Urteil des BGH vom 23.10.2008

II ZR 120/07 Verkündet

am:

16. Februar 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

"Qivive"

AktG § 27 Abs. 2 Halbs. 2; GmbHG § 19 Abs. 5, §§ 30, 31, 32a jeweils i.d.F. bis

31. Oktober 2008; GmbHG § 19 Abs. 4, 5 i.d.F. des Gesetzes vom 23. Oktober 2008

a) Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) finden auf

Dienstleistungen, welche ein GmbH-Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage

entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung.

b) Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der Einlageschuld entgegenste-

hendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel (§ 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern

der Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen "reserviert".

c) Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters können als solche nicht in Ei-

genkapitalersatz umqualifiziert werden; jedoch können stehen gelassene Vergü-

tungsansprüche eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen.

BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07 - KG Berlin

LG

Berlin

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Der II.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 16.

Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 23. April 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Insolvenzverwalterin des Vermögens der Qivive GmbH

(nachfolgend: Schuldnerin), die im Jahr 1991 mit einem Stammkapital von

500.000,00 DM gegründet worden ist. Ihr Geschäftsgegenstand war damals die

Entwicklung und der Betrieb eines elektronischen Reservierungs- und Ver-

triebssystems für Eintrittskarten. Seit 1997 war die L. -Tochter A.

G. GmbH (nachfolgend: A-GmbH) Alleingesellschafterin. Diese schloss

am 14. November 2000 mit der Beklagten, einem bedeutenden Medienunter-

nehmen, und der D. AG (nachfolgend: D-AG) eine

Konsortialvereinbarung, nach der die beiden Vertragspartner sich an der

Schuldnerin als einem "Gemeinschaftsunternehmen" beteiligen sollten, das zu

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- 3 -

einem umfassenden Internetmarktplatz für Veranstaltungen, Reisen und zuge-

hörige Leistungen ausgebaut und anschließend an die Börse gebracht werden

sollte. Zu den genannten Zwecken sollten die A-GmbH und die D-AG der

Schuldnerin Rechte an der benötigten Software als Sacheinlage übertragen; die

Beklagte sollte eine Bareinlage von 5 Mio. € leisten und gemäß einem zeitgleich

abgeschlossenen "Media-Vertrag" entgeltliche Werbeleistungen für die Schuld-

nerin erbringen sowie deren Internetauftritt erstellen. Der Schuldnerin wurde

das Recht eingeräumt, Leistungen der Beklagten im Bereich der Druck- und

Onlinewerbung im Wert von insgesamt 82,5 Mio. DM abzurufen, diese aber nur

bis zu einer Grenze von 10 Mio. DM bezahlen zu müssen. Am 14. Dezember

2000 wurde eine Kapitalerhöhung der Schuldnerin auf 15 Mio. € beschlossen.

Die A-GmbH und die D-AG übernahmen jeweils Sacheinlagen in Höhe von cir-

ca 5 Mio. €, die Beklagte eine Bareinlage in Höhe von 5 Mio. €, welche am

22. Dezember 2000 auf ein Konto der Schuldnerin eingezahlt wurde. In der Fol-

gezeit nahm die Schuldnerin Leistungen der Beklagten gemäß dem Media-

Vertrag in Anspruch und zahlte hierfür im Zeitraum zwischen März 2001 und

Januar 2002 insgesamt u.a. 3.467.627,47 € an die Beklagte. Weitere Zahlun-

gen in Höhe von 789.757,25 € leistete sie an eine Agentur für die Hörfunkwer-

bung in Sendern, an denen die Beklagte beteiligt ist. Unstreitig handelte es sich

um marktübliche Vergütungen.

Die Geschäftsentwicklung der Schuldnerin blieb hinter den Erwartungen

zurück. Im April 2002 musste sie Insolvenzantrag stellen.

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Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die (nochmalige)

Zahlung ihrer Bareinlage von 5 Mio. €. Sie meint, die Beklagte habe ihre Barein-

lageverpflichtung nicht erfüllt, weil sie bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle

der geschuldeten Bareinlage die in dem Media-Vertrag dargestellten Werbeleis-

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tungen, mithin eine "verdeckte Sacheinlage" erbracht habe. Hilfsweise werde

eine Haftung der Beklagten nach Eigenkapitalersatzregeln geltend gemacht.

4

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die

- von dem erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

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I. Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbrin-

gung bestehen sowohl nach bisheriger Rechtslage als auch nach der am

1. November 2008 in Kraft getretenen Neufassung des § 19 GmbHG (MoMiG

vom 23. Oktober 2008 BGBl. I, S. 2026) nicht, so dass dahinstehen kann, ob

die in § 3 Abs. 4 EGGmbHG angeordnete Rückwirkung des § 19 Abs. 4, 5 n.F.

GmbHG verfassungsgemäß ist (vgl. dazu Bormann, GmbHR 2007, 901).

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1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutref-

fend davon aus, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage im vorlie-

genden Fall keine Anwendung finden.

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a) Um eine verdeckte Sacheinlage handelt es sich nach der Rechtspre-

chung des Senats, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch

unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft

aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zu-

sammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen

Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 46 Tz. 11;

173, 145 Tz. 14). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Ge-

genstände, welche als Sacheinlage eingebracht werden könnten, wie z.B. eine

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vor Begründung der Einlageschuld entstandene Altforderung des Inferenten

(vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 "cash-

pool"). Die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG ändert dar-

an insoweit nichts (vgl. BegrRegE mit Hinweis auf die Rechtsprechung; abge-

druckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 244). Wollen der

oder die Gesellschafter eine Sacheinlage einbringen, sind sie auf die Beach-

tung der dafür geltenden Sondervorschriften der §§ 5 Abs. 4, 56 GmbHG ver-

wiesen, um dem Registergericht eine Wertdeckungskontrolle gemäß § 9c

Abs. 1 Satz 2, § 57a GmbHG zu ermöglichen. Die Umgehung dieser Vorschrif-

ten in den Fällen der verdeckten Sacheinlage hat zur Folge, dass der Inferent

durch scheinbare Leistung seiner Bareinlage von seiner entsprechenden Einla-

gepflicht nicht befreit wird (vgl. § 19 Abs. 5 a.F. GmbHG; BGHZ 113, 345). Ent-

sprechendes bestimmt auch § 19 Abs. 4 Satz 1 n.F. GmbHG, wobei allerdings

nunmehr der Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes nach

Maßgabe des § 19 Abs. 4 Satz 3 bis 5 n.F. GmbHG auf die fortbestehende

Geldeinlagepflicht "anzurechnen" ist (vgl. dazu Pentz, GmbHR 2009, 126 ff.).

b) Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die von der Be-

klagten gemäß dem Media-Vertrag auf Abruf der Schuldnerin entgeltlich zu

erbringenden Leistungen bei Begründung der Einlageschuld der Beklagten un-

ter den Beteiligten in Gestalt eines Rahmenvertrages abgesprochen waren und

damit ein sukzessiver "faktischer Einlagenrückfluss" an die Beklagte angestrebt

war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Den Tatbestand einer verdeck-

ten Sacheinlage erfüllt jedoch eine derartige Abrede nur dann, wenn sie dazu

führt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage er-

hält (vgl. BGHZ 170, 47 Tz. 12). Wie der Senat mehrfach betont hat, kann Ge-

genstand einer verdeckten Sacheinlage - im Unterschied zum Umgehungstat-

bestand eines Hin- und Herzahlens (vgl. § 19 Abs. 5 GmbHG n.F.; dazu unten

2) - nur eine sacheinlagefähige Leistung sein (vgl. BGHZ 165, 113, 116 f.; 165,

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352, 356; ebenso Habersack, Festschrift Priester, S. 157, 163; im Ansatz auch

Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Im vorliegenden Fall handelte es sich je-

doch - nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandeten Feststellungen des

Berufungsgerichts - bei den von der Beklagten gemäß dem Media-Vertrag zu

erbringenden Leistungen nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Gemäß

§ 27 Abs. 2 AktG können Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht Gegen-

stand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein, was nach h.M. im GmbH-

Recht entsprechend gilt (vgl. GroßkommGmbHG/Ulmer §

5 Rdn.

60

f.;

Scholz/H. Winter/H. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 5 Rdn. 52; Habersack

aaO S. 161 f. jew. m.w.Nachw.). Der Grund dafür liegt darin, dass die Durch-

setzung von Dienstleistungsverpflichtungen auf Schwierigkeiten stößt (vgl.

§§ 887, 888 Abs. 3 ZPO) und sie deshalb als Einlagen nicht geeignet sind (vgl.

die vorigen Nachweise).

Davon abgesehen sind bloße obligatorische Ansprüche gegen den Ein-

lageschuldner nach bisher nahezu allgemeiner, von dem erkennenden Senat

geteilter Auffassung ohnehin per se nicht einlagefähig, weil es in einem derarti-

gen Fall an einer Aussonderung des Einlagegegenstandes aus dem Vermögen

des Inferenten fehlt (vgl. Ulmer aaO § 5 Rdn. 78) und mit der Einbringung einer

solchen Forderung als "Einlageleistung" lediglich die gesellschaftsrechtliche

Verpflichtung des Inferenten gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht würde

(vgl. BGHZ 165, 113, 116; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl.

§ 5 Rdn. 14; ebenso zu § 19 Abs. 4 n.F. GmbHG Seibert/Decker, ZIP 2008,

1208, 1210; zweifelnd insoweit Wicke, GmbHG § 5 Rdn. 11; § 19 Rdn. 33,

§ 56 a Rdn. 2).

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c) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der Eingren-

zung der verdeckten Sacheinlage auf sacheinlagefähige Gegenstände nicht nur

um eine rein begriffliche Unterscheidung. Denn der den Grundsätzen der ver-

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deckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der im Interesse des

Gläubigerschutzes bestehenden Vorschriften über Sacheinlagen (vgl. oben a)

setzt voraus, dass der oder die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Er-

folg einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden Vor-

schriften hätten erreichen können (vgl. Habersack aaO S. 164 f.; im Ansatz

auch Hoffmann, NZG 2001, 433 f.) und nach der ständigen Rechtsprechung

des Senats diesen Weg auch hätten wählen müssen (vgl. BGHZ 113, 335,

341). Das ist aber bei Dienstleistungen nicht der Fall. Der Gesellschafter kann

hier auch nicht darauf verwiesen werden, Ansprüche auf Vergütung seiner künf-

tigen Dienstleistungen als Sacheinlage einzubringen, weil erst künftig entste-

hende und erst recht von einer Dienstleistung abhängige Forderungen - wie

z.B. Ansprüche auf künftiges Geschäftsführergehalt - ebenfalls nicht sacheinla-

gefähig sind (vgl. Habersack aaO S. 165; GroßkommGmbHG/Ulmer § 5

Rdn. 55; Lutter/Bayer aaO § 5 Rdn. 16 jew. m.w.Nachw.) Da eine Umgehungs-

handlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen

muss (vgl. BGHZ 132, 133, 139), Dienstleistungen aber von den Sacheinlage-

vorschriften nicht erfasst werden, können die Grundsätze der verdeckten Sach-

einlage hier auch nicht entsprechend herangezogen werden (in diesem Sinne

aber Lutter/Bayer aaO § 5 Rdn. 54; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Die

Rechtsordnung kann die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des

Rechts der verdeckten Sacheinlage nicht an die Nichteinhaltung eines Verfah-

rens knüpfen, das sie selbst für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (vgl.

insoweit Hoffmann aaO S. 435).

d) Aus dem zuletzt genannten Grund lässt sich auch aus der fehlenden

Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen (§ 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG) - jeden-

falls für das GmbH-Recht - nicht ein "Verbot" der Verabredung entgeltlicher

Dienstleistungen des Inferenten in Zusammenhang mit der Begründung seiner

Bareinlageschuld ableiten und darauf eine analoge Anwendung der Rechtsfol-

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- 8 -

gen der verdeckten Sacheinlage stützen (so aber im Ansatz Hoffmann aaO

S. 435 f.). Anderenfalls hätten z.B. der oder die Gesellschafter, welche sich an

einer Barkapitalerhöhung oder Bargründung beteiligen, keine Möglichkeit, an-

schließend als Geschäftsführer der GmbH entgeltlich tätig zu werden, sondern

müssten einen Fremdgeschäftsführer einstellen. Für die Gläubiger der GmbH

wäre damit nichts gewonnen, während die Gesellschafter, welche auf ein Ge-

schäftsführergehalt angewiesen sind, dadurch ungerechtfertigt beeinträchtigt

würden. Dass ein solches Ergebnis vermieden werden muss, entspricht allge-

meiner Auffassung, wobei zum Teil eine teleologische Reduktion der (vermeint-

lich auf Dienstleistungen zu erstreckenden) Grundsätze über die verdeckte

Sacheinlage (so Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 19

Rdn. 161), zum Teil auch weitergehend vorgeschlagen wird, gewöhnliche Um-

satzgeschäfte zu marktüblichen Preisen im Rahmen des laufenden Geschäfts-

verkehrs aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage generell

auszuklammern (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18.

Aufl. §

19

Rdn. 40; T. Bezzenberger, JZ 2007, 948 f.; Henze, ZHR 154, 105, 112 f.;

Hoffmann aaO S. 436 f.; dagegen für den Bereich der Gründung einer AG

BGHZ 170, 47 Tz. 22) oder bei derartigen in zeitlichem Zusammenhang mit der

Bareinlageleistung abgeschlossenen Geschäften die Vermutung für eine Vor-

absprache (vgl. dazu BGHZ 152, 37, 43) der Beteiligten nicht eingreifen zu las-

sen (vgl. Habersack aaO S. 165; GroßkommGmbHG/Ulmer § 5 Rdn. 171a;

Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 19 Rdn. 126; Lutter/Bayer aaO § 5

Rdn. 43; offen gelassen in BGHZ 170 aaO Tz. 24 f.). Letzteres würde in den

paradigmatisch genannten Geschäftsführerfällen nicht weiterhelfen, weil dort

regelmäßig eine derartige Vorabsprache vorliegt und dafür bei einem geschäfts-

führenden Alleingesellschafter schon sein entsprechendes "Vorhaben" aus-

reicht (vgl. Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 12).

Richtigerweise kommt es darauf weder in den Geschäftsführerfällen noch im

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vorliegenden Fall an, weil eben Dienstleistungen nicht Gegenstand einer ver-

deckten Sacheinlage sein können (vgl. auch Habersack aaO S. 167; ebenso

Wicke, GmbHG § 19 Rdn. 23).

13

e) Das von der Revision angeführte Senatsurteil vom 21. September

1978 (II ZR 214/77, WM 1978, 1271 = NJW 1979, 216) steht den dargelegten

Grundsätzen nicht entgegen, weil es nicht den Tatbestand einer verdeckten

Sacheinlage, sondern eine Aufrechnung ohne tatsächliche Bareinlageleistung

betraf, wie Habersack (aaO S. 163 f.) mit Recht herausgestellt hat.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hält das Berufungsgericht im Er-

gebnis zutreffend auch den Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens

der von der Beklagten geleisteten Bareinlage nicht für gegeben.

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a) Der erkennende Senat hat diesen Umgehungstatbestand (jetzt § 19

Abs. 5 n.F. GmbHG) in seiner neueren Rechtsprechung in Abgrenzung zur ver-

deckten Sacheinlage präzisiert. Danach handelt es sich um Fälle, in denen es

an einer Bareinlageleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (§ 8

Abs. 2 GmbHG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wie-

der an den Einleger, sei es als Darlehen (BGHZ 165, 113; 174, 370 Tz. 7) oder

auch aufgrund einer Treuhandabrede (BGHZ 165, 352), zurückfließen soll. Der

Sache nach zielt das Vorgehen des Inferenten in solchen Fällen darauf ab, die

prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schwä-

chere schuldrechtliche Forderung (z.B. aus Darlehen) zu ersetzen (vgl.

BGHZ 165, 113, 116), was der Senat (aaO) für unzulässig erachtet und so be-

handelt hat, als habe der Inferent bis dahin nichts geleistet. Der Gesetzgeber ist

dem bei der Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, son-

dern nur für die Fälle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt,

hat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen (BegrRegE

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- 10 -

MoMiG bei Goette aaO S. 210 f.; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210) und in

§ 19 Abs. 5 n.F. GmbHG bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlage-

betrages den Inferenten nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn

der dadurch begründete Rückgewähranspruch der Gesellschaft (insbesondere

aus Darlehen) vollwertig und jederzeit fällig ist.

16

Insgesamt handelt es sich sonach bei dem Hin- und Herzahlen sowohl

nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats als auch nach § 19 Abs. 5

n.F. GmbHG um Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch

die Gesellschaft (vgl. BGHZ

153, 107, 110; Scholz/Schneider/

H. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 38; vgl. auch BGHZ 28, 77 f.),

deren Offenlegung nunmehr § 19 Abs. 5 Satz 2 n.F. GmbHG ausdrücklich und

als Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld verlangt. Mit der Neure-

gelung des § 19 Abs. 5 GmbHG soll insbesondere auch der darlehensweise

Einlagenrückfluss in einem cash-pool erfasst werden, soweit dieser Rückfluss

nicht im Sinne einer verdeckten Sacheinlage (dazu BGHZ 166, 8 Tz. 11 f.) zu

einer Tilgung bereits vorher bestehender Darlehensverbindlichkeiten der Ge-

sellschaft gegenüber dem Inferenten führt (BegrRegE MoMiG, bei Goette aaO

S. 210; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210 f.; Wicke, GmbHG § 19 Rdn. 31).

b) Im vorliegenden Fall einer späteren Zahlung auf nach der ordnungs-

gemäß erbrachten Einlagenzahlung geleistete Dienste des Inferenten ist ein

derartiges Hin- und Herzahlen nicht gegeben. Hier findet weder eine verdeckte

Finanzierung noch ein bloßer Austausch der Einlageforderung gegen eine an-

dere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft statt. Das ist nicht anders als

in dem schon erwähnten Paradigma des Gesellschaftergeschäftsführers als

Inferenten, dem es nicht verwehrt sein kann, ein Gehalt für seine Tätigkeit zu

vereinbaren und zu beziehen, auch wenn dies in zeitlichem Zusammenhang mit

der Einlageleistung geschieht. Soweit er oder ein sonstiger Inferent die Einla-

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- 11 -

gemittel nicht für seine Zwecke "reserviert", sondern in den Geldkreislauf der

Gesellschaft einspeist, ist das - ohnehin nur für den Betrag der Mindesteinzah-

lung gemäß § 7 Abs. 2, § 56a GmbHG geltende - Erfordernis einer Einzahlung

zu "endgültig freier Verfügung der Geschäftsführer" (§ 8 Abs. 2, § 57 Abs. 2

GmbHG) nicht berührt. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die Leistung aus dem

Vermögen des Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart zugeflossen ist,

dass sie uneingeschränkt für Zwecke der Gesellschaft verwendet werden kann

(vgl. Lutter/Bayer aaO § 7 Rdn. 16; Scholz/H. Winter/Veil, GmbHG 10. Aufl. § 7

Rdn. 34). Zu Zwecken der GmbH werden Einlagemittel auch dann verwendet,

wenn sie ihr erbrachte Dienstleistungen eines Gesellschafters bezahlt, die sie

ansonsten anderweitig hätte einkaufen müssen.

c) Zu Unrecht beruft sich die Revision auf das Senatsurteil vom 2. De-

zember 2002 (BGHZ 153, 107, 110) als Beleg dafür, dass die im vorliegenden

Fall im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung in dem Media-Vertrag getrof-

fenen Abreden einer freien Verfügung der Geschäftsführer der Schuldnerin über

den auf ihr Geschäftskonto eingezahlten Einlagebetrag entgegengestanden

hätten. Nach diesem Urteil sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen,

durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den

Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalauf-

bringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentschei-

dungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender ge-

schäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. auch Sen.Urt. v. 22.

Juni 1992

- II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Anders ist es nur, wenn die Abrede dahin

der an den Einleger zurückfließen zu lassen. Das betraf im dortigen Fall einen

darlehensweisen Rückfluss und betrifft insbesondere auch Rückflüsse im Rah-

men einer verdeckten Sacheinlage (vgl. dazu BGHZ 113, 335, 348 f.). Beides

liegt hier nicht vor.

18

- 12 -

Ebenso wenig war die Geschäftsführung der Schuldnerin nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts in der Verwendung der Einlagemittel derart

gebunden, dass sie diese für die Beklagte zu "reservieren" und nur für die Be-

gleichung ihrer Forderungen einzusetzen hatte. Vielmehr konnte die Schuldne-

rin mit den eingezahlten Mitteln "in jeder Weise arbeiten und über diese verfü-

gen", wie das Berufungsgericht feststellt.

19

Nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-

gen des Landgerichts datierte die Rechnung der Beklagten für die Erstellung

des Internetauftritts der Schuldnerin (652.408,44 €) vom 30. Dezember 2000

und wurde erst Anfang Juni 2001 bezahlt; die erste Anzeigenrechnung datierte

vom 18. Januar 2001 und wurde am 14. März 2001 bezahlt, obwohl gemäß § 3

Ziff. 4 des Media-Vertrages Rechnungen innerhalb von 14 Tagen nach Rech-

nungsdatum zu bezahlen waren. Den Gesamtbetrag von circa 3,5 Mio. € für

Werbung in Medien der Beklagten zahlte die Schuldnerin in der Zeit zwischen

14. März 2001 und 22. Januar 2002. Hinzu kommt, dass der Media-Vertrag kei-

ne Abnahmeverpflichtung, sondern nur ein Abrufrecht der Schuldnerin hinsicht-

lich der Leistungen der Beklagten vorsah. Dass die Schuldnerin aus wirtschaft-

lichen Erwägungen zwecks Erreichung des von der Beklagten angebotenen

Rabatts ab einem Volumen von 10 Mio. DM an die Geschäftsbeziehung mit der

Beklagten gebunden war, steht der freien Verfügbarkeit der Einlagemittel auf

Seiten der Schuldnerin ebenso wenig entgegen, wie die von der Revision ange-

führte Äußerung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 26. Februar

2001, nach der es eine Absprache dahingehend gegeben habe, dass "die

Rückzahlung der ASV-Bareinlage von 10 Mio. DM im Jahr 2001 erfolgen müs-

se". Beides besagt nicht, dass die Einlagemittel ausschließlich für Zwecke der

Beklagten verwendet werden durften, zumal die Klägerin, wie das Berufungsge-

richt ausführt, selbst vorgetragen hat, dass es bei der Schuldnerin im Laufe des

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- 13 -

Jahres 2001 ein Liquiditätsproblem bezüglich der noch zu schaltenden Anzei-

gen gegeben habe.

21

3. Da nach allem im vorliegenden Fall weder eine verdeckte Sacheinlage

noch ein Hin- und Herzahlen der Einlagemittel in dem dargelegten Sinne gege-

ben war, hat die Beklagte ihre Einlageverpflichtung erfüllt (§ 362 BGB).

22

II. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass sich das Berufungsgericht

in keiner Weise mit den von ihr hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen aus

Eigenkapitalersatz auseinandergesetzt, sondern ohne Stellungnahme zu ihrem

Berufungsvorbringen lediglich ausgeführt hat, das Landgericht habe "die Klage

mit zutreffender Begründung abgewiesen".

Nach Ansicht des Landgerichts sollen die Dienstleistungen der Beklagten

nicht eigenkapitalersetzend gewesen sein, weil die Beklagte aufgrund des Me-

dia-Vertrages weder ein Recht zur Ablehnung der Aufträge noch zu vorzeitiger

Kündigung gehabt habe. Das greift zu kurz.

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1. Entgegen der Ansicht der Klägerin können zwar Dienstleistungsver-

pflichtungen eines Gesellschafters als solche schon mangels Einlagefähigkeit

nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert (vgl. Priester, DB 1993, 1173, 1175 f.)

und erst recht nicht entsprechend den Grundsätzen der eigenkapitalersetzen-

den Nutzungsüberlassung (BGHZ 109, 55 "Lagergrundstück I"; zur Sacheinla-

gefähigkeit vgl. BGHZ 144, 290, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 121/02,

ZIP 2004, 1642) behandelt werden (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG

16. Aufl. § 32a Rdn. 36; Lutter/Hommelhoff aaO §§

32

a/b Rdn.

154;

Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl.

§

32

a Rdn.

218; a.A. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO §

32

a

Rdn. 169), zumal dies zu dem inakzeptablen Ergebnis einer Verpflichtung des

Gesellschafters zu vertragsgemäßer Fortsetzung seiner Tätigkeit ohne Entgelt-

24

- 14 -

anspruch führen würde (vgl. Fastrich aaO). Nicht ausgeschlossen ist aber, dass

ein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter

erlangen kann (vgl. Fastrich aaO; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143

i.V.m. Rdn. 131). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht ausschließen, aber

anhand der spärlichen Feststellungen des Landgerichts nicht abschließend be-

urteilen.

2. Nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläge-

rin soll die Schuldnerin seit Januar 2001 in einer zunehmenden Krise und Ende

Juli 2001 in Höhe von 549.000,00 € bilanziell überschuldet gewesen sein. Spä-

testens ab Mai 2001 sei sie nicht mehr kreditwürdig gewesen. Offenbar wurden

Rechnungen der Beklagten von der Schuldnerin schleppend und unter Über-

schreitung der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, was die Beklagte gesche-

hen ließ. Dadurch können Zahlungsansprüche der Beklagten nach den von

dem Senat entwickelten Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370, 376) in Eigen-

kapitalersatz umqualifiziert worden sein, mit der Folge, dass die verspäteten

Zahlungen der Schuldnerin gegen § 30 GmbHG in analoger Anwendung ver-

stießen und von der Klägerin entsprechend § 31 GmbHG zurückgefordert wer-

den können. Darüber hinaus übersieht das Landgericht, dass die Beklagte ab

Kriseneintritt entsprechend § 321 BGB berechtigt gewesen wäre, ihre Vorleis-

tungen zu verweigern, Sicherheiten zu verlangen oder auf sofortiger Barzahlung

zu bestehen, und schon die Unterlassung derartiger Maßnahmen zur Umquali-

fizierung der Vergütungsansprüche in Eigenkapitalersatz führen kann.

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3. Der Anwendung der oben genannten Eigenkapitalersatzregeln auf den

vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass durch das am 1. November 2008

in Kraft getretene MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die §§ 32 a,

b GmbHG a.F. aufgehoben (Art.1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilwei-

se gleichlautend) in das Insolvenzrecht verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG)

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und die so genannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog)

durch das neu eingefügte "Nichtanwendungsgesetz" des "§ 30 Abs. 1 Satz 3

GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind. Diese

Neuregelungen finden, wie der Senat jüngst entschieden hat (Urteil vom

26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b.) auf Altfälle wie den vorliegenden keine

Anwendung. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

III. Da es an den erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen für eine

abschließende Beurteilung der Sache fehlt und den Parteien gemäß § 139

Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den auch von ihnen zum

Teil verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen, ist die

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Sache nicht entscheidungsreif. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-

richt Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzen-

dem Parteivortrag, zu treffen.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2006 - 103 O 29/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 23.04.2007 - 23 U 75/06 -