Urteil des BGH vom 20.04.2004, XI ZR 164/03

Entschieden
20.04.2004
Schlagworte
Vollmacht, Treu und glauben, Ehemann, Duldungsvollmacht, Schlüssiges verhalten, Konkludentes verhalten, Höhe, Zulassung, Eigentumswohnung, Genehmigung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 164/03 Verkündet am: 20. April 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 167, vor 171

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.

BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - OLG Bamberg LG Würzburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. April 2003 wird

auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres

Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise

begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus

den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin und ihr Ehemann, beide Diplomsportlehrer, wurden im

Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung

in G. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterzeichneten die

Eheleute einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft

zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung, die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Am folgenden

Tage gaben die Klägerin und ihr Ehemann ein an die C.

GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) gerichtetes

notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine

umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem

sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und

alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft, der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in

Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs, die mit Zwischenfinanzierungsvertrag vom 29./30. Dezember 1992

in Höhe von 161.523 DM erfolgte. Am 30. Dezember 1992 übersandte

die Geschäftsbesorgerin der Beklagten weitere Unterlagen, im Übersendungsschreiben bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht", und erwarb mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag namens der Klägerin und

ihres Ehemannes die Eigentumswohnung.

Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsvertrages - die Darlehensvaluta war noch nicht ausgezahlt - schloß die Geschäftsbesorgerin

namens der Eheleute am 1. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei

Darlehensverträge über zusammen 161.523 DM. Die Darlehen wurden in

der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und

ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und

zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis 1999 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.558,98 DM.

Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 79.832,35 DM nebst

Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten

in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu

keinen Leistungen mehr verpflichtet zu sein. Insoweit macht sie geltend,

der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.

Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten

Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht

vorgelegen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der

Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von

31.985,89 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte

an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten

aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber der Klägerin

mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig 543 Abs. 1 Nr. 1

ZPO).

1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor und in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Frage beschränkt, ob vorliegend eine Duldungsvollmacht angenommen werden

kann. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des

Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils

sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von

mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom

20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom

23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom

4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet

hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt, aus, da es sich insoweit nur um eine Vorfrage für den

geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.

2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung

muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,

Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem

Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist

allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003

aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni

2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin

nicht zu, weil sie die Höhe des ihr angeblich entstandenen Schadens

nicht schlüssig dargelegt habe. Die Klägerin könne aber die Erstattung

der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von

31.985,89 gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die

Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge

mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich die Klägerin und ihren Ehemann nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung der

Klägerin nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Be-

tracht, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht habe,

daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über

die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus

der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice, einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung

durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen, daß die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge erkannt und geduldet hätten. Eine Genehmigung der von der

Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil die Klägerin und ihr Ehemann von der

Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgegangen seien und deshalb mit

der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet hätten. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung

unbeanstandet angenommen hat, schon daran, daß die Klägerin zur

Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.

2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit

denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin

aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.

aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die

rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis

nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis

abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch

die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265,

269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02,

WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417,

421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR

267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6

und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils

m.w.Nachw.).

bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch

die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-

mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und

wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile

vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom

10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März

2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR

227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März

2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03,

Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach

§ 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.

aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvollmacht der

Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB

sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1

§ 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom

25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni

2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003

- XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR

134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7

und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:

Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung

der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl.

BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen

vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom

16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall.

Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen

einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor dem Abschluß der Endfinanzierungsverträge im Dezember 1993 nicht erbracht hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin

überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen

oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt. Sie unternimmt

vielmehr den untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen.

bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über

§§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln

sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003

- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-

trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände

als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über

die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64;

Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230,

2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom

25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck

S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine

Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses

bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen

darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe

etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4,

vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom

9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai

1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai

2002, vom 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).

So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt - nicht.

(1) Die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterzeichnete

Selbstauskunft und die nur von dem Ehemann erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:

Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden bereits am

17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst am

18. Dezember 1992 haben die Eheleute das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe bekannt

waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer

Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung

der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen

sollte.

Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von den Eheleuten

am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen, die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen

lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Kopie

einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung, in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur

die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen

Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe

bevollmächtigt.

Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin und ihr Ehemann

bis zum Abschluß der Zwischenfinanzierung am 29./30. Dezember 1992

von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war.

Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten

jedenfalls bis zum Abschluß der Endfinanzierung am 1. Dezember 1993

das Zwischenfinanzierungsdarlehen ordnungsgemäß bedient, worin ein

tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung liege, ist dies

aus zwei Gründen unzutreffend: Zum einen verkennt die Revision, daß

das Darlehen erst nach Abschluß der Endfinanzierung Anfang Dezember

1993 in Teilbeträgen zur Auszahlung gelangt und erst ab diesem Zeitpunkt bedient worden ist. Zum anderen beträfen die behaupteten Mitwirkungshandlungen der Eheleute lediglich die Zwischenfinanzierung und

würden keineswegs einen rechtlich relevanten Rechtsschein begründen,

die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich elf Monate später bei dem Abschluß der Endfinanzierung, einem selbständigen Rechtsgeschäft,

ebenfalls von der Geschäftsbesorgerin vertreten lassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066).

(2) Für eine Haftung der Klägerin und ihres Ehemannes aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung

der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben

sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag

auf drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann

eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu

der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde

lag.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge

vom 1. Dezember 1993 seien auch nicht durch eine Genehmigung der

Klägerin 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden, sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls

eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem die Eheleute

über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht haben. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß

der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr

rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen

ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu

machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996,

2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275,

vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom

16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

Anders als die Revision meint, widerspricht die Rechtsprechung

des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen einer konkludenten

Genehmigung nicht derjenigen anderer Senate des Bundesgerichtshofs.

Aus der von der Revision zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats vom

15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, WM 2003, 1742 ergibt sich nicht, daß

in jenem Fall dem ein Vertreterhandeln Genehmigenden der Mangel der

Vertretungsmacht unbekannt gewesen wäre. Die von der Revision angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 8. Oktober 1997

- VIII ZR 373/96, WM 1998, 600 betrifft nicht die nachträgliche Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages, sondern die gesetzlich

geregelte konkludente Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen

gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 2 MHG a.F., mithin einen anderen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht

der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf

Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten

Leistungen in Höhe von 31.985,89 zu. Die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin und

ihr Ehemann diese niemals erhalten haben. Die Darlehen sind aufgrund

der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die

Klägerin, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung

und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in

Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307,

311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar

2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen, und

vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).

3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der

Feststellungsantrag der Klägerin, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.

Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil