Urteil des BGH vom 17.12.2009, IX ZR 16/09

Entschieden
17.12.2009
Schlagworte
Strafbare handlung, Zpo, Betrag, Geschäftsführer, Leistung, Gesellschaft, Gegenleistung, Konto, Notar, Zulassung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 16/09 Verkündet am: 17. Dezember 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 2 Satz 1

Der Anfechtungsgegner einer unentgeltlichen Leistung muss darlegen und beweisen,

dass er nicht mehr bereichert ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - OLG Dresden LG Dresden

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die

Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Dezember 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. August 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese war aus der örtlichen kommunalen Wohnungsverwaltung hervorgegangen. Gesellschafter der Schuldnerin waren die

J. KG (Mehrheitsgesellschafterin; fortan: J. KG) und die M.

Verwaltungs- und Beteiligungs GmbH (fortan: M. GmbH). Alleinige Kommanditistin der J. KG war die Beklagte. Geschäftsführer mit Einzelvertretungsbefugnis

sowohl der Schuldnerin als auch der M. GmbH war der Ehemann der Beklagten, A. J. ; er war zugleich persönlich haftender Gesellschafter sowohl der

J. KG als auch der M. GmbH.

2Am 5. Dezember 2002 schloss die Schuldnerin mit der E.

GmbH (fortan: E. ) einen Wärmelieferungsvertrag.

Darin verpflichtete sich die E. , den Wohnungsbestand der Schuldnerin mit

Wärme zur Raumheizung und zur Warmwasserbereitung zu beliefern. Der Vertrag enthielt Regelungen über die Berechnung des zu entrichtenden Wärmepreises. Die Vertragsdauer belief sich auf mindestens 20 Jahre. Am selben Tag

schlossen die Vertragsparteien und die J. KG, die in der Vertragsurkunde neben der Schuldnerin als "Kunde" bezeichnet wird, einen mit "Sondervereinbarung" überschriebenen Vertrag. Darin versprach die E. "als Gegenleistung" für

die Verpflichtung des Kunden, Wärme für mindestens 20 Jahre ausschließlich

von ihr zu beziehen, eine einmalige Zahlung von 490.840 zuzüglich Umsatzsteuer. Der Betrag war unter näher bestimmten Voraussetzungen in einer

Summe zur Auszahlung fällig. Rechnerisch war er auf die 240 Monate der Mindestvertragslaufzeit zu verteilen. "Der Kunde" verpflichtete sich zur (gegebenenfalls anteiligen) Rückzahlung, falls der Wärmelieferungsvertrag aus Gründen, die er verursachte, nicht (oder nicht ganz) erfüllt wurde.

3Die E. zahlte den vereinbarten Betrag zu treuen Händen an einen Notar, den sie von dem wesentlichen Inhalt beider Verträge unterrichtete. Diesem

gegenüber erklärte sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 die "Freigabe".

Sie ersuchte den Notar, den Betrag "entsprechend" auszukehren. Schon zuvor,

nämlich mit Schreiben vom 12. Dezember 2002, hatte A. J. unter der

Verwendung eines Briefbogens einer weiteren von ihm geführten Gesellschaft

den Notar angewiesen, aus dem hinterlegten Guthaben einen Teilbetrag von

429.374 auf ein näher bezeichnetes Konto der Beklagten zu überweisen.

Dem entsprach der Notar am 30. Dezember 2002 im Wesentlichen. Am

24. Januar 2003 überwies er weitere 35,31 auf dieses Konto.

4Der Kläger hat von der Beklagten die Rückzahlung beider Beträge (insgesamt 429.359,31 €) aus Bereicherung sowie aus Insolvenzanfechtung begehrt. Das Landgericht hat dem Bereicherungsanspruch stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage aus beiden Rechtsgründen abgewiesen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren

voll umfänglich weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5Das Berufungsgericht hat gemeint, der von der Vorinstanz für begründet

angesehene Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB scheitere gemäß § 814 BGB an der Kenntnis des Leistenden. Dem klägerischen

Vorbringen sei zu entnehmen, dass A. J. als Geschäftsführer der

Schuldnerin beide Beträge der Beklagten in dem Bewusstsein zugewandt habe,

dass ein Zahlungsanspruch ihrerseits nicht bestehe.

6Die Schenkungsanfechtung 143 Abs. 1 in Verbindung mit § 134 Abs. 1

InsO) scheide ebenfalls aus. Beide Zahlungen fielen allerdings in den von § 134

InsO geschützten Zeitraum. Der Kläger habe jedoch die Unentgeltlichkeit nicht

nachweisen können. Lege man die Darstellung des Klägers zugrunde, liege ein

Zwei-Personen-Verhältnis vor. Die Verfügung sei dann unentgeltlich, wenn ihr

nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenüberstehe, dem

Verfügenden also keine Gegenleistung zufließen solle. Eine solche werde auch

von der Beklagten nicht geltend gemacht. Sie habe sich jedoch - nicht widerlegbar - auch damit verteidigt, die Leistung sei an die J. KG gerichtet gewesen

und von ihr lediglich als Treuhänderin in Empfang genommen worden. Treffe

dies zu, liege ein Drei-Personen-Verhältnis vor, bei dem es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf ankomme, ob der Zuwendungsempfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen gehabt habe. Nach Auffassung des Senats könne eine die Unentgeltlichkeit ausschließende Gegenleistung auch darin liegen, dass durch den Empfang der Leistung eine werthaltige

Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten, hier der J. KG, erst begründet werde.

Eine solche könne gemäß §§ 662, 667 BGB in der Verpflichtung der Beklagten

bestanden haben, Zahlungseingänge weisungsgemäß zu verwenden oder herauszugeben. Die Parteien hätten sich bezüglich der umstrittenen Treuhandabrede auf den Zeugen A. J. berufen. Unter Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Mittel sei es dem Gericht nicht gelungen, dessen Vernehmung

zu erreichen. Die hierdurch verbliebene Ungewissheit, ob die von der Beklagten

behauptete Treuhandvereinbarung bestehe, gehe zu Lasten des Klägers, weil

sie die Anfechtungsvoraussetzung der Unentgeltlichkeit betreffe. Andere Anfechtungstatbestände kämen nicht in Betracht.

II.

71. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die

Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des

Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision

eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

sind für die Prüfung des Umfangs der zugelassenen Revision zwar auch die

Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGH, Urteil vom

3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716 m.w.N.). Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar

aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die

Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass

es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urteil vom

9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, WM 2008, 2178, 2179 Rn. 9). Die Zulassung

der Revision im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei der Schenkungsanfechtung 134 InsO) stellt keine eindeutige Beschränkung dar, die den Senat

daran hinderte, auch die bereicherungsrechtlichen Ansprüche zu überprüfen

(vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008, aaO Rn. 9).

82. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

9a) Da die Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, ist in

der Sache selbst über die Revision des Klägers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf

der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und

Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist (vgl. BGHZ 37, 79,

81 f).

10b) Die Verneinung des Anfechtungsanspruchs aus § 134 Abs. 1, § 143

InsO hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Zahlungsanspruch aus der Sondervereinbarung

zum Wärmelieferungsvertrag vom 5. Dezember 2002 der Schuldnerin, der

J. KG oder aber beiden Gesellschaften als Gesamtgläubigern 428 Satz 1

BGB) zustand. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.

11aa) War der Betrag allein der J. KG geschuldet oder war er von der E.

jedenfalls auf eine solche Verbindlichkeit etwa als Maklerprovision gezahlt worden, sind der Schuldnerin mit der Zahlung auf das Anderkonto des Notars keine

Mittel zugeflossen, über die A. J. als Geschäftsführer der Schuldnerin mit

der Anweisung an den Notar, einen Teilbetrag auf das Konto der Beklagten zu

überweisen, zu Lasten der künftigen Masse 129 Abs. 1 InsO) verfügt haben

könnte. Ein Anspruch des klagenden Insolvenzverwalters über das Vermögen

der Schuldnerin aus Insolvenzanfechtung schiede dann grundsätzlich aus.

12War das Zahlungsgeschehen in der Weise zu würdigen, dass A. J.

den im Ergebnis der J. KG zustehenden Betrag zunächst dem Schuldnervermögen einverleibt hätte, um ihn dann - soweit vorliegend von Interesse - unter

Einschaltung der Beklagten der J. KG zuzuwenden, ließe sich eine die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligende Deckungshandlung 129 Abs. 1

InsO) zwar möglicherweise nicht verneinen. Der Kläger hätte dann aber die Anfechtungsklage gegen die J. KG richten müssen. Bei dieser vom Berufungsgericht ebenfalls für möglich gehaltenen Konstellation wäre die Beklagte nicht als

Zahlungsempfängerin, sondern nur als Empfangsbeauftragte des Gläubigers (J.

KG) eingeschaltet worden. In einem solchen Fall ist der Gläubiger und nicht der

Empfangsbeauftragte zur Rückgewähr der Leistung verpflichtet (vgl. BGH,

Beschl. v. 12. März 2009 - IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726, 727 Rn. 2). Dies gilt

unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz nicht feststellen konnte - durch die

Übertragung der Gelder auf das Konto der Beklagten dieser in der Funktion einer uneigennützigen Treuhänderin der J. KG Treugut zu dem Zweck zugewandt

worden ist, es insgesamt weisungsgemäß weiter zu übertragen (vgl. Münch-

Komm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 13; OLG Celle ZIP 2006, 1878, 1880).

13bb) Anders verhielte es sich hingegen, wenn die Zahlung der E. auf

das Anderkonto des Notars zumindest auch für die Schuldnerin bestimmt gewesen und die nachfolgend erteilte Weisung, den Betrag "entsprechend auszukehren", als Erfüllungshandlung gegenüber der Schuldnerin zu verstehen wäre.

In einem solchen Fall wäre der Zahlbetrag der Schuldnerin mit der Freigabe

zugeflossen und hätte deren Gläubigern fortan als Haftungsmasse zur Verfügung gestanden. Dies hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen unter Hinweis darauf geltend gemacht, dass es sich um eine Zahlung allein an die

Schuldnerin gehandelt habe und die J. KG als weiterer "Kunde" ausschließlich

zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Wärmelieferungsvertrages in die Sondervereinbarung aufgenommen

worden sei. In diesem Fall griffe die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO durch,

ohne dass es darauf ankäme, ob das Zielkonto der Beklagten von dieser treuhänderisch für die J. KG geführt wurde oder nicht. Jedenfalls hätte A. J.

an die Beklagte nicht als Empfangsbeauftragte der J. KG gezahlt. Auf die Unterscheidung des Berufungsgerichts danach, ob ein Zwei- oder ein Drei-

Personen-Verhältnis vorliege und ob die in einem Drei-Personen-Verhältnis

maßgebliche Gegenleistung auch in der Begründung einer werthaltigen Verbindlichkeit liegen könne, kommt es deshalb nicht an.

14c) Die Beklagte könnte sich allerdings gegebenenfalls gemäß § 143

Abs. 2 Satz 1 InsO darauf berufen, durch den Empfang der Leistung nicht bereichert zu sein. Den hierfür erforderlichen Nachweis hat sie jedoch nicht erbracht.

15aa) Die Vorschrift des § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO schränkt die Haftung

wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes, also

auf Wertersatz, ein. Soweit die Leistung des Insolvenzschuldners in Natur noch

vorhanden ist, hat der Anfechtungsgegner sie aber unabhängig von gutem oder

bösem Glauben zurückzugewähren. Gleiches gilt, soweit eine Bereicherung

tatsächlich noch vorhanden ist (Rechtsgedanke des § 818 Abs. 3 BGB; vgl.

MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 102). Die Beklagte hat ihre von

dem Kläger bestrittene Behauptung, sie habe die auf ihrem Konto eingegangenen Zahlungen auf Weisung und zugunsten der J. KG verwendet, weder in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Form vorgetragen 138 Abs. 1 ZPO)

noch unter Beweis gestellt. Insbesondere fehlt jeder Vortrag, aufgrund welcher

Verfügungen sie das Guthaben oder jedenfalls die durch die Überweisung des

Notars gewonnene zusätzliche Liquidität auf dem angeblichen Treuhandkonto

verbraucht hat. Ein solcher Vortrag war unter anderem deshalb erforderlich,

weil der Empfänger zum Beispiel auch dann noch bereichert ist, wenn er durch

die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Vermögen

erspart oder eigene Schulden getilgt hat (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO

§ 143 Rn. 104).

16Die Beklagte hat es in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich abgelehnt,

zu der Verwendung der an sie ausgezahlten Gelder weiter vorzutragen. Ihr

Einwand, aufgrund des bestehenden Treuhandvertrages mit der J. KG sei es ihr

ohne Verletzung bestehender Geheimhaltungspflichten "nicht ohne Weiteres

möglich", hier detailliert zu Zahlungen, die über das Treuhandkonto an die

Gläubiger der J. KG geflossen seien, Auskunft zu geben, ist unbehelflich. Die

Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung findet möglicherweise dort ihre Grenze, wo die darlegungsbelastete Partei sich ansonsten der

Strafbarkeit bezichtigen müsste (vgl. BAG NJW 2004, 2848, 2851; Musie-

lak/Stadler, ZPO 7. Aufl. § 138 Rn. 3; Hk-ZPO/Wöstmann, 3. Aufl. § 138 Rn. 2;

Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3). Unterlässt diese unter Bezugnahme

hierauf entsprechenden Vortrag, muss sie aber grundsätzlich die entsprechenden prozessualen Konsequenzen hieraus ziehen (Hk-ZPO/Wöstmann, aaO;

Zöller/Greger, aaO). Abgesehen hiervon ist schon nicht erkennbar, aufgrund

welcher tatsächlichen Umstände ein vollständiges Vorbringen der Beklagten zu

der angeblich weisungsgemäßen Verwendung der ihr von der Schuldnerin zur

Verfügung gestellten Mittel eine strafbare Handlung oder jedenfalls ihr zur Unehre reichende Tatsachen aufdecken würde.

17bb) Die fehlenden Feststellungen zur "Entreicherung" der Beklagten gehen zu ihren Lasten. Denn nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO obliegt dem Anfechtungsgegner nicht nur der Nachweis, dass Rückgewähr in Natur unmöglich ist,

sondern weiter, dass und warum er nicht mehr bereichert ist (FK-

InsO/Dauernheim, 5. Aufl., § 143 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO

§ 143 Rn. 111; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 143 Rn. 91;

Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 143 Rn. 56; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20. Juli

2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1641 Rn. 15). Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht unentschieden lassen, ob die in der Sondervereinbarung versprochene "Gegenleistung" der J. KG oder der Schuldnerin zustand.

III.

18Das angefochtene Urteil kann sonach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist 563 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 3 ZPO).

191. Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen

haben, ob eine Gläubigerbenachteiligung 129 Abs. 1 InsO) allein deswegen

vorliegt, weil der auf das Notarkonto eingezahlte Betrag aus Rechtsgründen

dem Vermögen der Schuldnerin zuzuordnen ist.

20Die Loyalitätspflicht verbietet dem Geschäftsführer, Geschäftschancen

der Gesellschaft als Eigengeschäft auszunutzen. Da er die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen und seine eigenen Interessen dahinter zurückzustellen hat, ist es dem Geschäftsführer verboten, sich für den Abschluss eines

Rechtsgeschäfts mit der Gesellschaft von einem Dritten eine Provision versprechen zu lassen (RGZ 96, 53, 54; Scholz/Schneider, GmbHG 10. Aufl. § 43

Rn. 211). Die Gesellschaft kann Auskehr einer verbotenen Provisionszahlung

verlangen (BGHZ 38, 171, 175; 39, 1, 2 f; RGZ 99, 31, 32 f; Scholz/Schneider,

aaO § 43 Rn. 212). Bei dieser Sachlage konnte der Geschäftsführer A. J.

eine aus dem Abschluss des Energielieferungsvertrags herrührende Rückvergütung weder für sich selbst noch die von ihm und der Beklagten beherrschte

KG beanspruchen.

212. Bei dieser Sachlage schließt § 814 BGB entgegen der Annahme des

Berufungsgerichts einen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gegen die

Beklagte nicht aus. Kehrt der Geschäftsführer der GmbH zustehende Mittel

über seine Ehefrau oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen an sich selbst

aus, führt der Missbrauch der Vertretungsmacht dazu, dass sich die Gesellschaft die Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes nicht mehr zurechnen lassen

muss (MünchKomm-BGB/Schwab, 5. Aufl. § 814 Rn. 8).

Ganter Kayser Gehrlein

Fischer Grupp

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 O 3786/06 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 23.12.2008 - 13 U 1163/07 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil