Urteil des BGH vom 14.03.2017, 3 StR 552/08

Entschieden
14.03.2017
Schlagworte
Vereinigung, Stpo, öffentliche sicherheit, Organisation, Stgb, Eintritt des versicherungsfalls, Anordnung, Daten, Beteiligung, Zeitpunkt
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 StR 552/08

vom

14. August 2009

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja (nicht: B. III., C. V.-VII.)

Veröffentlichung: ja

____________________________________

I. StPO § 100 c Abs. 4, 5, 6, § 100 d Abs. 5 Nr. 3

1. Die Verwendungsregelung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO setzt grundsätzlich

voraus, dass die zu verwendenden Daten polizeirechtlich rechtmäßig erhoben

wurden.

2. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den sog. relativen Beweisverwertungsverboten, nach denen nicht jeder Verstoß bei der Beweiserhebung zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der so erlangten Erkenntnisse führt, gelten auch für die in neuerer Zeit vermehrt in die Strafprozessordnung eingeführten Verwendungsregelungen bzw. Verwendungsbeschränkungen.

3. Zur Verwendbarkeit von Daten im Strafverfahren, die durch eine akustische

Wohnraumüberwachung auf der Grundlage einer polizeirechtlichen Ermächtigung zur Gefahrenabwehr gewonnen worden sind, welche noch keine Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthielt.

4. Der Begriff "verwertbare Daten" in § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO bezieht sich auf

die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote in § 100 c Abs. 5 und 6 StPO sowie auf das Beweiserhebungsverbot aus § 100 c Abs. 4 StPO.

5. Werden durch eine Wohnraumüberwachungsmaßnahme Gespräche eines

nach § 52 StPO Zeugnisverweigerungsberechtigten aufgezeichnet, so richtet

sich die Verwertbarkeit dieser Gesprächsinhalte stets nach der Vorschrift des

§ 100 c Abs. 6 StPO. Für eine isolierte Anwendung des § 52 StPO ist daneben

kein Raum.

II. StGB §§ 129, 129 a, 129 b

1. Zur Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung, wenn

sich der Täter ausschließlich im Inland aufgehalten hat.

2. Das Unterstützen einer Vereinigung umfasst regelmäßig auch Sachverhalte, die ansonsten materiellrechtlich als Beihilfe 27 Abs. 1 StGB) zur

mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung zu bewerten wären.

III. StGB § 263

Mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrags ist der Eingehungsbetrug vollendet, wenn der Versicherungsnehmer darüber getäuscht hat, dass er

den Versicherungsfall fingieren will, um die Versicherungssumme geltend machen zu lassen.

BGH, Urt. vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08 - OLG Düsseldorf

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen zu 1.: Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung u. a.

zu 2. und 3.: Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

28. Mai 2009 in der Sitzung am 14. August 2009, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible,

die Richter am Bundesgerichtshof

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin Rechtsanwalt und

als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten Y. A. ,

Rechtsanwalt Rechtsanwalt und

als Verteidiger des Angeklagten I. A. ,

Justizangestellte in der Verhandlung vom 28. Mai 2009, Justizamtsinspektor bei der Verkündung am 14. August 2009

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2007

a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Angeklagten wie folgt schuldig sind:

aa) der Angeklagte K. der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung in Tateinheit

mit Betrug in neun sowie mit versuchtem Betrug in

neunzehn tateinheitlichen Fällen;

bb) der Angeklagte Y. A. der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung

in Tateinheit mit Betrug in neun sowie mit versuchtem

Betrug in neunzehn tateinheitlichen Fällen;

cc) der Angeklagte I. A. der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung

in Tateinheit mit Betrug in fünf sowie mit versuchtem

Betrug in achtzehn tateinheitlichen Fällen;

b) im Strafausspruch betreffend den Angeklagten Y.

A. aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels des Angeklagten Y. A. , an

einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten und die sofortige Beschwerde des Angeklagten I. A.

gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils

werden verworfen.

4. Die Angeklagten K. und I. A. haben die

Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1A. Prozessgeschichte, Feststellungen und Wertungen des Oberlandesgerichts

2Das Oberlandesgericht hat die Angeklagten K. und Y.

A. wegen Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung in Tateinheit mit versuchtem "bandenmäßigen" Betrug in 28 tateinheitlich begangenen Fällen zu Freiheitsstrafen von sieben Jahren (K. ) bzw.

sechs Jahren (Y. A. ) und den Angeklagten I.

A. wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Betrug in 28 tateinheitlich

begangenen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, die sowohl

mehrere Verfahrensrügen erheben als auch mit Einzelbeanstandungen die Verletzung sachlichen Rechts geltend machen. Die beiden Angeklagten

A. haben außerdem sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung eingelegt.

3Die Revision des Angeklagten Y. A. führt zur Änderung

des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die übrigen

Rechtsmittel bleiben im Wesentlichen ohne Erfolg.

4Das Oberlandesgericht hat folgende Feststellungen getroffen und Bewertungen vorgenommen:

5I. Die Organisation Al Qaida

6In den Jahren 1996/1997 entstand aus einem Bündnis zwischen Usama

Bin Laden und Aiman Al Zawahiri die Organisation Al Qaida, die zum Kampf

einer "Islamischen Weltfront für den Jihad gegen Juden und Kreuzzügler" aufrief und es mit dem Ziel, westliche, vor allem amerikanische Truppen aus der

arabischen Halbinsel zu vertreiben, als individuelle Glaubenspflicht eines jeden

Muslim bezeichnete, die Amerikaner und ihre Verbündeten an jedem möglichen

Ort zu töten. Al Qaida war im Kern in Afghanistan angesiedelt. An der Spitze

der hierarchisch aufgebauten Organisation standen Bin Laden, Al Zawahiri und

Muhammed Atef sowie die Leiter der für Militär, Finanzen, religiöse Fragen und

Medienarbeit zuständigen Abteilungen. "Jihadwillige" Islamisten, die mittels des

von der Organisation verbreiteten Propagandamaterials angeworben worden

waren, wurden in Ausbildungslagern in Afghanistan als Kämpfer geschult. Besonders geeignet erscheinenden Kandidaten wurde sodann in speziellen Vertiefungskursen Sonderwissen vermittelt. Wer an einer derartigen - privilegierten -

Spezialausbildung in den Jahren vor 2001 teilgenommen hatte, war der Organisation Al Qaida in der Regel im Sinne einer "Mitgliedschaft" unmittelbar zuzuordnen. Nach Abschluss ihrer Ausbildung kehrten die Kämpfer in ihre Herkunftsländer zurück und bildeten dort operative Zellen. Von der Organisation,

deren Zweck und Tätigkeit im Wesentlichen in der Tötung von "Feinden des

Islams" bestand, wurden in der Folgezeit mehrere Anschläge ausgeführt, die

eine erhebliche Zahl von Menschenleben forderten. Zu ihnen gehörten auch die

Selbstmordattentate auf das World-Trade-Center und das Pentagon am

11. September 2001.

7Die dadurch ausgelösten militärischen Reaktionen beeinträchtigten in der

Folgezeit die operative Handlungsfähigkeit der Organisation, führten aber nicht

zu einer vollständigen Zerschlagung sämtlicher Strukturen von Al Qaida, sondern nur zu deren - dem Verfolgungsdruck vorübergehend angepassten - Modifizierung. Den in großer Zahl aus Afghanistan geflohenen Anhängern wurde

durch Audio- und Videobotschaften verdeutlicht, dass die obersten Führungskräfte von Al Qaida dort weiterhin unverändert aktiv waren. Es gelang der Aufbau von regional tätigen Teilstrukturen in Form der "Al Qaida auf der Arabischen Halbinsel" und einer Gruppe türkischer Islamisten. Außerdem konnte

Al Qaida mehrere selbständige islamistische Organisationen ("Al Qaida im

Zweistromland" sowie "Al Qaida im islamischen Maghreb") an sich binden.

Durch den über Rundfunk und Fernsehen verbreiteten Führungsanspruch von

Bin Laden und Al Zawahiri gelang es, auch ohne die Bildung eigenständiger

Netzwerke neue Mitglieder der Organisation unter dem "Dach" der Al Qaida zu

rekrutieren. An die Stelle des vor 2001 üblichen Gefolgschaftseids traten zur

Begründung der Mitgliedschaft in der Organisation mehr und mehr einseitige

Loyalitätserklärungen sowie an den Zielvorgaben von Al Qaida orientierte Handlungen.

8II. Die Tathandlungen der Angeklagten

9Der Angeklagte K. , der schon 2000 und Anfang 2001 in Trainingslagern der Al Qaida eine terroristische Ausbildung erhalten und seither den gewaltsamen Jihad gegen die "Ungläubigen" als seine außer jeder Diskussion

stehende Individualpflicht betrachtet hatte, reiste nach einem zwischenzeitlichen Aufenthalt in Deutschland im Oktober 2001 erneut nach Afghanistan und

nahm dort Ende 2001 / Anfang 2002 an Kampfhandlungen der Al Qaida-

Verbände teil. Dabei hatte er Kontakt zu Bin Laden und gliederte sich in die Hierarchie der Organisation ein. Im Frühjahr 2002 floh er vor den Amerikanern und

deren Verbündeten. Er folgte der von Bin Laden an die im Besitz europäischer

Pässe befindlichen "Kämpfer" erteilten Order, sich nach Möglichkeit in ihre Herkunftsländer zu begeben und weiterhin für Al Qaida zu arbeiten. Mitte Juli 2002

kehrte er nach Deutschland zurück und zog nach M. .

10In M. lernte der Angeklagte K. den Angeklagten Y.

A. kennen. Dieser hatte sich schon seit längerem für den gewaltsamen Kampf der Muslime begeistert sowie seine Sympathie zu Al Qaida zum

Ausdruck gebracht und war in M. in Kontakt zu weiteren gleichgesinnten

Personen gekommen. Die Wohnung des Angeklagten K. in der P.

straße wurde zum Treffpunkt dieses Freundeskreises. Der Angeklagte Y.

A. besuchte den Angeklagten K. auch in der JVA

, nachdem dieser im Januar 2004 in einem Verfahren wegen Betruges

verhaftet und für vier Monate in Untersuchungshaft genommen worden war.

11Der Angeklagte K. , der sich nach wie vor der Al Qaida zugehörig und

in der Rolle eines "Murabit" fühlte, der nur zeitweilig den Kampfschauplatz des

Jihad hatte verlassen müssen, entfaltete in der Folgezeit umfangreiche Aktivitäten für die Organisation. Er befasste sich zu deren Gunsten in erster Linie mit

Rekrutierungs- und Beschaffungsmaßnahmen und warb für die Unterstützung

des gewaltsamen Jihad durch einen Märtyrereinsatz oder zumindest durch eine

Spende an seine Organisation. Dabei gelang es ihm, den Angeklagten Y.

A. zur Mitarbeit zu bewegen. Dieser entschloss sich vor dem Hintergrund seiner eigenen ideologischen Vorprägung, auf die Angebote des Angeklagten K. einzugehen und seine Tätigkeit in Deutschland fortan in den

Dienst von Al Qaida zu stellen. Dementsprechend machte er die Planung und

Durchführung einer Betrugsserie zum Nachteil von Lebensversicherungsgesellschaften zum "Mittelpunkt seines Lebens", deren erhebliche Beute zum einen

Teil Al Qaida und zum anderen seiner Familie zugute kommen und zuletzt ihm

ermöglichen sollte, dem Angeklagten K. zur Teilnahme am Jihad in den Irak

zu folgen.

12Der Plan einer Betrugsserie sah vor, dass der Angeklagte Y.

A. innerhalb eines auf zwei bis drei Monate angelegten Tatzeitraums zahlreiche Lebensversicherungsverträge abschließen, sodann nach

Ägypten verreisen und von dort aus mittels Bestechung von Amtspersonen inhaltlich falsche Urkunden übersenden sollte, um gegenüber den Versicherungsunternehmen einen tödlichen Verkehrsunfall in Ägypten vortäuschen zu

können. Der Angeklagte I. A. sollte sodann als Begünstigter

mit Unterstützung des Angeklagten K. die Versicherungssummen geltend

machen. In Verfolgung dieses zuerst zwischen den Angeklagten K. und

Y. A. entwickelten Plans holte letzterer ab Mai 2004 bei Versicherungsunternehmen erste Erkundigungen über die möglichen Vertragsge-

staltungen ein und begann am 10. August 2004 mit der Stellung von Versicherungsanträgen. Der Angeklagte K. stellte sicher, dass die ersten Prämien

bezahlt werden konnten. Der Angeklagte I. A. , der am

21. September 2004 umfassend in den Tatplan eingeweiht worden war, nahm

an zahlreichen Besprechungen des Vorhabens teil, ließ hierbei keine Zweifel an

seiner uneingeschränkten Bereitschaft zur Mitwirkung bei der späteren Geltendmachung der Versicherungssummen und deren Verwendung aufkommen

und unterstützte ferner die gemeinsame Tatplanung durch die Einholung zusätzlicher Informationen zum Procedere der Leistungsprüfung bei Lebensversicherungen sowie durch Vorschläge und Anregungen allgemeiner Art. Er nahm

dabei billigend in Kauf, dass zumindest ein Teil der Beute über den Angeklagten

K. der Al Qaida zufließen und auf diese Weise ihren organisatorischen Zusammenhang fördern sowie die Verfolgung ihrer terroristischen Aktivitäten erleichtern werde.

