß zunächst eine
formgerechte Aufklärungsrüge erhoben werden, die dann für das materielle
Recht Auswirkungen hat. Ein Verfahrensfehler wird nicht dadurch zum materiel-
len Recht, daß er sachlich-rechtlich zu erörtern ist.
Auch ein anderer Verstoß gegen Artikel 6 MRK (Tatprovokation durch V-
Mann), der ebenfalls einen wesentlichen Strafzumessungsgrund darstellt, kann
nur mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden, wenn sich aus den Ur-
teilsgründen hierzu nichts ergibt.
Problematisch wäre auch, wenn zur Prüfung einer Verfahrensverzöge-
rung in der Hauptverhandlung eine in der Hauptverhandlung stattgefundene
Beweiserhebung ihrerseits wieder zum Gegenstand des tatrichterlichen
Strengbeweises gemacht werden müßte (vgl. hierzu auch BGHR StPO § 244
Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 12).
Hinzu kommt folgendes:
Hat der Tatrichter in der Hauptverhandlung keine Feststellungen zu
den Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ge-
troffen, darf er derartige Umstände dem Urteil nicht zugrundelegen und sich in
den Urteilsgründen damit nicht befassen. Der Vorwurf ist dann nicht materiell-
rechtlicher Art, sondern geht dahin, daß er die Umstände nicht festgestellt hat.
Das heißt, es muß eine Aufklärungsrüge (= Verfahrensrüge) erhoben werden
(so zutreffend Meyer-Goßner Artikel 6 MRK Rdn. 9 c). Dem Tatrichter kann
nicht als sachlich-rechtlicher Fehler vorgeworfen werden, etwas nicht erörtert
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zu haben, was er (weil nicht Gegenstand der Hauptverhandlung) gar nicht durf-
te. Fehlerhaft ist, die sich aufdrängende Aufklärung unterlassen zu haben; das
ist aber ein Verfahrensverstoß, der mit einer Verfahrensrüge geltend zu ma-
chen ist.
Auch wenn nach Auffassung des Angeklagten die vom Tatrichter im Ur-
teil getroffenen Feststellungen zu Artikel 6 MRK unzutreffend sind, kann er
- wenn überhaupt - hiergegen nur mit einer Verfahrensrüge angehen.
3. Sollten die Anforderungen gemäß §§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an eine
Verfahrensrüge zu hoch sein, wird man diese - wie sonst auch - sinnvoll sen-
ken müssen. Das Argument, dies sei schwierig, kann nicht dazu führen das
Erfordernis einer Verfahrensrüge fallen zu lassen.
II. In wenigen Ausnahmefällen erachtet der Senat jedoch die Erhebung
allein der Sachrüge zur Prüfung für ausreichend.
1. Dies wird zu erwägen sein, wenn sich aus den Urteilsgründen alles
zur Beurteilung eines Verstoßes gegen Artikel 6 MRK entnehmen läßt. In An-
be-
tracht der oben (I. 1.) mitgeteilten zahlreichen Umständen, die zur Beurteilung
erforderlich sind, wird es sich jedoch um einen seltenen Ausnahmefall handeln.
Dieser wäre allenfalls dann gegeben, wenn alles erforderliche festgestellt ist
und es nur um die Überprüfung der Wertung des Tatrichters geht.
2. Allein auf die Sachrüge ist einzugreifen, wenn nur die Höhe der Kom-
pensation (rechtsfehlerhaft) nicht exakt bestimmt wurde (vgl. auch Senatsbe-
schlüsse vom 20. Dezember 2002 - 2 StR 381/02 und vom 19. März 2003 - 2
StR 23/03).
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3. Auch ein Prozeßurteil, durch welches ein Verfahren wegen eines Ver-
stoßes gegen Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechts-
staatsgrundsatz eingestellt wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. März 2002 -
2 StR 530/01), kann von der Staatsanwaltschaft (allein) mit der Sachrüge an-
gegriffen werden. Reichen die tatrichterlichen Feststellungen nicht für ein Ein-
stellungsurteil aus, ist dieses auf Sachrüge aufzuheben.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Fischer Roggenbuck