Urteil des BGH vom 09.05.2006
Leitsatzentscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2, § 108e, §§ 331 ff.
UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1
1. a) Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei
denn, sie werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben
betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommuna-
len Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen
hinausgehen.
b) Die Vorschrift des § 108e StGB enthält eine im Verhältnis
zu den §§ 331 ff. StGB abschließende Sonderregelung.
2. Der Empfang von Schmiergeldzahlungen durch Abgeordnete kann um-
satzsteuerpflichtig sein.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 – 5 StR 453/05
LG Wuppertal –
5 StR 453/05
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 9. Mai 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bestechung u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
9. Mai 2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Häger,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Schaal
als
beisitzende
Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als
Vertreter
der
Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Sch ,
Rechtsanwalt R
als
Verteidiger
für
den
Angeklagten S ,
Rechtsanwalt H ,
Rechtsanwältin B
als
Verteidiger
für
den
Angeklagten C ,
Rechtsanwalt W
als
Verteidiger
für
den
Angeklagten F ,
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle,
- 3 -
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Wuppertal vom 11. August 2004 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte S wegen Bestechlichkeit
und Vorteilsannahme verurteilt worden ist;
b) soweit der Angeklagte C und der Angeklagte F
verurteilt worden sind;
c) in den Aussprüchen über den Verfall von Wertersatz.
Die Angeklagten S und C werden im Fall II. 4
der Urteilsgründe (Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewäh-
rung) freigesprochen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S
wird verworfen.
3. Soweit die Angeklagten S und C freigesprochen
worden sind, trägt die Staatskasse die Kosten des Ver-
fahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden
Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstraf-
kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
- 4 -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S unter Freisprechung im
Übrigen wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme zu einer zur
Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun
Monaten sowie wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen ver-
suchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessät-
zen verurteilt. Den Angeklagten C hat es unter Freisprechung im Übrigen
wegen Bestechung und Vorteilsgewährung unter Einbeziehung der Einzel-
strafen aus einem anderweitigen Erkenntnis des Landgerichts Wuppertal zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung
dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F hat das
Landgericht wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessät-
zen verurteilt. Daneben hat es gegen S und F den Verfall von
Wertersatz in Höhe von 93.116,48 € angeordnet. Die Angeklagten wenden
sich – soweit sie verurteilt wurden – mit der näher ausgeführten Sachrüge
gegen das Urteil. Ihre Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.
1
I.
Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
2
1. Der Angeklagte S ist von Beruf Statiker und war jahrelang Mit-
glied des Rates der Stadt Wuppertal. Aufgrund seiner Vorbildung und seiner
langjährigen Erfahrungen gehörte er sowohl innerhalb des Wuppertaler
Stadtrates als auch in dessen SPD-Fraktion zu den ausgewiesenen Kennern
des Bau- und Bauplanungsrechts. Für Investoren, die in Wuppertal „etwas
bewegen“ wollten, galt er als maßgeblicher Mann, als „graue Eminenz“. Mit
dem Angeklagten F betrieb S – neben seiner Tätigkeit im Rat der
Stadt Wuppertal – ein Ingenieurbüro. Beide Angeklagte waren darüber hin-
aus einander verbunden durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als
Eigentümer verschiedener Hausgrundstücke.
3
- 5 -
Der Angeklagte C begann Mitte der achtziger Jahre, sich an grö-
ßeren gewerblichen und Wohnzwecken dienenden Bauvorhaben in Wupper-
tal zu beteiligen. In den neunziger Jahren hatte sich C schließlich als ei-
ner der bedeutendsten Investoren für Großbauprojekte in Wuppertal etabliert.
4
C erkannte schnell, dass S – neben anderen Stadträten der
Stadt Wuppertal – aufgrund seiner politischen Position sehr wichtig war. Er
meinte, seine Bauprojekte ohne die Unterstützung der für Baufragen in Wup-
pertal maßgeblichen Personen nicht zeitnah und reibungslos umsetzen zu
können. Dabei ging es ihm nicht darum, „Unregelmäßigkeiten“ zu verlangen.
Er wollte vielmehr „unnötige Störfaktoren“ vermeiden, um schnell und kom-
plikationslos „das Baurecht“ – im Sinne einer ihm genehmen Satzung – zu
erreichen, auf das er seiner Auffassung nach ohnehin einen Anspruch hatte.
Zur Förderung seiner Bauvorhaben wollte C sich daher die Geneigtheit
und das Wohlwollen des Angeklagten S sichern. S sollte sich in
seiner Partei, in den Ausschüssen und im Rat für ihn einsetzen und seine
Anliegen nach Kräften unterstützen. Er sollte durch Redebeiträge im Rat den
Boden für die Bauvorhaben des C bereiten, notwendige Mehrheiten be-
schaffen und schließlich auch selbst für die Bauvorhaben stimmen; zudem
sollte er für einen geeigneten Informationsfluss zwischen C und den poli-
tischen Gremien der Stadt Wuppertal sorgen.
5
Um S für seine „Dienste“ zu „entschädigen“, hatte C zu-
nächst vor, diesem die Statikaufträge für seine Bauvorhaben zu erteilen. Die
damit offenkundig werdende Verquickung privatgeschäftlicher Interessen mit
seiner politischen Tätigkeit scheute S hingegen. Andererseits mochte er
nicht auf eine Entlohnung seiner Bemühungen verzichten.
6
Zur Verschleierung späterer Zahlungsflüsse von C und zur Ver-
meidung einer Teilung der Gewinne mit seinem Statikbüro-Partner F
gründete S 1994 deshalb außerhalb Wuppertals eine Scheinfirma, die
Beratungsgesellschaft für Standortanalyse und -erschließung (BGSA).
7
- 6 -
S machte seine Ehefrau und einen seiner Söhne zu Gesellschaftern,
letzteren – einen geschäftlich völlig unerfahrenen Studenten – zugleich zum
Geschäftsführer. Neben der steuerlichen Absetzbarkeit der an sich als Aus-
bildungsunterhalt geschuldeten finanziellen Unterstützung seines Sohnes in
Form eines „Geschäftsführergehalts“ bestand der vornehmliche Zweck der
BGSA darin, Scheinrechnungen über in Wahrheit so nicht erbrachte Berater-
leistungen an C zu schreiben, um auf diese Weise die Tätigkeiten des
S für C verdeckt honorieren zu lassen.
2. Den Verurteilungen der Angeklagten S und C liegen fol-
gende Feststellungen zugrunde:
8
9
a) Zur Honorierung der Bemühungen des S im Rahmen der Rea-
lisierung eines Projektes „Radenberg“ zahlte C Ende 1994 einen Betrag
von 90.000 DM netto, den C als „politische Landschaftspflege“ bezeich-
nete und den S zur Verschleierung über die BGSA mit dem Verwen-
dungszweck „Kieshecker Weg in Düsseldorf“ abrechnete. Für die Unterstüt-
zung bei der Realisierung eines Projekts „Wicküler Park“ in Wuppertal erhielt
S von C weitere Beträge. Mit Rechnung der BGSA vom 20. Febru-
ar 1995 stellte S ein pauschales Bruttohonorar von 57.500 DM mit dem
willkürlich gewählten Verwendungszweck „Bauvorhaben Hennef 3, Am Bür-
gerberg“ in Rechnung, welches von C am 29. März 1995 beglichen wur-
de. In seiner am 8. November 1996 abgegebenen Einkommensteuererklä-
rung für 1995, die zu einer erklärungsgemäßen Veranlagung führte, ver-
schwieg S diese Zahlung (Einkommensteuerhinterziehung 1995). Mit
Rechnung der BGSA vom 20. Februar 1996 stellte S ein weiteres pau-
schales Bruttohonorar von 69.000 DM mit dem wiederum willkürlich gewähl-
ten Verwendungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung zum Bauvor-
haben Drebkau, Lebensmittelmarkt REWE (Penny)“ in Rechnung, welches
von C am 12. März 1996 bezahlt wurde. S verschwieg auch diese
Zahlung in seiner am 26. Februar 1998 abgegebenen Einkommensteuerer-
klärung für 1996; auch insoweit wurde er erklärungsgemäß veranlagt (Ein-
- 7 -
kommensteuerhinterziehung 1996). Ferner gab S für 1996 weder Um-
satzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung ab (Um-
satzsteuerhinterziehung 1996).
b) Am 13. Mai 1998 ließ S eine weitere Rechnung über die
BGSA über pauschal 64.000 DM zzgl. 16% USt. (= 74.240 DM brutto) mit
dem Verwendungszweck „Beratung bei der Baureifmachung des ehemaligen
JVA-Geländes, Bauvorhaben Wicküler Park, Bauteil C“ erstellen, die C
am 5. Juni 1998 über das Konto der BGSA beglich. Wie bisher stimmte der
Verwendungszweck der Rechnung nicht mit tatsächlich erbrachten Leistun-
gen überein. Von den 64.000 DM sollten 5.000 DM bis 15.000 DM konkrete
Bemühungen des S um verschiedene Projekte des C abgelten; die
Differenz von 49.000 DM bis 59.000 DM wurde S wegen dessen bishe-
riger und zukünftiger politischer Arbeit im Wege der „Landschaftspflege“ zu-
gedacht. Ein konkretes Tätigwerden des S im Rahmen seiner Mitglied-
schaft im Rat der Stadt Wuppertal lag dieser Rechnung nicht zugrunde (Vor-
teilsgewährung/Vorteilsannahme; Fall II. 4 der Urteilsgründe). Auch diese
Zahlung verschwieg S in seiner am 15. Februar 2002 abgegebenen
Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998, die zu einer erklärungsgemä-
ßen Veranlagung führte (Einkommensteuerhinterziehung 1998).
10
c) Unter Vermittlung des S erwarb C vor Ende 1998 ein in
einer Villengegend von Wuppertal gelegenes, seit längerer Zeit ungenutztes
Grundstück, welches C bebauen wollte. Da die vom bestehenden Bau-
plan gedeckte Bebauungsmöglichkeit des Grundstücks wirtschaftlich nicht
lukrativ war, drängte C auf den Erlass eines vorhabenbezogenen Be-
bauungplans (VBP), der die rückwärtige Bebauung des Grundstücks und
eine erhöhte Geschossflächenzahl ermöglichen würde. Auf diese Weise soll-
te das Projekt „Katernbergstraße“ rentabler werden. Aufgrund erkennbarer
Widerstände in Politik und Nachbarschaft gegen dieses Projekt sah sich
C veranlasst, wiederum eng mit S zu kooperieren, wobei C be-
11
- 8 -
reits zu diesem Zeitpunkt erkannte, dass der Einsatz von S nicht kos-
tenlos sein würde (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
S , der eine Verdichtung der Wohnbebauung im Innenbereich ge-
genüber einer Zersiedelung der städtischen Außenbereiche auch aufgrund
eigener Überzeugung befürwortete, setzte sich in der Folgezeit sowohl in der
SPD-Fraktion als auch im Rat und in seinen Ausschüssen für das Projekt
„Katernbergstraße“ ein; es galt, durch entsprechende Redebeiträge die not-
wendigen Mehrheiten zu beschaffen. S s Bemühungen waren trotz klei-
ner Verzögerungen erfolgreich. Der Rat der Stadt Wuppertal stimmte schließ-
lich in der Sitzung vom 18. September 2000 dem VBP in der von C ge-
wünschten Form zu. Gleichwohl konnte das Projekt „Katernbergstraße“ dann
zunächst nicht wie geplant realisiert werden, weil das Oberverwaltungsge-
richt Münster aufgrund eines von einem Nachbarn angestrengten Normen-
kontrollverfahrens den VBP mit der Begründung aufhob, dass der Schall-
schutz nicht ausreichend berücksichtigt worden war und die Entwässerungs-
berechnung Unstimmigkeiten aufwies. Die Geschosszahl wurde vom Ober-
verwaltungsgericht indes nicht beanstandet. Nach Erlass des VBP vergab
der Angeklagte C den Statikauftrag an das Ingenieurbüro S und
F .
12
Entgegen seinen sonstigen Gepflogenheiten wollte S für das
Projekt „Katernbergstraße“ nämlich selbst den Statik-Auftrag von C er-
halten. Hiermit war C , der aus Gründen der „politischen Landschaftspfle-
ge“ ohnehin S mit der Statik beauftragen wollte, einverstanden. S
legte in der Folgezeit ein Angebot über 119.000 DM vor, welches C , der
zuvor Alternativangebote über 40.000 DM und 65.000 DM eingeholte hatte,
aber als weit überteuert zurückwies. Daraufhin machte S deutlich, dass
er nicht bereit sei, die ganze Arbeit für dieses Projekt nur für ein angemesse-
nes Statikerhonorar zu erbringen; zu einem solchen „Hungerlohn“ könne er
nicht arbeiten. C , der diese Äußerungen als Fingerzeig dahin verstand,
dass S die Bemühungen um „passendes“ Baurecht zukünftig stören
13
- 9 -
könnte, anstatt sie fördernd zu begleiten, willigte schließlich in eine erhöhte
Entlohnung des S ein. Man einigte sich zunächst auf einen Betrag vom
64.500 DM für den Statikauftrag. Daneben ließ S – in bewährter Ma-
nier – über die BGSA unter dem 26. März 2001 mit dem erdachten Verwen-
dungszweck „Grundlagenermittlung und Beratung Bebauungsplan der Depo-
nie Projekt Röttgenstraße“ weitere 44.600 DM brutto in Rechnung stellen, die
C am 12. April 2001 bezahlte. Diese Vorgänge hat das Landgericht als
Bestechung und Bestechlichkeit dem Schuldpruch in Fall II. 2 der Urteils-
gründe zugrunde gelegt. Die an die BGSA gezahlten Beträge verschwieg der
Angeklagte S in seiner am 13. Dezember 2002 abgegebenen Einkom-
mensteuererklärung für 2001; insoweit ist eine Veranlagung noch nicht er-
folgt (versuchte Einkommensteuerhinterziehung 2001). Ferner gab S
für 2001 weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch eine Umsatzsteuerjah-
reserklärung ab (Umsatzsteuerhinterziehung 2001).
14
d) Der Angeklagte S stand indes nicht nur dem Angeklagten
C bei der Realisierung von Bauvorhaben hilfreich zur Seite. Auch der
aus subjektiven Gründen freigesprochene frühere Mitangeklagte Schn
nutzte das Wissen und die Kontakte des Angeklagten S . Ausschließlich
für tatsächliche Beraterleistungen für Projekte außerhalb Wuppertals ließ
S insgesamt drei Rechnungen der BGSA über insgesamt 29.988 DM
netto erstellen, die im Jahre 2000 von Schn bezahlt wurden. Diese Zah-
lung verschwieg S wiederum in seiner am 29. April 2002 abgegebenen
Einkommensteuererklärung für das Jahr 2000; auch insoweit wurde er erklä-
rungsgemäß veranlagt (Einkommensteuerhinterziehung 2000).
3. Hinsichtlich des Angeklagten F hat das Landgericht folgende
Feststellungen getroffen: S und F hatten im Rahmen ihrer lang-
jährigen beruflichen Zusammenarbeit gemeinsam mehrere Immobilien er-
worben. Die aus den Objekten erzielten Mietüberschüsse wurden u. a. in Ak-
tiendepots angelegt, bei denen entweder F oder S förmlicher
Kontoinhaber und der jeweils andere Kontobevollmächtigter war. Eines die-
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ser Depots mit einem Depotwert von 370.000 DM wurde bei der Sparkasse
Radevormwald-Hückeswagen als Instandhaltungsrücklage unterhalten. Hier
war S Kontoinhaber und F Kontobevollmächtigter.
S und F hatten im Jahre 2001 mit Blick auf den anstehen-
den Ruhestand und die damit verbundene Beendigung gemeinsamer Tätig-
keit beschlossen, die gemeinsamen Grundstücke aufzuteilen. Am 11. Ju-
li 2001 ließen sie einen Grundstückstauschvertrag beurkunden, der die Ge-
sellschaft bürgerlichen Rechts de facto liquidierte und der F – wegen
der unterschiedlichen Wertansätze bei den Grundstücken – einen Wertaus-
gleich von 125.000 DM gewährte. Dieser Wertausgleich sollte durch die Ehe-
leute S Ende August 2001 ausgekehrt werden.
16
17
Am 14. August 2001 erfuhr F im Urlaub, dass gegen S Un-
tersuchungshaft angeordnet worden war. F rechnete damit, dass der
Staat in irgendeiner Form Zugriff auf die Vermögenswerte des Angeklagten
S nehmen würde. Kurzerhand unterbrach F seinen Auslandsur-
laub und übertrug – in Absprache mit der Ehefrau des Angeklagten S –
den Bestand des auf S lautenden Depotkontos auf ein eigenes Konto,
um einen Zugriff auf die Depotwerte zu verhindern. F wollte das Depot
seines Partners „gesichert“ sehen, damit die Durchsetzung seiner Ansprü-
che, die aus dem Depot realisiert werden sollten, nicht durch den Zugriff des
Staates im Rahmen des Verfahrens gegen S gefährdet werde. Die eini-
ge Tage nach der Umbuchung erfolgte Pfändung des Depotkontos aufgrund
des am 23. August 2001 gegen S angeordneten dinglichen Arrests
nach § 111d StPO ging daraufhin ins Leere.
4. Das Landgericht hat eine Amtsträgereigenschaft des Angeklagten
S nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB bejaht und dabei zusammengefasst
namentlich darauf abgestellt, dass der Rat im Wesentlichen Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung erfülle und daher eine Gleichbehandlung mit Bun-
des- oder Landtagsabgeordneten – auch mit Blick auf die unterschiedliche
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- 11 -
statusrechtliche Ausgestaltung der Ämter – nicht angezeigt sei. Auch § 108e
StGB führe zu keiner anderen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs.
II.
Zur Revision des Angeklagten S :
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Die Revision des Angeklagten S ist überwiegend begründet.
20
1. Die Schuldsprüche wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsan-
nahme in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe haben keinen Bestand.
Der Angeklagte S hat sich durch den Erhalt und das Fordern von Zah-
lungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Rat der Stadt Wuppertal
nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar gemacht. Die Zahlungen an S
erfolgten nach den Feststellungen des Landgerichts allenfalls für Abstim-
mungen S s in einer Volksvertretung der Gemeinde (vgl. § 108e Abs. 1
StGB) oder für die Vorbereitung solcher Abstimmungen; derartiges Verhalten
ist nicht nach den §§ 331 ff. StGB strafbar.
21
a) Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei denn, sie
werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandats-
tätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüs-
sen hinausgehen.
22
Amtsträger ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wer nach deutschem
Recht Beamter oder Richter ist (Buchstabe a), in einem sonstigen öffentlich-
rechtlichen Amtsverhältnis steht (Buchstabe b) oder sonst dazu bestellt ist,
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Auf-
gaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung
gewählten Organisationsform wahrzunehmen (Buchstabe c). Diese Voraus-
setzungen treffen auf kommunale Mandatsträger in der Regel nicht zu.
23
- 12 -
aa) Kommunale Mandatsträger fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a
StGB. Sie stehen auch nicht in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amts-
verhältnis gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB.
24
(1) Zwar lässt es der Wortlaut von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB zu,
kommunale Mandatsträger in der Ausübung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit
eigener Art als Träger eines öffentlich-rechtlichen Amtes zu verstehen (vgl.
Rübenstahl HRRS 2006, 23, 33). Einem solchen Verständnis stehen jedoch
historische, systematische und teleologische Argumente entgegen.
25
(2) Als in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis ste-
hende Personen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen Trä-
ger eines öffentlichen Amts wie etwa Minister, Wehrbeauftragte, Notare oder
Notarassessoren zu verstehen sein, die in einem ähnlichen öffentlich-
rechtlichen Amtsverhältnis wie Beamte und Richter stehen (Gesetzesbe-
gründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); darunter fallen Abgeordnete nicht (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 11 Rdn. 16; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191,
192 m.w.N.). Bekräftigt hat der Gesetzgeber seinen diesbezüglichen Willen
in der Gesetzesbegründung zu § 108e StGB. Die systematische Einstellung
des Tatbestands der Abgeordnetenbestechung, der auch kommunale Man-
datsträger erfasst, im fünften und nicht im dreißigsten Abschnitt des Beson-
deren Teils des StGB wurde damit begründet, dass „… der Abgeordnete kein
Amtsträger ist“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, je-
weils S. 5). Diese Nichtanwendbarkeit der Amtsdelikte, insbesondere der
Bestechungsvorschriften in §§ 331 ff. StGB auf kommunale Mandatsträger,
war für den Gesetzgeber der ausschlaggebende Grund, mit § 108e StGB
einen eigenen Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung zu schaffen
(vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 und 12/5927, jeweils S. 3 ff.).
26
(3) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dagegen, kommu-
nale Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB
anzusehen. Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen zwei Formen ho-
27
- 13 -
heitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendun-
gen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist: zwischen
dem Stimmenkauf oder -verkauf im Zusammenhang mit Wahlen oder Ab-
stimmungen in den Volksvertretungen (Abgeordnetenbestechung nach
§ 108e StGB) und der Dienstausübung oder Diensthandlung von Amtsträ-
gern bzw. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§§ 331 ff.
StGB). Die Schaffung dieser zwei unterschiedlichen Straftatbestände, die
zudem unterschiedlich verortet sind (§ 108e StGB im Abschnitt der Straftaten
gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen, die
§§ 331 ff. StGB im Abschnitt der Straftaten im Amt), spricht dafür, dass von
§ 108e StGB erfasste Abgeordnete nicht gleichzeitig Amtsträger sind. Sonst
wäre die Schaffung einer Sonderstrafnorm für Abgeordnete systematisch
unverständlich (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 457; Marel StraFo 2003, 259,
261). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche Gleichbehandlung
der kommunalen Abgeordneten mit den unstreitig nicht unter den Amtsträ-
gerbegriff fallenden Parlamentariern des Bundestages und der Länderparla-
mente.
(4) Auch teleologische Argumente sprechen dagegen, kommunale
Mandatsträger als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB an-
zusehen. Amtsausübung ist etwas anderes als Mandatsausübung. Zwischen
dem typischen Verwaltungshandeln in behördlichen oder behördenähnlichen
Strukturen und dem politischen Handeln in Volksvertretungen aufgrund eines
freien Mandats gibt es strukturelle Unterschiede, die eine differenzierte Be-
handlung beider Handlungsformen öffentlicher Gewalt rechtfertigen (ausführ-
lich hierzu Nolte DVBl 2005, 870, 871 ff. m.w.N.). Dies wird auch im Hinblick
auf die handelnden Personen deutlich: Bei Entscheidungen der öffentlichen
Verwaltung ist der Entscheidungsträger grundsätzlich substituierbar; seine
Entscheidungsbefugnis kann regelmäßig in der Verwaltungshierarchie dele-
giert oder von höherrangiger Stelle evoziert werden. Das Amt ist nicht per-
sonengebunden, der Amtsträger dafür aber zumeist weisungsgebunden. Im
Gegensatz dazu trifft der Abgeordnete aufgrund seines freien Mandats im
28
- 14 -
Plenum seiner Volksvertretung eine in diesem Sinne „unvertretbare“ Ent-
scheidung. Sein Amt ist personengebunden, er kann seine Stimmabgabe
nicht auf einen Vertreter übertragen; kein anderer darf die Entscheidungsbe-
fugnis des Abgeordneten an sich ziehen. Gerade wegen der Unvertretbarkeit
der Entscheidung bei der Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung
spielen dabei auch legitime Partikularinteressen, für deren Wahrnehmung
der Mandatsträger in die Volksvertretung gewählt wurde, eine wesentliche
Rolle.
Die Unterschiede zwischen politischer Willensbildung in der Volksver-
tretung einerseits und dienstlichem Verwaltungshandeln andererseits betref-
fen auf der Ebene kommunaler Mandatsträger weniger den Inhalt der Ent-
scheidung, als vielmehr die Art und Weise des Zustandekommens hoheitli-
cher Entscheidungen (vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 456 f.; Nolte DVBl 2005,
870, 880). Inhaltlich macht es etwa keinen Unterschied, ob die Entscheidung
zum Erwerb eines Wirtschaftsguts für die Gemeinde durch Abstimmung im
Gemeinderat fällt oder allein vom Bürgermeister getroffen wird; das Zustan-
dekommen der Entscheidung ist indes verschieden.
29
bb) Kommunale Mandatsträger sind auch nicht gemäß § 11 Abs. 1
Nr. 2 lit. c StGB sonst dazu bestellt, bei einer Behörde oder bei einer sonsti-
gen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr-
zunehmen. Zwar spricht viel dafür, dass kommunale Mandatsträger Aufga-
ben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB
wahrnehmen (dazu unter 1); es fehlt aber aufgrund ihres freien politischen
Mandats an der notwendigen Ein- oder Unterordnung in ein Dienst- oder Auf-
tragsverhältnis zur öffentlichen Hand (dazu unter 2).
30
(1) Kommunale Volksvertretungen sind eher der Exekutive, nicht der
Legislative zuzuordnen. Die Gemeindevertretung ist im staatsrechtlichen
Sinne kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft
(BVerfGE 78, 344, 348). Damit gehört die Rechtsetzungstätigkeit der Ge-
31
- 15 -
meinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der
grundgesetzlichen Gewaltenteilung zum Bereich der Verwaltung und nicht
zum Bereich der Gesetzgebung (BVerwG NJW 1993, 411, 412; vgl. auch
BVerfGE 65, 283, 289; Rübenstahl HRRS 2006, 23, 28 ff.). Die Willensbil-
dung der Gemeindevertretung ist überwiegend auf die praktische Erledigung
konkreter Verwaltungsaufgaben gerichtet und nicht – wie bei einem Parla-
ment – auf den Erlass abstrakter Normen (vgl. OLG Braunschweig MDR
1950, 629). Mitglieder kommunaler Volksvertretungen werden bei der Ent-
scheidung von Einzelfragen im Rahmen der gemeindlichen Selbstverwaltung
tätig, nicht als originäre Gesetzgebungsorgane (vgl. zu dieser Unterschei-
dung auch § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StGB sowie § 353b Abs. 2 Nr. 1 und
Abs. 4 Nr. 1 StGB).
32
Die vorliegend relevante Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-
Westfalen (GO-NRW) folgt in ihren Bestimmungen über Aufgaben und Funk-
tion des Rates dieser Einteilung (vgl. § 2, § 40 und § 41 GO-NRW). Mit die-
ser staatsrechtlichen Einordnung korrespondiert in gewissem Umfang auch
die rechtliche Ausgestaltung des Amtes der Ratsmitglieder in der GO-NRW
(vgl. LG Krefeld NJW 1994, 2036, 2037; LG Köln StV 2003, 507, 508): Im
Gegensatz zu „echten“ Parlamentariern sind die Mitglieder des Rates nach
§ 43 Abs. 2 i.V.m. § 30 GO-NRW zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Aus-
schließungsgründe in § 31 GO-NRW i.V.m. § 43 GO-NRW bestimmen, unter
welchen Voraussetzungen Ratsmitglieder – im Gegensatz zu „echten“ Par-
lamentariern – bei persönlicher Betroffenheit von der Mitwirkung ausge-
schlossen sind. Die Gemeindeordnung kennt auch keine Immunität oder In-
demnität der Mitglieder kommunaler Volksvertretungen (vgl. Häger in LK
11. Aufl. § 36 Rdn. 30); ihnen steht – anders als den Abgeordneten des Bun-
destages und der Länderparlamente – auch kein Zeugnisverweigerungsrecht
nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu.
(2) Kommunale Mandatsträger sind aber nicht dazu bestellt, derartige
öffentliche Aufgaben bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren
33
- 16 -
Auftrag wahrzunehmen. Der Mandatsträger handelt nicht „im Auftrag“ einer
Behörde. Er ist auch nicht im Sinne der ersten Variante von § 11 Abs. 1 Nr. 2
lit. c StGB „bei einer Behörde“ bestellt. Mit diesem zusätzlichen Kriterium hat
der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
in derartigen Fällen allein eine Amtsträgerstellung nicht begründen kann,
sondern der Betreffende durch organisatorische Eingliederung in die Behör-
denstruktur eine vergleichbare Stellung haben muss wie die in § 11 Abs. 1
Nr. 2 lit. a und b StGB genannten Beamten, Richter oder Personen, die in
einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (vgl. BGHSt 43,
96, 104; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 11 Rdn. 27). Kommuna-
le Mandatsträger nehmen bei der Tätigkeit in den Volksvertretungen der
Gemeinden ihre öffentlichen Aufgaben jedoch nicht im Rahmen eines Dienst-
oder Auftragsverhältnisses, sondern in freier Ausübung ihres durch Wahl er-
worbenen Mandats wahr (vgl. Marel StraFo 2003, 259, 261; Nolte
DVBl 2005, 870, 871 f.; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 193). Dies unterschei-
det sie grundlegend von allen sonstigen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB fallen-
den Personen. Mitglieder kommunaler Volksvertretungen haben ein freies
Mandat und keinen Dienstherrn, sie sind an Weisungen nicht gebunden (vgl.
§ 43 Abs. 1 GO-NRW). Ihre Mitwirkungsrechte sind unmittelbar mit ihrer Per-
son verknüpft und sie unterfallen nicht dem beamtenrechtlichen Disziplinar-
recht. Dies hindert zwar nicht daran, ihre inhaltliche Tätigkeit als Erledigung
von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu verstehen (vgl. Deiters NStZ
2003, 453, 457). Diese Umstände belegen aber, dass kommunale Volksver-
treter nicht in den von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB vorausgesetzten behörd-
lich-hierarchischen, sondern in eigenbestimmt-politischen Strukturen tätig
werden.
Ein solches Verständnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers:
Dieser wollte im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB mit dem Begriff
„bestellt“ lediglich alle möglichen Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen
erfassen (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/550 S. 209); hierzu zählt je-
doch das freie Mandat des kommunalen Volksvertreters nicht. Für diese In-
34
- 17 -
terpretation von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB sprechen zudem die bereits
oben unter aa) genannten sonstigen systematischen, historischen und teleo-
logischen Argumente.
cc) Europäisches Gemeinschaftsrecht und völkerrechtliche Vereinba-
rungen enthalten keine bindenden Vorgaben zur Frage, ob kommunale Man-
datsträger Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind:
35
Das Übereinkommen aufgrund von Art. K. 3 Abs. 2 lit. c des Vertrages
über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der
Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Eu-
ropäischen Union beteiligt sind (ABl. C 195 vom 25. Juni 1997, S. 3 ff.), über-
lässt durch Verweis in Art. 1 lit. c die Regelung des Amtsträgerbegriffs dem
innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten. Das Übereinkommen über die
Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen
Geschäftsverkehr (BGBl II 1998, 2329 ff.) definiert den „ausländischen Amts-
träger“ als eine Person, „die in einem anderen Staat durch Ernennung oder
Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz innehat“
(BGBl II 1998, 2330). Die deutsche Umsetzung dieses Übereinkommens
(Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämp-
fung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Ge-
schäftsverkehr – IntBestG, BGBl II 1998, 2327 f.) führt daher in § 2 IntBestG
zu dem Ergebnis, dass die Bestrafung der Bestechung eines ausländischen
Abgeordneten nach deutschem Strafrecht unter wesentlich weitergehenden
tatbestandlichen Voraussetzungen möglich ist als die Bestrafung eines inlän-
dischen Abgeordneten nach § 108e StGB (vgl. dazu Möhrenschlager in
Festschrift für Ulrich Weber, 2004, S. 217, 228); das Verhältnis der beiden
Normen bei den von beiden Straftatbeständen umfassten Mitgliedern des
Europäischen Parlaments bleibt damit unklar (vgl. auch Zieschang NJW
1999, 105). Die Criminal Law Convention on Corruption des Europarats vom
27. Januar 1999 überlässt die Definitionsmacht im Hinblick auf den Amtsträ-
gerbegriff den Signatarstaaten (Art. 1 a der Konvention), verlangt aber die
36
- 18 -
Schaffung von Straftatbeständen der aktiven und passiven Bestechung von
Beamten (Art. 2 und 3 der Konvention) sowie (Art. 4 der Konvention) der ak-
tiven und passiven Bestechung von Mitgliedern nationaler Volksvertretungen
(„domestic public assemblies“) mit legislativen oder administrativen Kompe-
tenzen (vgl. zum Ganzen und zu weitergehenden völkerrechtlichen Abkom-
men unter der Ägide der UNO: Möhrenschlager aaO S. 229 ff.).
b) Eine Strafbarkeit des Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB
im Hinblick auf Vorteilszuwendungen für sein Verhalten im Rat der Stadt
Wuppertal und den zugehörigen Ausschüssen sowie für sein Verhalten im
Vorfeld solcher Abstimmungen scheidet zudem auch deshalb aus, weil es
sich bei § 108e StGB um eine abschließende Sonderregelung für sämtliche
Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in
den Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindeverbände handelt (vgl.
Marel StraFo 2003, 259, 260; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.; zu dieser
Form von „Spezialität“ im weiteren Sinne BGHSt 36, 100, 101 [Verhältnis §
370 AO zu § 263 StGB]; 32, 165, 176 [Verhältnis § 105 StGB zu § 240
StGB]; näher Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 82 f.
m.w.N.). Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik, aus dem historischen
Willen des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck von § 108e StGB:
37
aa) Schon die gesetzliche Unterscheidung zwischen zwei Formen ho-
heitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendun-
gen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist (§ 108e
StGB und §§ 331 ff. StGB), durch Schaffung zweier systematisch in unter-
schiedlichen Abschnitten befindlichen Straftatbestände spricht dafür, dass
die Formen der Einflussnahme oder Beeinflussbarkeit bei hoheitlichen Ent-
scheidungen nach dem Gesetz jeweils unterschiedlich behandelt werden
sollen. Wäre § 108e StGB neben den §§ 331 ff. StGB prinzipiell anwendbar,
käme es angesichts unterschiedlicher Strafrahmen und überschneidender
Tatbestandsvoraussetzungen zu kaum lösbaren Wertungswidersprüchen
(vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 454; Heinrich NStZ 2005, 197, 202).
38
- 19 -
bb) Der historische Gesetzgeber hat § 108e StGB als abschließende
Sondernorm für Zuwendungen an Mandatsträger auf Bundes-, Landes- und
Gemeindeebene in Bezug auf ihr Handeln in Wahlen und Abstimmungen in
den Volksvertretungen verstanden (vgl. Dahs/Müssig NStZ 2006, 191, 195 f.;
Marel StraFo 2003, 259, 261). Der Gesetzgeber ging in der Gesetzesbe-
gründung ausdrücklich davon aus, dass er mit dem neuen Straftatbestand
des § 108e StGB eine „Sonderregelung“, einen „Sondertatbestand der Abge-
ordnetenbestechung“ (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630 S. 6;
12/5927 S. 6) schafft. Mit der Sondernorm sollten die Vorraussetzungen für
eine Strafbarkeit der Abgeordnetenbestechung und -bestechlichkeit für alle
Mandatsträger des Deutschen Bundestags, der Länderparlamente und der
Volksvertretungen in den Gemeinden und Gemeindeverbänden eng und ab-
schließend geregelt werden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1630
S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6).
39
40
Eine Fassung des § 108e StGB im Sinne der damals geltenden
§§ 331 ff. StGB wurde mit der Begründung abgelehnt, der Amtsträger solle
eine Entscheidung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften stets
unparteiisch und frei von unsachlichen Einflüssen treffen, während bei der
Ausübung von Stimmrechten im Parlament auch politische Gesichtspunkte
und Rücksichtnahmen eine Rolle spielten; es sei nicht zu beanstanden, wenn
bei der Stimmabgabe politische Zwecke mitverfolgt würden, die dem eigenen
Interesse des Stimmberechtigten entgegenkämen. Weil bei zahlreichen Ab-
geordneten die Zugehörigkeit zu einer gesellschaftlichen Gruppe von we-
sentlicher Bedeutung für ihre Aufstellung als Kandidat und die Interessen-
wahrnehmung auch außerhalb des Parlaments Bestandteil des politischen
Kräftespiels sei, könnten die Voraussetzungen für die strafbare Bestechung
und Bestechlichkeit bei der Ausübung von Stimmrechten nicht die gleichen
sein wie bei der Tätigkeit von Amtsträgern im öffentlichen Dienst (Gesetzes-
begründung BT-Drucks. 12/5927 S. 5). Bestechung und Bestechlichkeit des-
halb nur insoweit mit Strafe bedroht werden, als sie sich auf eine konkrete
- 20 -
Unrechtsvereinbarung hinsichtlich einer künftigen Stimmabgabe beziehen
(BT-Drucks. 12/1630 S. 6; 12/5927 S. 6; 12/6092 S. 6). Alle anderen Formen
der Einflussnahme sollten dagegen beabsichtigtermaßen straflos bleiben.
cc) Auch Sinn und Zweck des § 108e StGB sprechen für ein Ver-
ständnis als abschließender Sonderregelung. Nach § 108e StGB soll die Ein-
flussnahme auf politische Entscheidungen in geringerem Maße strafbar sein
als bei der Einflussnahme auf Verwaltungshandeln. Die politische Willensbil-
dung auf Gemeindeebene unterscheidet sich von der Rechtsanwendung der
öffentlichen Verwaltung wesentlich dadurch, dass erstere zulässigerweise
auch von Partikularinteressen beeinflusst werden darf und letztlich politische
Wertentscheidungen trifft, während letztere vorhandene gesetzliche Wertent-
scheidungen frei von parteipolitischen Gesichtspunkten nachzuvollziehen
und ausschließlich von den Interessen der Gesamtheit geleitet umzusetzen
hat (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB 40. Lfg. § 11 Rdn. 21).
41
42
Im Sinne dieser Unterscheidung hat der Bundesgerichtshof für ein
bürgerliches Mitglied eines seinerzeit nach Kontrollratsgesetz Nr. 18 einge-
richteten kommunalen Wohnungsausschusses die strafrechtliche Beamten-
eigenschaft bejaht, obwohl die Hälfte der Mitglieder des Ausschusses
zugleich Stadtverordnete waren (BGHSt 8, 21, 23 f.). Der Bundesgerichtshof
hat dies damit begründet, dass der Wohnungsausschuss trotz seiner Zu-
sammensetzung keine politische Körperschaft, sondern ein reines Verwal-
tungsorgan gewesen sei und als solches nicht parteipolitischen Gesichts-
punkten habe folgen, sondern sich ausschließlich von den Interessen der
Gesamtheit habe leiten lassen dürfen.
c) Aus dem Dargelegten folgt: Erschöpft sich die Tätigkeit eines kom-
munalen Mandatsträgers im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der
Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder
in den unmittelbar der Volksvertretung zugehörigen Ausschüssen (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 108e Rdn. 3; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl.
43
- 21 -
§ 108e Rdn. 2), kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108e StGB in Be-
tracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmun-
gen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Rats-
mitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf
Gemeindeebene. Wird der Mandatsträger darüber hinaus mit konkreten Ver-
waltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut, kommt allerdings grund-
sätzlich eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit nach den
§§ 331 ff. StGB in Betracht (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 11 Rdn. 23;
Lackner/Kühl aaO § 11 Rdn. 11; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 48;
Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 37; Eser in Schönke/Schröder aaO § 11
Rdn. 23). Dies kann etwa der Fall sein bei Entsendung oder Wahl eines Mit-
glieds einer kommunalen Volksvertretung in ein anderes Gremium, das – wie
etwa der Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsunternehmens – selbst
keine Volksvertretung im Sinne von § 108e StGB ist. Gleiches gilt für die Mit-
gliedschaft im einem nicht der kommunalen Volksvertretung unmittelbar zu-
gehörigen Ausschuss wie etwa in dem Verwaltungsausschuss nach der nie-
dersächsischen Gemeindeordnung (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671). Dieser
Ausschuss ist nach der Konzeption des niedersächsischen Kommunalrechts
kein organinterner Ausschuss des Rates und damit letztlich nicht der Volks-
vertretung auf Gemeindeebene zugehörig. Mit dieser spezifischen Ausgestal-
tung des niedersächsischen Kommunalrechts korrespondiert die Tatsache,
dass für den Fall der Verhinderung bei der Stimmabgabe in diesem Gremium
Regelungen für die Vertretung bei der Stimmabgabe getroffen sind (vgl. § 56
Abs. 3 Satz 2 GO-Niedersachsen).
Bei Zweifelsfällen kann für die Abgrenzung zwischen bloßer Mitwir-
kung an der politischen Willensbildung in der gemeindlichen Volksvertretung
einerseits und dem Betrautsein mit der Erfüllung konkreter Verwaltungsauf-
gaben auf kommunaler Ebene andererseits insbesondere auf zwei Kriterien
zurückgegriffen werden: Zum einen ist zu fragen, ob der Mandatsträger in
der konkreten Entscheidungssituation ersetzbar ist oder ob es rechtlich zwin-
gend auf seine persönliche Entscheidung ankommt. Zum anderen ist zu un-
44
- 22 -
tersuchen, ob die Entscheidung inhaltlich eher dem politischen oder dem
verwaltenden Bereich zuzuordnen ist; dies bestimmt sich danach, ob die zur
Entscheidungsfindung Berufenen ausschließlich den Interessen der Gesamt-
heit verpflichtet sind oder sich auch von (partei-)politischen Gesichtspunkten
leiten lassen dürfen (vgl. BGHSt 8, 21, 23 f.).
d) Im Ergebnis bleibt nach dem Willen des Gesetzgebers damit eine
Reihe von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Vorteilszuwendungen
an kommunale Mandatsträger straflos:
45
Strafbar nach § 108e Abs. 1 StGB ist lediglich das Unternehmen des
Stimmenkaufs und -verkaufs. Die Tathandlung muss also zumindest im Ver-
such einer ausdrücklichen oder konkludenten Unrechtsvereinbarung in Be-
zug auf ein künftiges Abstimmungsverhalten in einer Volksvertretung der
Gemeinden oder Gemeindeverbände durch das Angebot oder das Fordern
von Vorteilen bestehen (näher Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 6 ff.). Die
Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB erfasst deshalb – anders als
die §§ 331, 333 StGB – nicht das „Anfüttern“ im Sinne der Vorteilszuwen-
dung für allgemeine Gewogenheit beim Verhalten in Wahlen und Abstim-
mungen, sondern nur eine konkrete „Unrechtsvereinbarung“ (Stimmenkauf
und -verkauf). Deshalb können allgemeine oder belohnende Zuwendungen
an kommunale Mandatsträger nur strafbar sein, wenn sie zumindest auch
einem von §§ 331 ff. StGB erfassten Verwaltungshandeln gelten und nicht
nur dem politischen Handeln in Wahlen und Abstimmungen innerhalb der
Volksvertretung bzw. bei deren Vorbereitung. Straflos sind bei § 108e StGB
im Gegensatz zu §§ 331 ff. StGB auch nachträgliche „belohnende“ Zuwen-
dungen für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Volksvertretung
(vgl. Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. § 108e Rdn. 7). Nachträgliche Zuwen-
dungen können allerdings ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine vorheri-
ge ausdrückliche oder konkludente Unrechtsvereinbarung sein.
46
- 23 -
e) Die gesetzliche Regelung der Abgeordnetenbestechung führt nach
dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dazu, weite Teile von als
strafwürdig empfundenen Manipulationen im Zusammenhang mit Wahlen
und Abstimmungen in Volksvertretungen der Gemeinden und Gemeindever-
bände straflos zu stellen. Der Senat sieht hier gesetzgeberischen Hand-
lungsbedarf: In allen anderen Bereichen des öffentlichen und privaten Le-
bens hat das gewandelte öffentliche Verständnis einer besonderen Sozial-
schädlichkeit von Korruption zu einer erheblichen Ausweitung der Strafbar-
keit von korruptivem Verhalten geführt (insbesondere durch das Korruptions-
bekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 BGBl I S. 2038). Diese Entwick-
lung ist bislang an dem Tatbestand der Abgeordnetenbestechung vorbeige-
gangen (vgl. auch Geerds JR 1996, 309, 312; de With Kriminalistik 1997,
400). Der Straftatbestand des § 108e StGB wird deshalb vielfach als prak-
tisch bedeutungslose „symbolische Gesetzgebung“ angesehen, die mit der
Überschrift nur auf den ersten Blick – und namentlich der Öffentlichkeit – vor-
täuscht, dass Abgeordnete unter dem Gesichtspunkt der Bestechungsdelikte
den Amtsträgern wenigstens annähernd gleichgestellt wären (vgl. Häger in
LK 11. Aufl. § 36 Rdn. 5 und 12a; Barton NJW 1994, 1098, 1100; Trönd-
le/Fischer aaO § 108e Rdn. 2). Indes zeigen gerade Fälle wie der vorliegen-
de, dass die Tatbestandsfassung nicht ausreicht, um alle strafwürdigen kor-
ruptiven Verhaltensweisen – insbesondere auf kommunaler Ebene – zu er-
fassen. Weil sich der Inhalt der Tätigkeit einer kommunalen Volksvertretung
in Teilbereichen kaum von der kommunalen Verwaltungstätigkeit unterschei-
det, kommt es gerade in diesem Bereich durch die vom Gesetzgeber gewoll-
te Sonderstellung des § 108e StGB zu einer Reihe von Wertungswidersprü-
chen (vgl. LG Köln NStZ-RR 2003, 364). Im Zusammenhang mit der ohnehin
aufgrund internationaler Abkommen notwendigen Modifizierung des Straftat-
bestands der Abgeordnetenbestechung (näher hierzu Zypries StraFo 2004,
221, 224) sollte der Gesetzgeber deshalb nach Auffassung des Senats für
entsprechende Abhilfe sorgen, insbesondere auch hinsichtlich einer Einbe-
ziehung kommunaler Mandatsträger in strafbewehrte Verschwiegenheits-
pflichten (vgl. § 203 Abs. 2 StGB).
47
- 24 -
f) Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Angeklagten S ein
Freispruch im Fall II. 4 der Urteilsgründe und eine Aufhebung des Schuld-
spruchs einschließlich der zugehörigen Feststellungen im Fall II. 2 der Ur-
teilsgründe:
48
aa) Die Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung des
Angeklagten S nach den §§ 331 ff. StGB in den Fällen II. 2 und II. 4 der
Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Ange-
klagte S in diesen Fällen über seine Mandatstätigkeit hinaus konkrete
Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene wahrgenommen und dafür Zu-
wendungen vom Angeklagten C erhalten hätte. Das festgestellte Verhal-
ten des Angeklagten S erschöpfte sich vielmehr in der Einflussnahme
auf sowie in der Teilnahme an Abstimmungen in einer gemeindlichen Volks-
vertretung, also in einem lediglich von § 108e StGB erfassten Tun.
49
50
bb) Der Senat spricht den Angeklagten S im Fall II. 4 der Urteils-
gründe (Vorwurf der Vorteilsannahme) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Sache
ist entscheidungsreif. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht
zur Annahme der Voraussetzungen des § 108e StGB gekommen wäre, wenn
es einen rechtlich zutreffenden Ausgangspunkt gewählt hätte, und dass in-
soweit eine neue Hauptverhandlung noch weitere Aufschlüsse erbringen
könnte. Eine konkrete – wenigstens konkludente und zumindest versuchte –
Unrechtsvereinbarung im Sinne des Unternehmens eines Stimmenkaufs
oder -verkaufs nach § 108e Abs. 1 StGB ist nach den vom Landgericht im
Rahmen der Prüfung der §§ 331 ff. StGB getroffenen Feststellungen ausge-
schlossen, weil die Zahlungen an S in diesem Zusammenhang nach
Auffassung des Landgerichts lediglich ganz allgemein der „politischen Land-
schaftspflege“ galten. Solches „Anfüttern“ kommunaler Mandatsträger ist je-
doch nicht nach § 108e Abs. 1 StGB strafbar (vgl. Tröndle/Fischer aaO
§ 108e Rdn. 7).
- 25 -
cc) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe (Bestechlichkeit) hebt der Senat hin-
gegen die Verurteilung des Angeklagten S mit den zugehörigen Fest-
stellungen auf. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts gerade
zum Vorlauf und zur Einbettung der gegenseitigen Beziehungen in ein Ge-
flecht von Zuwendungen und Vorteilserwartungen kann eine neue Verhand-
lung möglicherweise zur Feststellung eines wenigstens konkludenten Stim-
menverkaufs im Sinne von § 108e Abs. 1 StGB führen.
51
g) Für die neue Hauptverhandlung zu Fall II. 2 der Urteilsgründe weist
der Senat auf Folgendes hin:
52
Im Rahmen von § 108e Abs. 1 StGB, der keinen grundsätzlichen ver-
fassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 108e
Rdn. 1), sind an die Feststellung einer (zumindest konkludenten) Unrechts-
vereinbarung (bzw. von deren vom Unternehmensdelikt erfassten Versuch)
keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Bestechlichkeit bzw. Be-
stechung von Amtsträgern im Rahmen von §§ 332, 334 StGB. Erforderlich ist
lediglich die Feststellung, dass dem Empfänger ein Vorteil zumindest auch
um eines bestimmten künftigen Abstimmungsverhaltens willen zugute kom-
men soll, der Vorteil also nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden
Einverständnis der beiden Beteiligten seinen Grund gerade in der zukünfti-
gen Wahl oder Abstimmung in der Volksvertretung hat und damit „Äquiva-
lent“ oder „Entgelt“ für das Abstimmungsverhalten ist (vgl. BGHR StGB § 334
Unrechtsvereinbarung 2). Das zukünftige Abstimmungsverhalten muss nach
der Vorstellung und dem Willen der Beteiligten zwar hinreichend bestimmt
sein, die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen aber auch nicht über-
spannt werden. Es genügt, wenn das ins Auge gefasste Abstimmungsverhal-
ten nach seinem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und fest-
gelegt ist (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4).
Wenn – wie hier – über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen
an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwen-
denden (im Sinne des von § 331 StGB erfassten „Anfütterns“) einnehmen
53
- 26 -
sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe
liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt
konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zu-
wendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Ge-
genleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkluden-
tes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder -verkaufs häufig schon dann
tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwen-
dungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten
vor oder in Wahlen und Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretun-
gen oder den zugehörigen Ausschüssen durch den Mandatsträger kommt.
Ob sich der Mandatsträger innerlich vorbehält, sein Abstimmungsver-
halten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen, ist für die Straf-
barkeit unerheblich (Tröndle/Fischer aaO § 108e Rdn. 10). Entscheidend
sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äu-
ßere Erklärungswert des Verhaltens. Wer nach außen seine Stimme für eine
Wahl oder Abstimmung in einer kommunalen Volksvertretung gegen Vor-
teilszuwendungen „verkauft“, kann sich nicht darauf berufen, er habe sowie-
so im Sinne des Zuwendenden stimmen oder überhaupt nicht an der Stimm-
abgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar
dagegen gestimmt.
54
2. Die Schuldsprüche wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und
wegen versuchter Steuerhinterziehung sind rechtsfehlerfrei. Auch die Straf-
aussprüche halten im Ergebnis sachlichrechtlicher Überprüfung stand.
55
a) Hinsichtlich der Schuldsprüche bedürfen lediglich die Verurteilun-
gen wegen Umsatzsteuerhinterziehung näherer Erörterung. Zu Recht hat das
Landgericht für die Steuerjahre 1996 und 2001 insoweit eine Verpflichtung
des Angeklagten S zur Abgabe von Umsatzsteuerjahreserklärungen
nach § 18 Abs. 3 UStG angenommen. Die pflichtwidrige Nichtabgabe der
Umsatzsteuerjahreserklärung führt zur Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 Nr. 2
56
- 27 -
AO. Die regelmäßigen Bemühungen des Angeklagten S in seiner Ei-
genschaft als Ratsmitglied im Interesse des Bauunternehmers C stellen
sich als entgeltlich erbrachte Dienstleistungen und damit als steuerbare Um-
sätze im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG dar.
Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer u. a.
sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens
ausführt, die einen wirtschaftlichen Wert haben und Gegenstand eines Leis-
tungsaustausches sind (vgl. BFH BStBl. II 1969, 637 f.; 1973, 171, 172).
57
Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist derjenige, der eine Tä-
tigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt, wobei die
gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers erfasst
wird. Die Tätigkeit eines Abgeordneten in einem Parlament ist nicht ohne
weiteres dem umsatzsteuerrechtlichen Unternehmensbegriff zuzuordnen
(vgl. Klenk in Sölch/Ringleb/List, Umsatzsteuer Stand: 1. September 2005
§ 2 UStG Rdn. 180); indes kann dies nur für die von der Verfassung vorge-
sehene eigentliche Mandatstätigkeit im Interesse der Allgemeinheit gelten.
Die darüber hinausgehende von eigenem wirtschaftlichen Interesse geleitete
politische Tätigkeit zur Bevorzugung Einzelner unterliegt den allgemeinen
umsatzsteuerrechtlichen Kriterien.
58
Danach bestimmt sich der Begriff der Selbständigkeit nach wirtschaft-
lichen Gesichtspunkten und dem Gesamtbild der Verhältnisse (Klenk aaO
Rdn. 72); Nachhaltigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinne liegt bei jeder auf
Wiederholung angelegten Tätigkeit vor (Klenk aaO Rdn. 158). Die vom An-
geklagten S erbrachten Leistungen bestanden in den über Jahre hin-
weg erbrachten Hilfestellungen für den Investor C bei der Entwicklung
einzelner Bauvorhaben sowie der Aufbereitung der dafür erforderlichen poli-
tischen Entscheidungen im Rat bereits im Vorfeld der Abstimmungen wie
auch in der Beschaffung von Mehrheiten bei den Abstimmungen selbst. Die
durch die regelmäßigen Zahlungen des C veranlassten Aktivitäten stell-
59
- 28 -
ten sich nicht als der Allgemeinheit verpflichtete Abgeordnetentätigkeit dar,
sondern als von eigenem wirtschaftlichen Interesse gelenkte Unternehmertä-
tigkeit, die als solche der Umsatzsteuer unterfällt (vgl. allgemein zu Schmier-
geldzahlungen BFH, Beschl. vom 13. Januar 1997 – V B 102/96; FG Nürn-
berg EFG 1995, 502; FG Niedersachsen EFG 1997, 182; FG Hamburg
EFG 1990, 542; FG München EFG 2003, 965).
Dem steht nicht entgegen, dass auf Veranlassung des Angeklagten
S die BGSA – vertreten durch seinen Sohn – „steuerehrlich“ war und
die unter dem Briefkopf der BGSA erstellten Rechnungen zur Grundlage ih-
rer eigenen Umsatzsteuererklärungen machte. Denn insoweit handelte es
sich um eine Scheinfirma, die ausschließlich dazu diente, die Schmiergeld-
zahlungen zu verschleiern. Die Umsatzsteuerpflicht hinsichtlich der vom
Landgericht festgestellten Rechnungen der BGSA folgte demnach aus § 14
Abs. 3 a.F. UStG (nunmehr: § 14c UStG) und nicht aus § 1 Abs. 1 UStG, weil
seitens der BGSA keine Leistungen gegenüber C oder anderen Perso-
nen erbracht worden waren. Allerdings hat das Landgericht zu Recht diese
von der BGSA erfolgten Steuerzahlungen strafmildernd berücksichtigt.
60
b) Die Bestimmung des Schuldumfangs hinsichtlich der Einkommen-
steuerhinterziehungen ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.
61
aa) Mit Blick auf die Zahlung von 90.000 DM netto aus dem Projekt
„Radenberg“ (vgl. oben II. 2. a) vermag der Senat dem Gesamtzusammen-
hang der Urteilsgründe noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen,
dass dieser Betrag dem Veranlagungszeitraum 1995 zuzurechnen ist.
62
bb) Im Übrigen gilt hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehungen
Folgendes: Rechtsfehlerfrei festgestellt hat das Landgericht zusätzliche Ein-
künfte des Angeklagten S aus gewerblicher Tätigkeit im Sinne des § 15
EStG. Demnach hätte das Landgericht die Berechnung der hinterzogenen
Steuern an sich auf der Grundlage einer Gewinnermittlung nach den §§ 4 ff.
63
- 29 -
EStG vornehmen müssen. Darüber hinaus hätte das Landgericht bei der Be-
stimmung des Umfangs der übrigen Einkommensteuerhinterziehungen nicht
auf die in den Rechnungen ausgewiesenen Bruttobeträge abstellen, sondern
nur die Beträge ohne Umsatzsteuer in seine Berechnung einstellen dürfen.
Der Senat schließt indes angesichts der sehr moderaten Einzelgeldstrafen
(10 bis 80 Tagessätze) und der milden Gesamtgeldstrafe aus, dass ein neu-
es Tatgericht auch bei entsprechend verringertem Schuldumfang rechtsfeh-
lerfrei noch geringere Geldstrafen verhängen könnte.
III.
Zur Revision des Angeklagten C :
64
65
Die Revision des Angeklagten C ist begründet. Eine Strafbarkeit
des Angeklagten C wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Vorteilsge-
währung (§ 333 StGB) scheidet aus den zur Revision des Angeklagten
S erörterten Gründen aus. Hinsichtlich des unter II. 4 der Urteilsgründe
festgestellten Geschehens ist die Sache wie bei dem Angeklagten S
aus den dort ausgeführten Gründen im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO ent-
scheidungsreif. Bei dem Projekt „Katernbergstraße“ (Fall II. 2 der Urteils-
gründe) wird der neue Tatrichter das Geschehen nunmehr wie bei dem An-
geklagten S unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Strafbarkeit
nach § 108e Abs. 1 StGB zu prüfen haben.
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IV.
Zur Revision des Angeklagten F :
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Die Revision des Angeklagten F ist begründet.
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Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass im
Verhalten des F eine Strafvereitelung in Form der Maßnahmevereite-
lung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu Gunsten des S gesehen werden
kann (vgl. zur Maßnahmevereitelung BGH wistra 2004, 186). Voraussetzung
jeder Strafvereitelung ist aber, dass zum Zeitpunkt der Tathandlung ein staat-
licher Anspruch auf Strafe oder Anordnung einer Maßnahme besteht (Trönd-
le/Fischer aaO § 258 Rdn. 2). Der auf den Verdacht der Bestechlichkeit ge-
stützte Arrestbeschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 23. August 2001
und der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall von Wertersatz bieten
aber aus den zur Revision des Angeklagten S erörterten Gründen hier-
für derzeit keine tragfähige Grundlage. Die gegen den Angeklagten S
angeordnete Maßnahme ist mit der Aufhebung der Verurteilung des Ange-
klagten S weggefallen.
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Sollte das neue Tatgericht im Lichte des § 108e StGB zu Schuldfest-
stellungen bezüglich der Handlungen des Angeklagten S im Zusam-
menhang mit dem Projekt „Katernbergstraße“ gelangen, wird es bei der Be-
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stimmung des Schuldumfangs der Strafvereitelung durch F zu beden-
ken haben, dass F im Innenverhältnis zu S Eigentümer der ideel-
len Hälfte des Wertpapierdepots war.
Harms Häger Basdorf
Gerhardt Schaal