13Im Einzelnen stellte der Angeklagte Y. A. zwischen

dem 10. August 2004 und dem 15. Januar 2005 bei verschiedenen Versicherungsunternehmen insgesamt 28 Anträge auf Abschluss von Lebensversicherungsverträgen. Entsprechend der Tatplanung kam es in neun Fällen zum Abschluss eines Versicherungsvertrages mit einer garantierten Todesfallsumme

von 1.264.092 €. In 19 Fällen wurden die Anträge des Beschwerdeführers

- teilweise aufgrund der zwischenzeitlichen Warnhinweise der Polizei an die

Versicherungsunternehmen, zuletzt auch wegen der Festnahme der Angeklagten K. und Y. A. am 23. Januar 2005 - abgelehnt bzw.

nicht mehr weiter bearbeitet.

14III. Beweisgrundlage und rechtliche Würdigung des Oberlandesgerichts

15Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf Erkenntnisse gestützt, die durch Wohnraumüberwachungsmaßnahmen in der von

den Angeklagten K. und Y. A. bewohnten Wohnung in

M. gewonnen worden waren.

16Nach der rechtlichen Würdigung des Oberlandesgerichts war Al Qaida

trotz der strukturellen Veränderungen aufgrund der Verfolgung seit Ende des

Jahres 2001 auch im Tatzeitraum eine ausländische terroristische Vereinigung.

In dieser haben sich die Angeklagten K. und Y. A. als Mitglieder betätigt, während der Angeklagte I. A. nach Auffassung des Oberlandesgerichts die Vereinigung unterstützt hat. Die Taten der

Angeklagten zum Nachteil der Versicherungen stellen sich nach Ansicht des

Oberlandesgerichts in allen Fällen, also auch soweit es zu Vertragsabschlüssen

gekommen ist, als täterschaftlich und bandenmäßig begangener versuchter

Betrug dar.

17B. Die Verfahrensrügen

18I. Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung

19Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten die Verwertung der aus einer Wohnraumüberwachungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Den Verfahrensbeanstandungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

20Das Polizeipräsidium M. beantragte am 22. Juni 2004 beim Amtsgericht M. gemäß § 29 Abs. 1 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes (im Folgenden: POG RhPf) die richterliche Anordnung

der Wohnraumüberwachung mit technischen Mitteln für die Wohnung des Angeklagten K. . Begründet wurde der Antrag u. a. mit der dringenden Gefahr,

dass der sich dort regelmäßig treffende Personenkreis die Begehung von terroristischen Anschlägen plane. Nachdem der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht

den Antrag zunächst am 28. Juni 2004 abgelehnt hatte, weil bereits der Anfangsverdacht einer Straftat nach §§ 129 a, 129 b StGB gegen die Betroffenen

bestehe, genehmigte das Landgericht M. auf die sofortige Beschwerde des

Polizeipräsidiums mit Beschluss vom 14. Juli 2004 gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 POG RhPf aF die Datenerhebung durch den

verdeckten Einsatz technischer Mittel in Wohnungen. Es bejahte entsprechend

dem Antrag des Polizeipräsidiums das Vorliegen einer dringenden Gefahr für

die öffentliche Sicherheit, weil in der Wohnung Anschläge geplant werden könnten. Eine Befristung der Maßnahme enthielt der Beschluss nicht. Vor Ablauf der

damaligen Höchstfrist von drei Monaten gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 POG RhPf

aF beantragte das Polizeipräsidium am 8. Oktober 2004 die Verlängerung der

Maßnahme. Neben einer Verstrickung des Angeklagten K. in die Netzwerke

arabischer Mudjahedin habe die Überwachung die Bereitschaft der Angeklagten

K. und Y. A. ergeben, den "Märtyrertod" zu sterben, woraus

sich wegen zu befürchtender Anschlagsplanungen eine fortdauernde dringende

Gefahr für die öffentliche Sicherheit ergebe. Der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts M. verlängerte am 12. Oktober 2004 aus den fortgeltenden Gründen

des Anordnungsbeschlusses die Wohnraumüberwachung für die Dauer von drei

Monaten. Nach dem Beschluss war die Überwachung sofort abzubrechen,

wenn sich der Angeklagte K. oder der Angeklagte Y. A.

jeweils allein in der Wohnung aufhalte, wenn Gespräche offensichtlich für die

Gefahrenabwehr irrelevant seien oder wenn der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung - auch kurzzeitig - betroffen sei.

21Am 12. Oktober 2004 leitete der Generalbundesanwalt gegen die Angeklagten K. und Y. A. das Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung ein. Am

11. November 2004 beantragte er beim Landgericht Ka. die Anordnung

der Wohnraumüberwachung für die Dauer von drei Monaten gemäß § 100 c

Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e, Abs. 2 und Abs. 3 StPO aF. In dem Antrag wurden Erkenntnisse aus der zuvor auf polizeirechtlicher Grundlage durchgeführten

Wohnraumüberwachung zur Begründung des Tatverdachts verwendet. Das

Landgericht Ka. ordnete die Maßnahme mit Beschluss vom

24. November 2004 für die Dauer von vier Wochen an. Die bisher gewonnenen

Erkenntnisse ließen den Schluss zu, dass der Angeklagte K. im Auftrag der

Al Qaida Mitglieder zur Begehung von Selbstmordattentaten rekrutiere und in

dem Angeklagten Y. A. auch bereits einen zum "Märtyrertod"

Bereiten gefunden habe, mit dem er an der Umsetzung des Plans arbeite. Beide stünden damit im Verdacht, sich an einer terroristischen Vereinigung im Ausland als Mitglieder zu beteiligen. Ohne die Wohnraumüberwachung werde die

Erforschung des Sachverhalts unverhältnismäßig erschwert, weil keine sonstigen Beweismittel ersichtlich seien, mit denen Erkenntnisse über Zielsetzung

oder Aktivitäten der Angeklagten gewonnen werden könnten. Eine weitere Aufklärung sei auch erforderlich, weil die bisherigen Erkenntnisse noch keinen hinreichenden Tatverdacht bezüglich der Mitgliedschaft der Angeklagten in der Al

Qaida und ihre konkrete Art der Beteiligung ergeben hätten. Eine Ausforschung

des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung sei nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, weil die in der abgehörten Wohnung zusammentreffenden Personen nicht miteinander verwandt seien und nicht in einer Beziehung

höchstpersönlichen Vertrauens zueinander stünden. Soweit die Brüder des Angeklagten Y. A. in der Wohnung anwesend seien, müssten

die Ermittlungsbehörden dafür Sorge tragen, dass die Überwachung sofort abgebrochen werde, sobald der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung berührt werde. Auf entsprechende Anträge des Generalbundesanwalts, mit denen

weitere Erkenntnisse zu dem geplanten Versicherungsbetrug, aber auch zu einem möglichen Handel mit Uran mitgeteilt wurden, verlängerte das Landgericht

Ka. mit Beschlüssen vom 22. Dezember 2004 und vom 19. Januar 2005

die Maßnahme um jeweils vier Wochen.

22Obwohl die Wohnraumüberwachung bereits mit Beschluss vom 14. Juli

2004 genehmigt worden war, begann die Ausführung der Maßnahme erst am

24. August 2004. Am 30. August 2004 erließ das Polizeipräsidium Handlungsgrundsätze für die Durchführung der Wohnraumüberwachung, die allen beteiligten Beamten bekannt gemacht wurden. Mit diesen Handlungsanweisungen sollten die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März

2004 (BVerfGE 109, 279) zum Schutz des Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung umgesetzt werden. Insbesondere wurde nicht eine automatische,

sondern eine manuelle Gesprächsaufzeichnung angeordnet. Dafür wurden Polizeibeamte und Dolmetscher im Schichtbetrieb eingesetzt, die nur dann Gespräche aufzeichneten, wenn aufgrund einer Einschätzung der aktuellen Situation in der Wohnung relevante Erkenntnisse zu erwarten waren. Die Handlungsanweisungen wurden entsprechend den Beschlüssen des Amtsgerichts

M. vom 12. Oktober 2004 und des Landgerichts Ka. vom 24. November 2004 fortgeschrieben und berücksichtigten die dort aufgestellten Vorgaben.

Die Wohnraumüberwachung wurde mit der vorläufigen Festnahme der Angeklagten K. und Y. A. am 23. Januar 2005 beendet; sie

dauerte mithin ca. fünf Monate. In dieser Zeit (insgesamt über 3.620 Stunden)

wurden 703 Aufzeichnungen mit einer Gesamtlänge von etwas über 304 Stunden erstellt, was bezogen auf die Gesamtdauer der Maßnahme einem Anteil

von 8,4 % entspricht. Von den 703 aufgezeichneten Gesprächen wurden 313

übersetzt, 144 der Anklageschrift zu Grunde gelegt, 142 in die Hauptverhandlung eingeführt und Passagen aus 86 Gesprächsaufzeichnungen im angefochtenen Urteil verwertet. Alle Angeklagten haben in der Hauptverhandlung der

Verwertung der Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung widersprochen.

23Die Rüge hat keinen Erfolg.

241. Ob das Oberlandesgericht die im Rahmen der präventiv-polizeilichen

Wohnraumüberwachung gewonnenen Informationen in die Hauptverhandlung

einführen und bei seiner Beweiswürdigung verwerten durfte, bestimmt sich zunächst nach § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom

21. Dezember 2007 (BGBl I 3198 ff.). Zwar ist diese Vorschrift erst am

1. Januar 2008 und damit nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getreten. Jedoch ist bei der Änderung strafprozessualer Bestimmungen für das weitere Verfahren grundsätzlich auf die neue Rechtslage abzustellen (BGH NJW

2009, 791, 792 m. w. N.; Knierim StV 2009, 206, 207). Dies gilt auch bei einer

Änderung des Rechtszustands zwischen dem tatrichterlichen Urteil und der Revisionsentscheidung (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 354 a Rdn. 4; Kuckein in

KK 6. Aufl. § 354 a Rdn. 5). Nach dem somit maßgeblichen § 100 d Abs. 5 Nr. 3

StPO - der im Übrigen dem im Zeitpunkt der Verkündung des oberlandesgerichtlichen Urteils geltenden § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO aF entspricht - können

aus einer polizeilichen akustischen Wohnraumüberwachung erlangte, verwertbare personenbezogene Daten im Strafverfahren ohne Einwilligung der über-

wachten Personen unter anderem zur Aufklärung einer Straftat verwendet werden, auf Grund derer die Maßnahme nach § 100 c StPO angeordnet werden

könnte. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt:

25a) Die auf der Grundlage der polizeirechtlichen Wohnraumüberwachung

gewonnenen Erkenntnisse sind zum Nachweis von Straftaten herangezogen

worden, zu deren Aufklärung die Wohnraumüberwachung auch nach § 100 c

StPO angeordnet werden könnte (Gedanke des hypothetischen Ersatzeingriffs,

vgl. dazu BTDrucks. 16/5846 S. 64; Wolter in SK-StPO § 100 d Rdn. 33). Dabei

kommt es nicht darauf an, ob ein Verdacht, dass entsprechende Taten begangen worden sind, bereits im Zeitpunkt der Anordnung bzw. Durchführung der

polizeirechtlichen Maßnahme bestanden hatte, denn es handelt sich bei § 100 d

Abs. 5 Nr. 3 StPO um eine Verwendungsregelung für Erkenntnisse, die zur Gefahrenabwehr, nicht dagegen zur Strafverfolgung erhoben worden waren. Daher ist allein maßgeblich, ob die Daten nunmehr im Strafverfahren zur Klärung

des Verdachts einer Katalogtat nach § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO verwendet werden sollen.

26Hier sind die Protokolle der präventiv-polizeilichen Wohnraumüberwachung zum Nachweis der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen

Vereinigung bzw. deren Unterstützung 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1

1. Alt., § 129 b Abs. 1 StGB) verwertet worden, mithin von Katalogtaten im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO.

27Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durften sie aber auch zur

Beweisführung hinsichtlich der ihnen angelasteten Betrugstaten herangezogen

werden. Zwar sind diese nicht im Katalog des § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO

enthalten. Wie jedoch auch die Revisionen letztlich nicht in Abrede nehmen,

liegt zwischen den Betrugshandlungen, die sich als Betätigungsakte der durch

§ 100 c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO als Katalogtat erfassten Mitgliedschaft in

einer ausländischen terroristischen Vereinigung bzw. deren Unterstützung darstellen, Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB vor. In einer solchen Konstellation entspricht es bei Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Erkenntnisse aus

diesen Ermittlungsmaßnahmen auch zum Nachweis der mit der Katalogtat in

Zusammenhang stehenden Nichtkatalogtat verwertet werden dürfen (BGHSt

28, 122, 127 f.; 30, 317, 320; BGH StV 1998, 247, 248). Diese Grundsätze sind

im Schrifttum gebilligt und für die Verwertung von Erkenntnissen aus einer

Wohnraumüberwachungsmaßnahme übernommen worden (Nack in KK § 100 d

Rdn. 33; Wolter aaO § 100 d Rdn. 74; jeweils m. w. N.). Es besteht insoweit

kein Anlass, aufgrund der unterschiedlichen betroffenen Grundrechte die Fälle

der Wohnraumüberwachung anders als diejenigen der Telekommunikationsüberwachung zu behandeln. Den entsprechenden Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts tritt der Senat bei.

28Die den Angeklagten angelasteten Taten nach § 129 a Abs. 1 Nr. 1,

Abs. 5 Satz 1 1. Alt., § 129 b Abs. 1 StGB wogen auch im konkreten Fall besonders schwer 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO). Zum einen handelt es sich bei der

öffentlichen Sicherheit und staatlichen Ordnung (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl.

§ 129 Rdn. 2 m. w. N.) um hochrangige Rechtsgüter; diese werden von § 129 a

StGB geschützt. Zum anderen kam das arbeitsteilige, äußerst konspirative Zusammenwirken mehrerer Täter zur Umsetzung eines komplexen Tatplans hinzu, wodurch zugleich noch weitere Rechtsgüter - das Vermögen der Versicherungsunternehmen - verletzt wurden (zu diesen Anforderungen vgl. BTDrucks.

15/4533 S. 12).

29Die Aufklärung der den Angeklagten angelasteten Taten wäre ohne die

Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung unverhältnismäßig erschwert

oder unmöglich gemacht worden 100 c Abs. 1 Nr. 4 StPO). Es ist insoweit

wiederum nicht auf den Zeitpunkt der Erlangung der Erkenntnisse abzustellen,

denn die Regelung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO bezieht sich nur auf den erneuten aus der anderweitigen Verwendung der zweckgebundenen Daten folgenden Grundrechtseingriff (vgl. BGH NJW 2009, 791, 792; BVerfGE 100, 313,

391). Zum Zeitpunkt der Verwertung in dem angefochtenen Urteil stellten die

Wohnraumüberwachungsprotokolle indes die zentralen Beweismittel dar, ohne

die ein Tatnachweis nicht möglich gewesen wäre.

30b) Bei den Erkenntnissen aus der polizeirechtlichen Wohnraumüberwachung handelt sich um verwertbare Daten im Sinne des § 100 d Abs. 5 Nr. 3

StPO.

31Der Begriff der Verwertbarkeit bezieht sich auf die Verwertungsverbote

aus § 100 c StPO (Nack aaO § 100 d Rdn. 18; Meyer-Goßner aaO § 100 d

Rdn. 6). Dies folgt schon aus dem Vergleich zu § 100 d Abs. 5 Nr. 1 StPO, der

die Verwendbarkeit "verwertbarer personenbezogener Daten" regelt, die in einem anderen Strafverfahren gewonnen worden sind. Durch die Verwendungsregelungen in § 100 d Abs. 5 StPO (seinerzeit: § 100 d Abs. 6 StPO aF) sollte

ein den Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März

2004 zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (BVerfGE 109,

279) entsprechendes Schutzniveau geschaffen werden, um für den Bereich der

Strafverfolgung die einfachgesetzlichen Regelungen zur Wohnraumüberwachung und der Verwendung der aus einer solchen Maßnahme - sei es auch auf

anderer gesetzlicher Grundlage als derjenigen der StPO - erlangten personenbezogenen Informationen insgesamt verfassungsgemäß auszugestalten

(BTDrucks. 15/4533 S. 1). Dies erforderte einen einheitlichen Anknüpfungspunkt, wie ihn die Verwertungsverbote des § 100 c StPO boten. Dementsprechend nimmt die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO

aF durch den Verweis auf § 100 d Abs. 6 Nr. 1 StPO aF auch auf die Verwertungsverbote aus § 100 c StPO Bezug, die der Gesetzgeber im Regelungsbereich des § 100 d Abs. 6 Nr. 1 StPO aF beachtet wissen wollte (vgl. BTDrucks.

15/4533 S. 17 f.). Daraus erhellt, dass diese Verwertungsverbote auch im

Rahmen des § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO aF (jetzt: § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO)

Anwendung finden und dies durch die gesetzliche Verwendungsvoraussetzung

der "verwertbaren" personenbezogenen Daten zum Ausdruck gebracht werden

sollte.

32Die Gegenauffassung, die auf eine Verwertbarkeit im polizeirechtlichen

Ausgangsverfahren abstellen will (Wolter aaO § 100 d Rdn. 64), könnte demgegenüber dazu führen, dass für die Verwendbarkeit durch Wohnraumüberwachungsmaßnahmen gewonnener Daten nach § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO andere, gegebenenfalls großzügigere Maßstäbe gelten würden, als für diejenige

nach § 100 d Abs. 5 Nr. 1 StPO. Denn im Polizeirecht kommt dem Aspekt der

aus Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 GG abzuleitenden Schutzpflichten des Staates

zur Abwehr von Gefahren insbesondere für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter eine weitaus größere Bedeutung zu als im Strafprozess (vgl.

Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht 4. Aufl. Rdn. 215 f.; Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg 6. Aufl. Rdn. 659; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht 14. Aufl. § 17 Rdn. 69). Eine nach polizeirechtlichen Grundsätzen durchgeführte Abwägung zwischen den Grundrechten des durch die Maßnahme Betroffenen und den zu schützenden Rechtsgütern der Allgemeinheit oder eines Einzelnen könnte also auch dann noch zur

Verwertbarkeit von erlangten Erkenntnissen führen, wenn diese nach strafpro-

zessualen Grundsätzen zu verneinen wäre. Selbst wenn man für das Merkmal

der Verwertbarkeit in § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO nur auf die polizeirechtlichen

Regelungen zum Kernbereichsschutz abstellen wollte, könnte aufgrund der insoweit teilweise unterschiedlichen Regelungen in den Polizeigesetzen der Länder und des Bundes (vgl. dazu Wolter aaO § 100 c Rdn. 17, 19) die Verwendung im Strafverfahren davon abhängen, in welchem Bundesland bzw. nach

welchem Bundesgesetz die Maßnahme angeordnet wurde. Dies wäre in sich

nicht stimmig.

33Unverwertbare Daten im Sinne des § 100 c Abs. 4-6 StPO sind vorliegend nicht verwendet, insbesondere in dem angefochtenen Urteil nicht gegen

die Beschwerdeführer verwertet worden (dazu unten 2. d) und e).

342. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Verwendung der durch die

Wohnraumüberwachung auf polizeirechtlicher Grundlage gewonnenen Daten

im Strafverfahren gegen die Angeklagten liegen vor.

35a) Das zur Erhebung der Daten ermächtigende Gesetz gestattet deren

Umwidmung für Zwecke der Strafverfolgung (s. dazu Nack aaO § 100 d

Rdn. 19; Wolter aaO § 100 d Rdn. 65; allgemein zu dieser Voraussetzung Singelnstein ZStW 120 (2008), 854, 859 ff.). Die entsprechende Verwendungsbefugnis enthält § 29 Abs. 9 Satz 3 Nr. 1 POG RhPf, der auch bereits im Zeitpunkt

der Verwertung der Daten in dem angefochtenen Urteil galt.

36b) Zutreffend machen die Beschwerdeführer allerdings geltend, dass

§ 29 POG RhPf aF, auf den die akustische Überwachung der Wohnung des

Angeklagten K. gestützt worden war, nicht in vollem Umfang verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprach. Dies führt indes nicht dazu, dass die aus

der Maßnahme erlangten Erkenntnisse nicht gemäß § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO

im Strafverfahren gegen die Angeklagten verwendet werden durften. Hierzu gilt:

37§ 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO setzt grundsätzlich voraus, dass die zu verwendenden Daten polizeirechtlich rechtmäßig erhoben wurden (Nack aaO

§ 100 d Rdn. 19; Wolter aaO § 100 c Rdn. 32; Eisenberg, Beweisrecht der

StPO 6. Aufl. Rdn. 358; s. auch Singelnstein aaO S. 887 f.; Griesbaum in KK

§ 161 Rdn. 40 - jeweils zur parallelen Problematik bei § 161 Abs. 2 StPO;

BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO § 100 a Verwertungsverbot 10; Schäfer in

Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 100 a Rdn. 87 - jeweils zur Verwendungsregelung

des § 100 b Abs. 5 StPO aF).

38aa) Bedingung dafür ist zunächst eine wirksame Ermächtigungsgrundlage zur Datenerhebung, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 13

GG genügt (Wolter aaO § 100 d Rdn. 64 f.). Ermächtigungsgrundlage war hier

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF, der die Erhebung von Daten durch den

verdeckten Einsatz technischer Mittel in der Wohnung des Betroffenen zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erlaubte. Diese Eingriffsvoraussetzungen stehen im Einklang mit der das Grundrecht aus Art. 13

Abs. 1 GG einschränkenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 4 GG, die eine Wohnraumüberwachung zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, also bei einer konkreten Gefährdung eines wichtigen Rechtsgutes (vgl.

Jarass in Jarass/Pieroth, GG 10. Aufl. Art. 13 Rdn. 30) zulässt. Durch die Aufzählung einer gemeinen Gefahr und der Lebensgefahr in Art. 13 Abs. 4 GG wird

die Eingriffsschwelle beispielhaft definiert (Gornig in v. Mangoldt/Klein/Stark,

GG 5. Aufl. Art. 13 Rdn. 126), was auch bei der Auslegung des § 29 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF zu berücksichtigen ist. Bei Beachtung dieser Maßstäbe ergeben sich insoweit keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit

der Eingriffsermächtigung (vgl. VerfGH Rheinland-Pfalz DVBl 2007, 569, 577

zum weitgehend inhaltsgleichen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf nF). Diese

ist auch einfachrechtlich hinreichend bestimmt: Der unbestimmte Rechtsbegriff

der dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist insbesondere durch die

Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte konturiert worden und setzt voraus,

dass bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit die Schädigung eines hochrangigen Rechtsguts droht; auf eine zeitliche Komponente, etwa in dem Sinne, dass der Schadenseintritt unmittelbar bevorstehen muss, kommt es hingegen nicht entscheidend an (BVerwGE 47, 31, 40; Jarass aaO Art. 13 Rdn. 37).

39Die von den Beschwerdeführern zur Begründung ihrer Gegenauffassung

herangezogene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung (BVerfGE 113, 348;

MVVerfG LKV 2000, 345) ist nicht einschlägig. Die in jenen Entscheidungen für

nichtig erklärten Vorschriften des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über

die Öffentliche Sicherheit und Ordnung in Mecklenburg-Vorpommern (SOG M-

V) bzw. § 33 a Abs. 1 Nr. 2 und 3 Niedersächsisches Gesetz über die Öffentliche Sicherheit und Ordnung (SOG Nds.) knüpften als Eingriffsvoraussetzung

nicht an die Abwehr einer dringenden Gefahr, sondern an die vorsorgende

Strafverfolgung und Verhütung von Straftaten an (BVerfGE 113, 348, 350 f.,

368 f.; MVVerfG LKV 2000, 345, 349 f.; siehe auch VerfGH Rheinland-Pfalz

DVBl 2007, 569, 577). Die mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf vergleichbare

Vorschrift des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SOG M-V, der die Wohnraumüberwachung zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit

einer Person zulässt, ist nach der Entscheidung des Landesverfassungsgerichts von Mecklenburg-Vorpommern hingegen verfassungsgemäß (MVVerfG

LKV 2000, 345, 349); der unter den gleichen Voraussetzungen die Anordnung

der Telefonüberwachung zulassende § 33 a Abs. 1 Nr. 1 SOG Nds. war nicht

Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, weil er in jenem Verfahren mit der Verfassungsbeschwerde nicht angefochten worden war.

Aus den vorgenannten Entscheidungen lassen sich verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF somit nicht herleiten.

40Die Ermächtigungsgrundlage genügte auch im Hinblick auf den in der

Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 4 GG geforderten Richtervorbehalt den

verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. § 29 Abs. 4 Satz 1 POG RhPf aF).

41bb) Jedoch enthielt der am 3. März 2004 in Kraft getretene § 29 POG

RhPf aF keine Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Solche Regelungen hatte das Bundesverfassungsgericht mit Urteil

vom selben Tag zur Anordnung einer Wohnraumüberwachung nach der Strafprozessordnung gefordert und die §§ 100 c, 100 d, 100 f und 101 StPO aF deshalb teilweise für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt. Gleichwohl hatte

das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zur Neufassung dieser Bestimmungen eingeräumt, in der die bisherigen Regelungen

unter Beachtung der in der Entscheidung aufgestellten Vorgaben zum Schutz

der Menschenwürde und zur Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit fortgalten (BVerfGE 109, 279). Mittlerweile - und auch bereits im Zeitpunkt

der Hauptverhandlung vor dem Oberlandesgericht - sind solche Regelungen

zum Kernbereichsschutz sowohl in § 100 c Abs. 4-6 StPO als auch in § 29

Abs. 3-6 POG RhPf nF enthalten.

42Das Fehlen von Kernbereichsschutzregelungen in § 29 POG RhPf aF

führt nicht zur Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme erlangten Erkenntnisse.

43(1) Nicht zu teilen vermag der Senat allerdings die vom Oberlandesgericht und - ihm folgend - vom Generalbundesanwalt vertretene Auffassung, die

Vorschrift sei einer verfassungskonformen Auslegung dahin zugänglich gewesen, dass sie unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten

Vorgaben jedenfalls für eine Übergangszeit der Verfassung entsprochen habe

und so als rechtmäßige Ermächtigungsgrundlage für Wohnraumüberwachungsmaßnahmen habe dienen können.

44Eine verfassungskonforme Auslegung kommt in Betracht, wenn eine

auslegungsfähige Norm nach den üblichen Interpretationsregeln mehrere Auslegungen zulässt, von denen eine oder mehrere mit der Verfassung übereinstimmen, während andere zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen

(BVerfGE 19, 1, 5; 32, 373, 383 f.; 48, 40, 45). Die Grenzen einer solchen Auslegung sind indes erreicht, wenn durch sie der wesentliche Inhalt der gesetzlichen Regelung erst geschaffen werden müsste (BVerfGE 8, 71, 78 f.; 45, 393,

400); es steht den Fachgerichten insbesondere in Fällen, in denen der Gesetzgeber unterschiedliche Möglichkeiten zu einer verfassungskonformen Neuregelung hat, nicht zu, die gesetzgeberische Aufgabe der Rechtssetzung zu übernehmen (BVerfGE 72, 51, 62 f.; 100, 313, 396; vgl. auch BVerfGE 8, 71, 79).

Hier erweist sich die vom Oberlandesgericht vorgenommene "verfassungskonforme Auslegung" der Sache nach als übergangsweise Regelung zur Fortgeltung eines mit der Verfassung nicht vereinbaren Gesetzes unter Berücksichtigung bestimmter verfassungsrechtlicher Vorgaben; zu solchen Übergangsregelungen sind gemäß § 35 BVerfGG nur das Bundesverfassungsgericht bzw.

nach den entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften die Landesverfassungsgerichte befugt (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge,

BVerfGG § 35 Rdn. 69, 43; Heusch in Mitarbeiterkommentar-BVerfGG 2. Aufl.

§ 31 Rdn. 81 f.; s. etwa § 26 Abs. 3 des Landesgesetzes über den Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz).

45Gegen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung mit dem

vom Oberlandesgericht angenommenen Inhalt spricht zudem, dass sich das

Bundesverfassungsgericht selbst - bezogen auf die Vorschriften der Strafprozessordnung - zu einer solchen außer Stande sah und ausdrücklich eine Regelung durch den Gesetzgeber forderte (BVerfGE 109, 279). In Kenntnis der

Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts hat auch der Sächsische

Verfassungsgerichtshof die die Wohnraumüberwachung zulassenden Vorschriften im Sächsischen Verfassungsschutzgesetz, die ebenfalls keine Regelungen

zum Kernbereichsschutz enthielten, nicht aufgrund einer verfassungskonformen

Auslegung unbeanstandet gelassen, sondern sie unter Bestimmung einer Ü-

bergangsfrist für mit der Verfassung unvereinbar erklärt (SächsVerfGH NVwZ

2005, 1310).

46(2) Obwohl danach wegen der fehlenden Regelungen zum Kernbereichsschutz von der Unvereinbarkeit des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf

aF mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und damit von der

Rechtswidrigkeit der Wohnraumüberwachung ausgegangen werden muss, lässt

dies hier die Verwendbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse

im Sinne des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO unberührt.

47Nach ständiger Rechtsprechung führt nicht jeder Rechtsverstoß bei der

strafprozessualen Beweisgewinnung zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich

der so erlangten Erkenntnisse. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art

des etwaigen Beweiserhebungsverbots und das Gewicht des in Rede stehen-

den Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im

Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt 19, 325, 329 ff.;

27, 355, 357; 31, 304, 307 ff.; 35, 32, 34 f.; 37, 30, 31 f.; 38, 214, 219 ff.; 38,

372, 373 f.; 42, 372, 377; 44, 243, 249; BGH NStZ 2007, 601, 602; BVerfG

NStZ 2006, 46; NJW 2008, 3053). Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass die

Annahme eines Verwertungsverbots ein wesentliches Prinzip des Strafverfahrensrechts - den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und

dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind - einschränkt. Aus diesem Grund

stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im

Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt 37, 30, 32 m. w. N.; 44, 243, 249).

48Diese Grundsätze gelten auch für die in neuerer Zeit vermehrt in die

Strafprozessordnung eingeführten Verwendungsregelungen (der Sache nach

auch BGHSt 48, 240, 249 zu § 100 b Abs. 5 StPO aF), zu denen auch § 100 d

Abs. 5 Nr. 3 StPO zählt.

49Zwar wird in Teilen der Literatur die Auffassung vertreten, Verwendungsregelungen müssten bei Nichtvorliegen ihrer Voraussetzungen stets wie ein geschriebenes Verwertungsverbot wirken, das keiner Abwägung zugänglich sei,

so dass in derartigen Fällen jegliche Verwendung und damit auch jede Verwertung der jeweils in Rede stehenden Daten ausgeschlossen werden müsse (Singelnstein aaO S. 889 m. w. N.). Nach dieser Ansicht sollen sich - mangels einer

ausdrücklichen Ermächtigung, auch rechtswidrig erlangte Erkenntnisse für einen anderen Verfahrenszweck umzuwidmen - die Verwendungsregelungen der

Strafprozessordnung ausschließlich auf rechtmäßig erhobene Daten beziehen,

weil eine rechtswidrige Datenerhebung im Vergleich zu einer rechtmäßigen ei-

nen schwereren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen darstelle (Singelnstein aaO S. 887 f.).

50Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Eine solche Beschränkung nur auf rechtmäßig erhobene Daten ergibt sich aus dem Wortlaut der

Verwendungsregelungen nicht. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften zur Verwendung von Erkenntnissen aus präventiv-polizeilichen Maßnahmen

im Strafverfahren ist allerdings zu entnehmen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich von der rechtmäßigen Datenerhebung ausgegangen ist (Wollweber

NJW 2000, 3623 unter Hinweis auf die Materialien zum Strafverfahrensänderungsgesetz 1999, vgl. BRDrucks. 64/00 S. 6 f.). Daraus kann jedoch nicht der

Schluss gezogen werden, dass auf polizeigesetzlicher Grundlage rechtswidrig

erhobene Daten unter keinen Umständen für Zwecke des Strafverfahrens zur

Verfügung stehen sollten (Zöller in Roggan/Kutscha, Handbuch zum Recht der

Inneren Sicherheit 2. Aufl. S. 496 f.). Denn es entspricht der üblichen Regelungstechnik der Strafprozessordnung, dass der Gesetzgeber zwar die Voraussetzungen normiert, unter denen zur strafprozessualen Beweisgewinnung durch

Ermittlungsmaßnahmen rechtmäßig in (Grund-)Rechte der jeweils Betroffenen

eingegriffen werden darf, jedoch - abgesehen von wenigen Ausnahmen (s. etwa

§ 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO) - keine Bestimmungen dazu trifft, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen rechtswidrig erlangte Beweisergebnisse im weiteren Verfahren verwertet werden dürfen. Es ist kein Anhaltspunkt dafür vorhanden, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Regelungen zur Verwendung von Daten, die in anderen Verfahren und eventuell auch unter Geltung anderer Rechtsgrundlagen für die Informationsbeschaffung gewonnen

worden sind, von diesem Konzept abweichen wollte.

51Auch von Verfassungs wegen folgt aus der Rechtswidrigkeit einer Datenerhebung nicht zwangsläufig das Verbot einer zweckändernden Verwendung

(Wolter aaO vor § 151 Rdn. 167 a; Albers, Die Determination polizeilicher Tätigkeit in den Bereichen der Straftatenverhütung und der Verfolgungsvorsorge

S. 330 f.; Singelnstein aaO S. 887). Damit entspricht die rechtliche Ausgangslage aber derjenigen bei den sog. relativen Verwertungsverboten. Auch hier besteht ein ausdrückliches gesetzliches Verwertungsverbot nicht; ob die gewonnenen Erkenntnisse möglicherweise unverwertbar sind, wird auf der Grundlage

der oben dargestellten Abwägungskriterien vielmehr nur deshalb geprüft, weil

die Ermittlungsbehörden bei der Beweisgewinnung gegen Vorschriften der

Strafprozessordnung verstoßen haben, von deren Einhaltung durch die Behörden der Gesetzgeber grundsätzlich ausgeht. Wenn aber in diesen Fällen die

Rechtswidrigkeit der Ermittlungshandlung nicht stets zur Unverwertbarkeit der

Beweismittel führt, so ist kein Grund dafür ersichtlich, in der vergleichbaren Situation der Verwendungsregelungen jede Verwendung und damit auch die Verwertung von der Rechtmäßigkeit der Datengewinnung abhängig zu machen.

Besonders augenfällig wird dies bei der Vorschrift des § 477 Abs. 2 Satz 2

StPO, die die Verwendung von Zufallsfunden regelt: Während die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme die Verwertbarkeit der Erkenntnisse zu der

Straftat, zu deren Aufklärung sie angeordnet wurde, gegebenenfalls unberührt

lassen würde, dürften gleichzeitig gewonnene Beweisergebnisse, die eine andere Tat des selben Täters betreffen, nicht verwertet werden. Diesem unstimmigen Ergebnis kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet werden,

dass die Zweckänderung einen erneuten Grundrechtseingriff darstellt, der durch

die Verwendungsregelung nur gerechtfertigt werden könne, wenn die Datenerhebung selbst rechtmäßig war. Denn auch die Verwertung von rechtswidrig erlangten Erkenntnissen in demselben Verfahren stellt einen erneuten Grundrechtseingriff oder zumindest eine Vertiefung des zuvor erfolgten dar. Dessen

Rechtfertigung kann sich bei einem Überwiegen der Belange der Allgemeinheit,

insbesondere des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung - einem Prinzip

von Verfassungsrang (BVerfGE 44, 353, 374; BVerfG StV 1985, 177) - aus der

nach den dargestellten Grundsätzen vorzunehmenden Güterabwägung ergeben.

52Ob - was allerdings nahe liegen dürfte - von diesem Ergebnis abzuweichen ist, wenn durch die Nutzung der rechtswidrig erhobenen Daten eine in der

Verwendungsregelung enthaltene Beschränkung umgangen würde, etwa wenn

die Wohnraumüberwachung nicht zur Aufklärung einer Katalogtat oder eines

vergleichbaren präventiv-polizeilichen Zwecks angeordnet wurde (vgl. Albers

aaO S. 331; Schäfer aaO § 100 a Rdn. 97 zu § 100 b Abs. 5 StPO aF; Weßlau

in SK-StPO § 477 Rdn. 41; in diesem Sinne wohl auch Dencker in FS für Meyer-Goßner S. 237, 249 f.), kann der Senat offen lassen. Zu einer solchen Verletzung der Verwendungsbeschränkung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO ist es

nicht gekommen (dazu oben 1. a). Im Übrigen würde in solchen Fällen auch die

Auffassung, die ein Verwertungsverbot von einer Güterabwägung abhängig

macht, regelmäßig zu dem Ergebnis einer Unverwertbarkeit der Daten gelangen (vgl. BGHSt 31, 304, 309; 41, 30; 47, 362).

53Für alle anderen Verstöße ist abzuwägen, ob die Rechtswidrigkeit der

Datenerhebung auch die zweckändernde Verwendung und damit hier die Verwertung im Strafverfahren verbietet (vgl. Nack aaO § 100 d Rdn. 31 ff.; Albers

aaO S. 331 f.; vgl. auch Wolter aaO § 100 d Rdn. 69, der bei "Minimalverstößen" ebenfalls eine Abwägung für geboten hält, aA wohl Singelnstein aaO).

54(3) Ist nach alledem eine Verwendung der aus der polizeirechtlichen

Wohnraumüberwachung erlangten Daten wegen der fehlenden Regelungen

zum Kernbereichsschutz in § 29 POG RhPf aF und einer daraus resultierenden

Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht von vornherein ausgeschlossen, ergibt

die vorzunehmende Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, was zur Verwertbarkeit

der gewonnen Erkenntnisse führt. Im Einzelnen:

55Der Rechtsverstoß bei der Informationsbeschaffung liegt hier darin, dass

die Abhörmaßnahme auf der Grundlage einer mit dem Grundgesetz nicht in

vollem Umfang vereinbaren einfachgesetzlichen Ermächtigung durchgeführt

worden ist. Der Senat verkennt nicht, dass die Unvereinbarkeit der Ermächtigungsgrundlage zur Datenerhebung mit höherrangigem Recht einen Verstoß

von Gewicht begründet, der regelmäßig zur Unverwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse führen wird. Jedoch sind vorliegend besondere Umstände zu beachten, die zu einer abweichenden Beurteilung führen:

56Das Bundesverfassungsgericht hatte die entsprechenden strafprozessualen Regelungen trotz ihrer teilweisen Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz

nicht für nichtig, sondern sie unter Beachtung der in der Entscheidung aufgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Erfordernisse einer

funktionierenden Strafrechtspflege für eine Übergangszeit weiterhin für anwendbar erklärt. Dem entnimmt der Senat, dass auch § 29 POG RhPf aF, wäre

er zur verfassungsrechtlichen Prüfung durch das Bundes- oder Landesverfassungsgericht gestellt worden, nicht etwa für nichtig, sondern unter entsprechenden Vorgaben ebenfalls für eine Übergangszeit für weiter anwendbar erklärt

worden wäre (vgl. SächsVerfGH NVwZ 2005, 1310).

57Die Vorschrift des § 29 POG RhPf aF entsprach in Bezug auf den Überwachungsgrund der Gefahrenabwehr sowie im Hinblick auf die Eingriffsschwelle

und den Richtervorbehalt der Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 4 GG. Sie

konnte die Maßgaben des Verfassungsgerichts zum Schutz des Kernbereichs

der privaten Lebensführung nicht berücksichtigen, weil für den Gesetzgeber

noch keine Möglichkeit bestand, diese in das Gesetz einzuarbeiten; denn zwischen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der Erstanordnung der Maßnahme lagen nur etwas über vier Monate (das Bundesverfassungsgericht hatte dem Bundesgesetzgeber in seinem Urteil vom 3. März 2004

eine Frist von mehr als einem Jahr und drei Monaten zur verfassungskonformen Neufassung der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung

zur Wohnraumüberwachung gesetzt, vgl. BVerfGE 109, 279, 381). Gleichwohl

waren Betroffene von Wohnraumüberwachungsmaßnahmen im Hinblick auf ihr

Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG nicht schutzlos gestellt; vielmehr ergibt sich

bei Fehlen entsprechender Vorschriften in den Polizeigesetzen ein solcher

Schutz unmittelbar aus Art. 13 Abs. 4 GG in Anlehnung an die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung au