Urteil des BGH vom 14.03.2017

BGH (vereinigung, stpo, öffentliche sicherheit, organisation, stgb, eintritt des versicherungsfalls, anordnung, daten, beteiligung, zeitpunkt)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 StR 552/08

vom

14. August 2009

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

ja (nicht: B. III., C. V.-VII.)

Veröffentlichung: ja

____________________________________

I. StPO § 100 c Abs. 4, 5, 6, § 100 d Abs. 5 Nr. 3

1. Die Verwendungsregelung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO setzt grundsätzlich

voraus, dass die zu verwendenden Daten polizeirechtlich rechtmäßig erhoben

wurden.

2. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den sog. relativen Be-

weisverwertungsverboten, nach denen nicht jeder Verstoß bei der Beweiser-

hebung zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der so erlangten Erkenntnis-

se führt, gelten auch für die in neuerer Zeit vermehrt in die Strafprozessord-

nung eingeführten Verwendungsregelungen bzw. Verwendungsbeschränkun-

gen.

- 2 -

3. Zur Verwendbarkeit von Daten im Strafverfahren, die durch eine akustische

Wohnraumüberwachung auf der Grundlage einer polizeirechtlichen Ermächti-

gung zur Gefahrenabwehr gewonnen worden sind, welche noch keine Rege-

lung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthielt.

4. Der Begriff "verwertbare Daten" in § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO bezieht sich auf

die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote in § 100 c Abs. 5 und 6 StPO so-

wie auf das Beweiserhebungsverbot aus § 100 c Abs. 4 StPO.

5. Werden durch eine Wohnraumüberwachungsmaßnahme Gespräche eines

nach § 52 StPO Zeugnisverweigerungsberechtigten aufgezeichnet, so richtet

sich die Verwertbarkeit dieser Gesprächsinhalte stets nach der Vorschrift des

§ 100 c Abs. 6 StPO. Für eine isolierte Anwendung des § 52 StPO ist daneben

kein Raum.

II. StGB §§ 129, 129 a, 129 b

1. Zur Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung, wenn

sich der Täter ausschließlich im Inland aufgehalten hat.

2. Das Unterstützen einer Vereinigung umfasst regelmäßig auch Sachverhal-

te, die ansonsten materiellrechtlich als Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zur

mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung zu bewerten wären.

III. StGB § 263

Mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrags ist der Eingehungsbe-

trug vollendet, wenn der Versicherungsnehmer darüber getäuscht hat, dass er

den Versicherungsfall fingieren will, um die Versicherungssumme geltend ma-

chen zu lassen.

BGH, Urt. vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08 - OLG Düsseldorf

- 3 -

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1.: Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung u. a.

zu 2. und 3.: Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung u. a.

- 4 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

28. Mai 2009 in der Sitzung am 14. August 2009, an denen teilgenommen ha-

ben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible,

die Richter am Bundesgerichtshof

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin und

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten Y. A. ,

Rechtsanwalt und

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten I. A. ,

Justizangestellte in der Verhandlung vom 28. Mai 2009,

Justizamtsinspektor bei der Verkündung am 14. August 2009

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 5 -

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2007

a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Ange-

klagten wie folgt schuldig sind:

aa) der Angeklagte K. der Mitgliedschaft in einer aus-

ländischen terroristischen Vereinigung in Tateinheit

mit Betrug in neun sowie mit versuchtem Betrug in

neunzehn tateinheitlichen Fällen;

bb) der Angeklagte Y. A. der Unterstüt-

zung einer ausländischen terroristischen Vereinigung

in Tateinheit mit Betrug in neun sowie mit versuchtem

Betrug in neunzehn tateinheitlichen Fällen;

cc) der Angeklagte I. A. der Unterstüt-

zung einer ausländischen terroristischen Vereinigung

in Tateinheit mit Betrug in fünf sowie mit versuchtem

Betrug in achtzehn tateinheitlichen Fällen;

b) im Strafausspruch betreffend den Angeklagten Y.

A. aufgehoben; jedoch bleiben die zugehöri-

gen Feststellungen aufrechterhalten.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels des Angeklagten Y. A. , an

- 6 -

einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zurück-

verwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten und die so-

fortige Beschwerde des Angeklagten I. A.

gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils

werden verworfen.

4. Die Angeklagten K. und I. A. haben die

Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

A. Prozessgeschichte, Feststellungen und Wertungen des Oberlandes-

gerichts

Das Oberlandesgericht hat die Angeklagten K. und Y.

A. wegen Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Ver-

einigung in Tateinheit mit versuchtem "bandenmäßigen" Betrug in 28 tateinheit-

lich begangenen Fällen zu Freiheitsstrafen von sieben Jahren (K. ) bzw.

sechs Jahren (Y. A. ) und den Angeklagten I.

A. wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Verei-

nigung in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Betrug in 28 tateinheitlich

begangenen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten

- 7 -

verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, die sowohl

mehrere Verfahrensrügen erheben als auch mit Einzelbeanstandungen die Ver-

letzung sachlichen Rechts geltend machen. Die beiden Angeklagten

A. haben außerdem sofortige Beschwerde gegen die Kostenent-

scheidung eingelegt.

Die Revision des Angeklagten Y. A. führt zur Änderung

des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die übrigen

Rechtsmittel bleiben im Wesentlichen ohne Erfolg.

Das Oberlandesgericht hat folgende Feststellungen getroffen und Bewer-

tungen vorgenommen:

I. Die Organisation Al Qaida

In den Jahren 1996/1997 entstand aus einem Bündnis zwischen Usama

Bin Laden und Aiman Al Zawahiri die Organisation Al Qaida, die zum Kampf

einer "Islamischen Weltfront für den Jihad gegen Juden und Kreuzzügler" auf-

rief und es mit dem Ziel, westliche, vor allem amerikanische Truppen aus der

arabischen Halbinsel zu vertreiben, als individuelle Glaubenspflicht eines jeden

Muslim bezeichnete, die Amerikaner und ihre Verbündeten an jedem möglichen

Ort zu töten. Al Qaida war im Kern in Afghanistan angesiedelt. An der Spitze

der hierarchisch aufgebauten Organisation standen Bin Laden, Al Zawahiri und

Muhammed Atef sowie die Leiter der für Militär, Finanzen, religiöse Fragen und

Medienarbeit zuständigen Abteilungen. "Jihadwillige" Islamisten, die mittels des

von der Organisation verbreiteten Propagandamaterials angeworben worden

waren, wurden in Ausbildungslagern in Afghanistan als Kämpfer geschult. Be-

sonders geeignet erscheinenden Kandidaten wurde sodann in speziellen Vertie-

fungskursen Sonderwissen vermittelt. Wer an einer derartigen - privilegierten -

- 8 -

Spezialausbildung in den Jahren vor 2001 teilgenommen hatte, war der Organi-

sation Al Qaida in der Regel im Sinne einer "Mitgliedschaft" unmittelbar zuzu-

ordnen. Nach Abschluss ihrer Ausbildung kehrten die Kämpfer in ihre Her-

kunftsländer zurück und bildeten dort operative Zellen. Von der Organisation,

deren Zweck und Tätigkeit im Wesentlichen in der Tötung von "Feinden des

Islams" bestand, wurden in der Folgezeit mehrere Anschläge ausgeführt, die

eine erhebliche Zahl von Menschenleben forderten. Zu ihnen gehörten auch die

Selbstmordattentate auf das World-Trade-Center und das Pentagon am

11. September 2001.

Die dadurch ausgelösten militärischen Reaktionen beeinträchtigten in der

Folgezeit die operative Handlungsfähigkeit der Organisation, führten aber nicht

zu einer vollständigen Zerschlagung sämtlicher Strukturen von Al Qaida, son-

dern nur zu deren - dem Verfolgungsdruck vorübergehend angepassten - Modi-

fizierung. Den in großer Zahl aus Afghanistan geflohenen Anhängern wurde

durch Audio- und Videobotschaften verdeutlicht, dass die obersten Führungs-

kräfte von Al Qaida dort weiterhin unverändert aktiv waren. Es gelang der Auf-

bau von regional tätigen Teilstrukturen in Form der "Al Qaida auf der Arabi-

schen Halbinsel" und einer Gruppe türkischer Islamisten. Außerdem konnte

Al Qaida mehrere selbständige islamistische Organisationen ("Al Qaida im

Zweistromland" sowie "Al Qaida im islamischen Maghreb") an sich binden.

Durch den über Rundfunk und Fernsehen verbreiteten Führungsanspruch von

Bin Laden und Al Zawahiri gelang es, auch ohne die Bildung eigenständiger

Netzwerke neue Mitglieder der Organisation unter dem "Dach" der Al Qaida zu

rekrutieren. An die Stelle des vor 2001 üblichen Gefolgschaftseids traten zur

Begründung der Mitgliedschaft in der Organisation mehr und mehr einseitige

Loyalitätserklärungen sowie an den Zielvorgaben von Al Qaida orientierte Hand-

lungen.

- 9 -

II. Die Tathandlungen der Angeklagten

Der Angeklagte K. , der schon 2000 und Anfang 2001 in Trainingsla-

gern der Al Qaida eine terroristische Ausbildung erhalten und seither den ge-

waltsamen Jihad gegen die "Ungläubigen" als seine außer jeder Diskussion

stehende Individualpflicht betrachtet hatte, reiste nach einem zwischenzeitli-

chen Aufenthalt in Deutschland im Oktober 2001 erneut nach Afghanistan und

nahm dort Ende 2001 / Anfang 2002 an Kampfhandlungen der Al Qaida-

Verbände teil. Dabei hatte er Kontakt zu Bin Laden und gliederte sich in die Hie-

rarchie der Organisation ein. Im Frühjahr 2002 floh er vor den Amerikanern und

deren Verbündeten. Er folgte der von Bin Laden an die im Besitz europäischer

Pässe befindlichen "Kämpfer" erteilten Order, sich nach Möglichkeit in ihre Her-

kunftsländer zu begeben und weiterhin für Al Qaida zu arbeiten. Mitte Juli 2002

kehrte er nach Deutschland zurück und zog nach M. .

In M. lernte der Angeklagte K. den Angeklagten Y.

A. kennen. Dieser hatte sich schon seit längerem für den gewalt-

samen Kampf der Muslime begeistert sowie seine Sympathie zu Al Qaida zum

Ausdruck gebracht und war in M. in Kontakt zu weiteren gleichgesinnten

Personen gekommen. Die Wohnung des Angeklagten K. in der P.

straße wurde zum Treffpunkt dieses Freundeskreises. Der Angeklagte Y.

A. besuchte den Angeklagten K. auch in der JVA

, nachdem dieser im Januar 2004 in einem Verfahren wegen Betruges

verhaftet und für vier Monate in Untersuchungshaft genommen worden war.

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Der Angeklagte K. , der sich nach wie vor der Al Qaida zugehörig und

in der Rolle eines "Murabit" fühlte, der nur zeitweilig den Kampfschauplatz des

Jihad hatte verlassen müssen, entfaltete in der Folgezeit umfangreiche Aktivitä-

ten für die Organisation. Er befasste sich zu deren Gunsten in erster Linie mit

Rekrutierungs- und Beschaffungsmaßnahmen und warb für die Unterstützung

des gewaltsamen Jihad durch einen Märtyrereinsatz oder zumindest durch eine

Spende an seine Organisation. Dabei gelang es ihm, den Angeklagten Y.

A. zur Mitarbeit zu bewegen. Dieser entschloss sich vor dem Hin-

tergrund seiner eigenen ideologischen Vorprägung, auf die Angebote des An-

geklagten K. einzugehen und seine Tätigkeit in Deutschland fortan in den

Dienst von Al Qaida zu stellen. Dementsprechend machte er die Planung und

Durchführung einer Betrugsserie zum Nachteil von Lebensversicherungsgesell-

schaften zum "Mittelpunkt seines Lebens", deren erhebliche Beute zum einen

Teil Al Qaida und zum anderen seiner Familie zugute kommen und zuletzt ihm

ermöglichen sollte, dem Angeklagten K. zur Teilnahme am Jihad in den Irak

zu folgen.

Der Plan einer Betrugsserie sah vor, dass der Angeklagte Y.

A. innerhalb eines auf zwei bis drei Monate angelegten Tatzeit-

raums zahlreiche Lebensversicherungsverträge abschließen, sodann nach

Ägypten verreisen und von dort aus mittels Bestechung von Amtspersonen in-

haltlich falsche Urkunden übersenden sollte, um gegenüber den Versiche-

rungsunternehmen einen tödlichen Verkehrsunfall in Ägypten vortäuschen zu

können. Der Angeklagte I. A. sollte sodann als Begünstigter

mit Unterstützung des Angeklagten K. die Versicherungssummen geltend

machen. In Verfolgung dieses zuerst zwischen den Angeklagten K. und

Y. A. entwickelten Plans holte letzterer ab Mai 2004 bei Ver-

sicherungsunternehmen erste Erkundigungen über die möglichen Vertragsge-

- 11 -

staltungen ein und begann am 10. August 2004 mit der Stellung von Versiche-

rungsanträgen. Der Angeklagte K. stellte sicher, dass die ersten Prämien

bezahlt werden konnten. Der Angeklagte I. A. , der am

21. September 2004 umfassend in den Tatplan eingeweiht worden war, nahm

an zahlreichen Besprechungen des Vorhabens teil, ließ hierbei keine Zweifel an

seiner uneingeschränkten Bereitschaft zur Mitwirkung bei der späteren Gel-

tendmachung der Versicherungssummen und deren Verwendung aufkommen

und unterstützte ferner die gemeinsame Tatplanung durch die Einholung zu-

sätzlicher Informationen zum Procedere der Leistungsprüfung bei Lebensversi-

cherungen sowie durch Vorschläge und Anregungen allgemeiner Art. Er nahm

dabei billigend in Kauf, dass zumindest ein Teil der Beute über den Angeklagten

K. der Al Qaida zufließen und auf diese Weise ihren organisatorischen Zu-

sammenhang fördern sowie die Verfolgung ihrer terroristischen Aktivitäten er-

leichtern werde.

Im Einzelnen stellte der Angeklagte Y. A. zwischen

dem 10. August 2004 und dem 15. Januar 2005 bei verschiedenen Versiche-

rungsunternehmen insgesamt 28 Anträge auf Abschluss von Lebensversiche-

rungsverträgen. Entsprechend der Tatplanung kam es in neun Fällen zum Ab-

schluss eines Versicherungsvertrages mit einer garantierten Todesfallsumme

von 1.264.092 €. In 19 Fällen wurden die Anträge des Beschwerdeführers

- teilweise aufgrund der zwischenzeitlichen Warnhinweise der Polizei an die

Versicherungsunternehmen, zuletzt auch wegen der Festnahme der Angeklag-

ten K. und Y. A. am 23. Januar 2005 - abgelehnt bzw.

nicht mehr weiter bearbeitet.

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III. Beweisgrundlage und rechtliche Würdigung des Oberlandesgerichts

Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf Er-

kenntnisse gestützt, die durch Wohnraumüberwachungsmaßnahmen in der von

den Angeklagten K. und Y. A. bewohnten Wohnung in

M. gewonnen worden waren.

Nach der rechtlichen Würdigung des Oberlandesgerichts war Al Qaida

trotz der strukturellen Veränderungen aufgrund der Verfolgung seit Ende des

Jahres 2001 auch im Tatzeitraum eine ausländische terroristische Vereinigung.

In dieser haben sich die Angeklagten K. und Y. A. als Mit-

glieder betätigt, während der Angeklagte I. A. nach Auffas-

sung des Oberlandesgerichts die Vereinigung unterstützt hat. Die Taten der

Angeklagten zum Nachteil der Versicherungen stellen sich nach Ansicht des

Oberlandesgerichts in allen Fällen, also auch soweit es zu Vertragsabschlüssen

gekommen ist, als täterschaftlich und bandenmäßig begangener versuchter

Betrug dar.

B. Die Verfahrensrügen

I. Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung

Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren rechtlichen Gesichtspunk-

ten die Verwertung der aus einer Wohnraumüberwachungsmaßnahme gewon-

nenen Erkenntnisse. Den Verfahrensbeanstandungen liegt folgender Sachver-

halt zugrunde:

- 13 -

Das Polizeipräsidium M. beantragte am 22. Juni 2004 beim Amtsge-

richt M. gemäß § 29 Abs. 1 des Rheinland-Pfälzischen Polizei- und Ord-

nungsbehördengesetzes (im Folgenden: POG RhPf) die richterliche Anordnung

der Wohnraumüberwachung mit technischen Mitteln für die Wohnung des An-

geklagten K. . Begründet wurde der Antrag u. a. mit der dringenden Gefahr,

dass der sich dort regelmäßig treffende Personenkreis die Begehung von terro-

ristischen Anschlägen plane. Nachdem der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht

den Antrag zunächst am 28. Juni 2004 abgelehnt hatte, weil bereits der An-

fangsverdacht einer Straftat nach §§ 129 a, 129 b StGB gegen die Betroffenen

bestehe, genehmigte das Landgericht M. auf die sofortige Beschwerde des

Polizeipräsidiums mit Beschluss vom 14. Juli 2004 gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 POG RhPf aF die Datenerhebung durch den

verdeckten Einsatz technischer Mittel in Wohnungen. Es bejahte entsprechend

dem Antrag des Polizeipräsidiums das Vorliegen einer dringenden Gefahr für

die öffentliche Sicherheit, weil in der Wohnung Anschläge geplant werden könn-

ten. Eine Befristung der Maßnahme enthielt der Beschluss nicht. Vor Ablauf der

damaligen Höchstfrist von drei Monaten gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 POG RhPf

aF beantragte das Polizeipräsidium am 8. Oktober 2004 die Verlängerung der

Maßnahme. Neben einer Verstrickung des Angeklagten K. in die Netzwerke

arabischer Mudjahedin habe die Überwachung die Bereitschaft der Angeklagten

K. und Y. A. ergeben, den "Märtyrertod" zu sterben, woraus

sich wegen zu befürchtender Anschlagsplanungen eine fortdauernde dringende

Gefahr für die öffentliche Sicherheit ergebe. Der Ermittlungsrichter des Amtsge-

richts M. verlängerte am 12. Oktober 2004 aus den fortgeltenden Gründen

des Anordnungsbeschlusses die Wohnraumüberwachung für die Dauer von drei

Monaten. Nach dem Beschluss war die Überwachung sofort abzubrechen,

wenn sich der Angeklagte K. oder der Angeklagte Y. A.

jeweils allein in der Wohnung aufhalte, wenn Gespräche offensichtlich für die

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Gefahrenabwehr irrelevant seien oder wenn der Kernbereich der privaten Le-

bensgestaltung - auch kurzzeitig - betroffen sei.

Am 12. Oktober 2004 leitete der Generalbundesanwalt gegen die Ange-

klagten K. und Y. A. das Ermittlungsverfahren wegen Ver-

dachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung ein. Am

11. November 2004 beantragte er beim Landgericht Ka. die Anordnung

der Wohnraumüberwachung für die Dauer von drei Monaten gemäß § 100 c

Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e, Abs. 2 und Abs. 3 StPO aF. In dem Antrag wurden Er-

kenntnisse aus der zuvor auf polizeirechtlicher Grundlage durchgeführten

Wohnraumüberwachung zur Begründung des Tatverdachts verwendet. Das

Landgericht Ka. ordnete die Maßnahme mit Beschluss vom

24. November 2004 für die Dauer von vier Wochen an. Die bisher gewonnenen

Erkenntnisse ließen den Schluss zu, dass der Angeklagte K. im Auftrag der

Al Qaida Mitglieder zur Begehung von Selbstmordattentaten rekrutiere und in

dem Angeklagten Y. A. auch bereits einen zum "Märtyrertod"

Bereiten gefunden habe, mit dem er an der Umsetzung des Plans arbeite. Bei-

de stünden damit im Verdacht, sich an einer terroristischen Vereinigung im Aus-

land als Mitglieder zu beteiligen. Ohne die Wohnraumüberwachung werde die

Erforschung des Sachverhalts unverhältnismäßig erschwert, weil keine sonsti-

gen Beweismittel ersichtlich seien, mit denen Erkenntnisse über Zielsetzung

oder Aktivitäten der Angeklagten gewonnen werden könnten. Eine weitere Auf-

klärung sei auch erforderlich, weil die bisherigen Erkenntnisse noch keinen hin-

reichenden Tatverdacht bezüglich der Mitgliedschaft der Angeklagten in der Al

Qaida und ihre konkrete Art der Beteiligung ergeben hätten. Eine Ausforschung

des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung sei nicht mit Wahr-

scheinlichkeit zu erwarten, weil die in der abgehörten Wohnung zusammentref-

fenden Personen nicht miteinander verwandt seien und nicht in einer Beziehung

- 15 -

höchstpersönlichen Vertrauens zueinander stünden. Soweit die Brüder des An-

geklagten Y. A. in der Wohnung anwesend seien, müssten

die Ermittlungsbehörden dafür Sorge tragen, dass die Überwachung sofort ab-

gebrochen werde, sobald der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung be-

rührt werde. Auf entsprechende Anträge des Generalbundesanwalts, mit denen

weitere Erkenntnisse zu dem geplanten Versicherungsbetrug, aber auch zu ei-

nem möglichen Handel mit Uran mitgeteilt wurden, verlängerte das Landgericht

Ka. mit Beschlüssen vom 22. Dezember 2004 und vom 19. Januar 2005

die Maßnahme um jeweils vier Wochen.

Obwohl die Wohnraumüberwachung bereits mit Beschluss vom 14. Juli

2004 genehmigt worden war, begann die Ausführung der Maßnahme erst am

24. August 2004. Am 30. August 2004 erließ das Polizeipräsidium Handlungs-

grundsätze für die Durchführung der Wohnraumüberwachung, die allen beteilig-

ten Beamten bekannt gemacht wurden. Mit diesen Handlungsanweisungen soll-

ten die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März

2004 (BVerfGE 109, 279) zum Schutz des Kernbereichs der privaten Lebens-

gestaltung umgesetzt werden. Insbesondere wurde nicht eine automatische,

sondern eine manuelle Gesprächsaufzeichnung angeordnet. Dafür wurden Po-

lizeibeamte und Dolmetscher im Schichtbetrieb eingesetzt, die nur dann Ge-

spräche aufzeichneten, wenn aufgrund einer Einschätzung der aktuellen Situa-

tion in der Wohnung relevante Erkenntnisse zu erwarten waren. Die Hand-

lungsanweisungen wurden entsprechend den Beschlüssen des Amtsgerichts

M. vom 12. Oktober 2004 und des Landgerichts Ka. vom 24. Novem-

ber 2004 fortgeschrieben und berücksichtigten die dort aufgestellten Vorgaben.

Die Wohnraumüberwachung wurde mit der vorläufigen Festnahme der Ange-

klagten K. und Y. A. am 23. Januar 2005 beendet; sie

dauerte mithin ca. fünf Monate. In dieser Zeit (insgesamt über 3.620 Stunden)

- 16 -

wurden 703 Aufzeichnungen mit einer Gesamtlänge von etwas über 304 Stun-

den erstellt, was bezogen auf die Gesamtdauer der Maßnahme einem Anteil

von 8,4 % entspricht. Von den 703 aufgezeichneten Gesprächen wurden 313

übersetzt, 144 der Anklageschrift zu Grunde gelegt, 142 in die Hauptverhand-

lung eingeführt und Passagen aus 86 Gesprächsaufzeichnungen im angefoch-

tenen Urteil verwertet. Alle Angeklagten haben in der Hauptverhandlung der

Verwertung der Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung widersprochen.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

1. Ob das Oberlandesgericht die im Rahmen der präventiv-polizeilichen

Wohnraumüberwachung gewonnenen Informationen in die Hauptverhandlung

einführen und bei seiner Beweiswürdigung verwerten durfte, bestimmt sich zu-

nächst nach § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Neu-

regelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermitt-

lungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom

21. Dezember 2007 (BGBl I 3198 ff.). Zwar ist diese Vorschrift erst am

1. Januar 2008 und damit nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getre-

ten. Jedoch ist bei der Änderung strafprozessualer Bestimmungen für das wei-

tere Verfahren grundsätzlich auf die neue Rechtslage abzustellen (BGH NJW

2009, 791, 792 m. w. N.; Knierim StV 2009, 206, 207). Dies gilt auch bei einer

Änderung des Rechtszustands zwischen dem tatrichterlichen Urteil und der Re-

visionsentscheidung (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 354 a Rdn. 4; Kuckein in

KK 6. Aufl. § 354 a Rdn. 5). Nach dem somit maßgeblichen § 100 d Abs. 5 Nr. 3

StPO - der im Übrigen dem im Zeitpunkt der Verkündung des oberlandesge-

richtlichen Urteils geltenden § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO aF entspricht - können

aus einer polizeilichen akustischen Wohnraumüberwachung erlangte, verwert-

bare personenbezogene Daten im Strafverfahren ohne Einwilligung der über-

- 17 -

wachten Personen unter anderem zur Aufklärung einer Straftat verwendet wer-

den, auf Grund derer die Maßnahme nach § 100 c StPO angeordnet werden

könnte. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt:

a) Die auf der Grundlage der polizeirechtlichen Wohnraumüberwachung

gewonnenen Erkenntnisse sind zum Nachweis von Straftaten herangezogen

worden, zu deren Aufklärung die Wohnraumüberwachung auch nach § 100 c

StPO angeordnet werden könnte (Gedanke des hypothetischen Ersatzeingriffs,

vgl. dazu BTDrucks. 16/5846 S. 64; Wolter in SK-StPO § 100 d Rdn. 33). Dabei

kommt es nicht darauf an, ob ein Verdacht, dass entsprechende Taten began-

gen worden sind, bereits im Zeitpunkt der Anordnung bzw. Durchführung der

polizeirechtlichen Maßnahme bestanden hatte, denn es handelt sich bei § 100 d

Abs. 5 Nr. 3 StPO um eine Verwendungsregelung für Erkenntnisse, die zur Ge-

fahrenabwehr, nicht dagegen zur Strafverfolgung erhoben worden waren. Da-

her ist allein maßgeblich, ob die Daten nunmehr im Strafverfahren zur Klärung

des Verdachts einer Katalogtat nach § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO verwen-

det werden sollen.

Hier sind die Protokolle der präventiv-polizeilichen Wohnraumüberwa-

chung zum Nachweis der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen

Vereinigung bzw. deren Unterstützung (§ 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1

1. Alt., § 129 b Abs. 1 StGB) verwertet worden, mithin von Katalogtaten im Sin-

ne des § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durften sie aber auch zur

Beweisführung hinsichtlich der ihnen angelasteten Betrugstaten herangezogen

werden. Zwar sind diese nicht im Katalog des § 100 c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO

enthalten. Wie jedoch auch die Revisionen letztlich nicht in Abrede nehmen,

liegt zwischen den Betrugshandlungen, die sich als Betätigungsakte der durch

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§ 100 c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO als Katalogtat erfassten Mitgliedschaft in

einer ausländischen terroristischen Vereinigung bzw. deren Unterstützung dar-

stellen, Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB vor. In einer solchen Konstel-

lation entspricht es bei Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Erkenntnisse aus

diesen Ermittlungsmaßnahmen auch zum Nachweis der mit der Katalogtat in

Zusammenhang stehenden Nichtkatalogtat verwertet werden dürfen (BGHSt

28, 122, 127 f.; 30, 317, 320; BGH StV 1998, 247, 248). Diese Grundsätze sind

im Schrifttum gebilligt und für die Verwertung von Erkenntnissen aus einer

Wohnraumüberwachungsmaßnahme übernommen worden (Nack in KK § 100 d

Rdn. 33; Wolter aaO § 100 d Rdn. 74; jeweils m. w. N.). Es besteht insoweit

kein Anlass, aufgrund der unterschiedlichen betroffenen Grundrechte die Fälle

der Wohnraumüberwachung anders als diejenigen der Telekommunikations-

überwachung zu behandeln. Den entsprechenden Ausführungen in der Zu-

schrift des Generalbundesanwalts tritt der Senat bei.

Die den Angeklagten angelasteten Taten nach § 129 a Abs. 1 Nr. 1,

Abs. 5 Satz 1 1. Alt., § 129 b Abs. 1 StGB wogen auch im konkreten Fall be-

sonders schwer (§ 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO). Zum einen handelt es sich bei der

öffentlichen Sicherheit und staatlichen Ordnung (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl.

§ 129 Rdn. 2 m. w. N.) um hochrangige Rechtsgüter; diese werden von § 129 a

StGB geschützt. Zum anderen kam das arbeitsteilige, äußerst konspirative Zu-

sammenwirken mehrerer Täter zur Umsetzung eines komplexen Tatplans hin-

zu, wodurch zugleich noch weitere Rechtsgüter - das Vermögen der Versiche-

rungsunternehmen - verletzt wurden (zu diesen Anforderungen vgl. BTDrucks.

15/4533 S. 12).

- 19 -

Die Aufklärung der den Angeklagten angelasteten Taten wäre ohne die

Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung unverhältnismäßig erschwert

oder unmöglich gemacht worden (§ 100 c Abs. 1 Nr. 4 StPO). Es ist insoweit

wiederum nicht auf den Zeitpunkt der Erlangung der Erkenntnisse abzustellen,

denn die Regelung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO bezieht sich nur auf den er-

neuten aus der anderweitigen Verwendung der zweckgebundenen Daten fol-

genden Grundrechtseingriff (vgl. BGH NJW 2009, 791, 792; BVerfGE 100, 313,

391). Zum Zeitpunkt der Verwertung in dem angefochtenen Urteil stellten die

Wohnraumüberwachungsprotokolle indes die zentralen Beweismittel dar, ohne

die ein Tatnachweis nicht möglich gewesen wäre.

b) Bei den Erkenntnissen aus der polizeirechtlichen Wohnraumüberwa-

chung handelt sich um verwertbare Daten im Sinne des § 100 d Abs. 5 Nr. 3

StPO.

Der Begriff der Verwertbarkeit bezieht sich auf die Verwertungsverbote

aus § 100 c StPO (Nack aaO § 100 d Rdn. 18; Meyer-Goßner aaO § 100 d

Rdn. 6). Dies folgt schon aus dem Vergleich zu § 100 d Abs. 5 Nr. 1 StPO, der

die Verwendbarkeit "verwertbarer personenbezogener Daten" regelt, die in ei-

nem anderen Strafverfahren gewonnen worden sind. Durch die Verwendungs-

regelungen in § 100 d Abs. 5 StPO (seinerzeit: § 100 d Abs. 6 StPO aF) sollte

ein den Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März

2004 zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (BVerfGE 109,

279) entsprechendes Schutzniveau geschaffen werden, um für den Bereich der

Strafverfolgung die einfachgesetzlichen Regelungen zur Wohnraumüberwa-

chung und der Verwendung der aus einer solchen Maßnahme - sei es auch auf

anderer gesetzlicher Grundlage als derjenigen der StPO - erlangten personen-

bezogenen Informationen insgesamt verfassungsgemäß auszugestalten

- 20 -

(BTDrucks. 15/4533 S. 1). Dies erforderte einen einheitlichen Anknüpfungs-

punkt, wie ihn die Verwertungsverbote des § 100 c StPO boten. Dementspre-

chend nimmt die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO

aF durch den Verweis auf § 100 d Abs. 6 Nr. 1 StPO aF auch auf die Verwer-

tungsverbote aus § 100 c StPO Bezug, die der Gesetzgeber im Regelungsbe-

reich des § 100 d Abs. 6 Nr. 1 StPO aF beachtet wissen wollte (vgl. BTDrucks.

15/4533 S. 17 f.). Daraus erhellt, dass diese Verwertungsverbote auch im

Rahmen des § 100 d Abs. 6 Nr. 3 StPO aF (jetzt: § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO)

Anwendung finden und dies durch die gesetzliche Verwendungsvoraussetzung

der "verwertbaren" personenbezogenen Daten zum Ausdruck gebracht werden

sollte.

Die Gegenauffassung, die auf eine Verwertbarkeit im polizeirechtlichen

Ausgangsverfahren abstellen will (Wolter aaO § 100 d Rdn. 64), könnte dem-

gegenüber dazu führen, dass für die Verwendbarkeit durch Wohnraumüberwa-

chungsmaßnahmen gewonnener Daten nach § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO ande-

re, gegebenenfalls großzügigere Maßstäbe gelten würden, als für diejenige

nach § 100 d Abs. 5 Nr. 1 StPO. Denn im Polizeirecht kommt dem Aspekt der

aus Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 GG abzuleitenden Schutzpflichten des Staates

zur Abwehr von Gefahren insbesondere für überragend wichtige Gemein-

schaftsgüter eine weitaus größere Bedeutung zu als im Strafprozess (vgl.

Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht 4. Aufl. Rdn. 215 f.; Würtenber-

ger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg 6. Aufl. Rdn. 659; Götz, All-

gemeines Polizei- und Ordnungsrecht 14. Aufl. § 17 Rdn. 69). Eine nach poli-

zeirechtlichen Grundsätzen durchgeführte Abwägung zwischen den Grundrech-

ten des durch die Maßnahme Betroffenen und den zu schützenden Rechtsgü-

tern der Allgemeinheit oder eines Einzelnen könnte also auch dann noch zur

Verwertbarkeit von erlangten Erkenntnissen führen, wenn diese nach strafpro-

- 21 -

zessualen Grundsätzen zu verneinen wäre. Selbst wenn man für das Merkmal

der Verwertbarkeit in § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO nur auf die polizeirechtlichen

Regelungen zum Kernbereichsschutz abstellen wollte, könnte aufgrund der in-

soweit teilweise unterschiedlichen Regelungen in den Polizeigesetzen der Län-

der und des Bundes (vgl. dazu Wolter aaO § 100 c Rdn. 17, 19) die Verwen-

dung im Strafverfahren davon abhängen, in welchem Bundesland bzw. nach

welchem Bundesgesetz die Maßnahme angeordnet wurde. Dies wäre in sich

nicht stimmig.

Unverwertbare Daten im Sinne des § 100 c Abs. 4-6 StPO sind vorlie-

gend nicht verwendet, insbesondere in dem angefochtenen Urteil nicht gegen

die Beschwerdeführer verwertet worden (dazu unten 2. d) und e).

2. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Verwendung der durch die

Wohnraumüberwachung auf polizeirechtlicher Grundlage gewonnenen Daten

im Strafverfahren gegen die Angeklagten liegen vor.

a) Das zur Erhebung der Daten ermächtigende Gesetz gestattet deren

Umwidmung für Zwecke der Strafverfolgung (s. dazu Nack aaO § 100 d

Rdn. 19; Wolter aaO § 100 d Rdn. 65; allgemein zu dieser Voraussetzung Sin-

gelnstein ZStW 120 (2008), 854, 859 ff.). Die entsprechende Verwendungsbe-

fugnis enthält § 29 Abs. 9 Satz 3 Nr. 1 POG RhPf, der auch bereits im Zeitpunkt

der Verwertung der Daten in dem angefochtenen Urteil galt.

b) Zutreffend machen die Beschwerdeführer allerdings geltend, dass

§ 29 POG RhPf aF, auf den die akustische Überwachung der Wohnung des

Angeklagten K. gestützt worden war, nicht in vollem Umfang verfassungs-

rechtlichen Anforderungen entsprach. Dies führt indes nicht dazu, dass die aus

- 22 -

der Maßnahme erlangten Erkenntnisse nicht gemäß § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO

im Strafverfahren gegen die Angeklagten verwendet werden durften. Hierzu gilt:

§ 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO setzt grundsätzlich voraus, dass die zu ver-

wendenden Daten polizeirechtlich rechtmäßig erhoben wurden (Nack aaO

§ 100 d Rdn. 19; Wolter aaO § 100 c Rdn. 32; Eisenberg, Beweisrecht der

StPO 6. Aufl. Rdn. 358; s. auch Singelnstein aaO S. 887 f.; Griesbaum in KK

§ 161 Rdn. 40 - jeweils zur parallelen Problematik bei § 161 Abs. 2 StPO;

BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO § 100 a Verwertungsverbot 10; Schäfer in

Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 100 a Rdn. 87 - jeweils zur Verwendungsregelung

des § 100 b Abs. 5 StPO aF).

aa) Bedingung dafür ist zunächst eine wirksame Ermächtigungsgrundla-

ge zur Datenerhebung, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 13

GG genügt (Wolter aaO § 100 d Rdn. 64 f.). Ermächtigungsgrundlage war hier

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF, der die Erhebung von Daten durch den

verdeckten Einsatz technischer Mittel in der Wohnung des Betroffenen zur Ab-

wehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erlaubte. Diese Ein-

griffsvoraussetzungen stehen im Einklang mit der das Grundrecht aus Art. 13

Abs. 1 GG einschränkenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 4 GG, die eine Wohn-

raumüberwachung zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicher-

heit, also bei einer konkreten Gefährdung eines wichtigen Rechtsgutes (vgl.

Jarass in Jarass/Pieroth, GG 10. Aufl. Art. 13 Rdn. 30) zulässt. Durch die Auf-

zählung einer gemeinen Gefahr und der Lebensgefahr in Art. 13 Abs. 4 GG wird

die Eingriffsschwelle beispielhaft definiert (Gornig in v. Mangoldt/Klein/Stark,

GG 5. Aufl. Art. 13 Rdn. 126), was auch bei der Auslegung des § 29 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF zu berücksichtigen ist. Bei Beachtung dieser Maß-

stäbe ergeben sich insoweit keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit

- 23 -

der Eingriffsermächtigung (vgl. VerfGH Rheinland-Pfalz DVBl 2007, 569, 577

zum weitgehend inhaltsgleichen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf nF). Diese

ist auch einfachrechtlich hinreichend bestimmt: Der unbestimmte Rechtsbegriff

der dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist insbesondere durch die

Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte konturiert worden und setzt voraus,

dass bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit die Schädigung eines hochrangigen Rechts-

guts droht; auf eine zeitliche Komponente, etwa in dem Sinne, dass der Scha-

denseintritt unmittelbar bevorstehen muss, kommt es hingegen nicht entschei-

dend an (BVerwGE 47, 31, 40; Jarass aaO Art. 13 Rdn. 37).

Die von den Beschwerdeführern zur Begründung ihrer Gegenauffassung

herangezogene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung (BVerfGE 113, 348;

MVVerfG LKV 2000, 345) ist nicht einschlägig. Die in jenen Entscheidungen für

nichtig erklärten Vorschriften des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über

die Öffentliche Sicherheit und Ordnung in Mecklenburg-Vorpommern (SOG M-

V) bzw. § 33 a Abs. 1 Nr. 2 und 3 Niedersächsisches Gesetz über die Öffentli-

che Sicherheit und Ordnung (SOG Nds.) knüpften als Eingriffsvoraussetzung

nicht an die Abwehr einer dringenden Gefahr, sondern an die vorsorgende

Strafverfolgung und Verhütung von Straftaten an (BVerfGE 113, 348, 350 f.,

368 f.; MVVerfG LKV 2000, 345, 349 f.; siehe auch VerfGH Rheinland-Pfalz

DVBl 2007, 569, 577). Die mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf vergleichbare

Vorschrift des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SOG M-V, der die Wohnraumüberwa-

chung zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit

einer Person zulässt, ist nach der Entscheidung des Landesverfassungsge-

richts von Mecklenburg-Vorpommern hingegen verfassungsgemäß (MVVerfG

LKV 2000, 345, 349); der unter den gleichen Voraussetzungen die Anordnung

der Telefonüberwachung zulassende § 33 a Abs. 1 Nr. 1 SOG Nds. war nicht

- 24 -

Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, weil er in je-

nem Verfahren mit der Verfassungsbeschwerde nicht angefochten worden war.

Aus den vorgenannten Entscheidungen lassen sich verfassungsrechtliche Be-

denken gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF somit nicht herleiten.

Die Ermächtigungsgrundlage genügte auch im Hinblick auf den in der

Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 4 GG geforderten Richtervorbehalt den

verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. § 29 Abs. 4 Satz 1 POG RhPf aF).

bb) Jedoch enthielt der am 3. März 2004 in Kraft getretene § 29 POG

RhPf aF keine Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensge-

staltung. Solche Regelungen hatte das Bundesverfassungsgericht mit Urteil

vom selben Tag zur Anordnung einer Wohnraumüberwachung nach der Straf-

prozessordnung gefordert und die §§ 100 c, 100 d, 100 f und 101 StPO aF des-

halb teilweise für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt. Gleichwohl hatte

das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zur Neu-

fassung dieser Bestimmungen eingeräumt, in der die bisherigen Regelungen

unter Beachtung der in der Entscheidung aufgestellten Vorgaben zum Schutz

der Menschenwürde und zur Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßig-

keit fortgalten (BVerfGE 109, 279). Mittlerweile - und auch bereits im Zeitpunkt

der Hauptverhandlung vor dem Oberlandesgericht - sind solche Regelungen

zum Kernbereichsschutz sowohl in § 100 c Abs. 4-6 StPO als auch in § 29

Abs. 3-6 POG RhPf nF enthalten.

Das Fehlen von Kernbereichsschutzregelungen in § 29 POG RhPf aF

führt nicht zur Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme erlangten Erkenntnisse.

- 25 -

(1) Nicht zu teilen vermag der Senat allerdings die vom Oberlandesge-

richt und - ihm folgend - vom Generalbundesanwalt vertretene Auffassung, die

Vorschrift sei einer verfassungskonformen Auslegung dahin zugänglich gewe-

sen, dass sie unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten

Vorgaben jedenfalls für eine Übergangszeit der Verfassung entsprochen habe

und so als rechtmäßige Ermächtigungsgrundlage für Wohnraumüberwa-

chungsmaßnahmen habe dienen können.

Eine verfassungskonforme Auslegung kommt in Betracht, wenn eine

auslegungsfähige Norm nach den üblichen Interpretationsregeln mehrere Aus-

legungen zulässt, von denen eine oder mehrere mit der Verfassung überein-

stimmen, während andere zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen

(BVerfGE 19, 1, 5; 32, 373, 383 f.; 48, 40, 45). Die Grenzen einer solchen Aus-

legung sind indes erreicht, wenn durch sie der wesentliche Inhalt der gesetzli-

chen Regelung erst geschaffen werden müsste (BVerfGE 8, 71, 78 f.; 45, 393,

400); es steht den Fachgerichten insbesondere in Fällen, in denen der Gesetz-

geber unterschiedliche Möglichkeiten zu einer verfassungskonformen Neurege-

lung hat, nicht zu, die gesetzgeberische Aufgabe der Rechtssetzung zu über-

nehmen (BVerfGE 72, 51, 62 f.; 100, 313, 396; vgl. auch BVerfGE 8, 71, 79).

Hier erweist sich die vom Oberlandesgericht vorgenommene "verfassungskon-

forme Auslegung" der Sache nach als übergangsweise Regelung zur Fortgel-

tung eines mit der Verfassung nicht vereinbaren Gesetzes unter Berücksichti-

gung bestimmter verfassungsrechtlicher Vorgaben; zu solchen Übergangsrege-

lungen sind gemäß § 35 BVerfGG nur das Bundesverfassungsgericht bzw.

nach den entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften die Landesverfas-

sungsgerichte befugt (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge,

BVerfGG § 35 Rdn. 69, 43; Heusch in Mitarbeiterkommentar-BVerfGG 2. Aufl.

- 26 -

§ 31 Rdn. 81 f.; s. etwa § 26 Abs. 3 des Landesgesetzes über den Verfas-

sungsgerichtshof Rheinland-Pfalz).

Gegen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung mit dem

vom Oberlandesgericht angenommenen Inhalt spricht zudem, dass sich das

Bundesverfassungsgericht selbst - bezogen auf die Vorschriften der Strafpro-

zessordnung - zu einer solchen außer Stande sah und ausdrücklich eine Rege-

lung durch den Gesetzgeber forderte (BVerfGE 109, 279). In Kenntnis der

Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts hat auch der Sächsische

Verfassungsgerichtshof die die Wohnraumüberwachung zulassenden Vorschrif-

ten im Sächsischen Verfassungsschutzgesetz, die ebenfalls keine Regelungen

zum Kernbereichsschutz enthielten, nicht aufgrund einer verfassungskonformen

Auslegung unbeanstandet gelassen, sondern sie unter Bestimmung einer Ü-

bergangsfrist für mit der Verfassung unvereinbar erklärt (SächsVerfGH NVwZ

2005, 1310).

(2) Obwohl danach wegen der fehlenden Regelungen zum Kernbe-

reichsschutz von der Unvereinbarkeit des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf

aF mit Art. 13 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und damit von der

Rechtswidrigkeit der Wohnraumüberwachung ausgegangen werden muss, lässt

dies hier die Verwendbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse

im Sinne des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO unberührt.

Nach ständiger Rechtsprechung führt nicht jeder Rechtsverstoß bei der

strafprozessualen Beweisgewinnung zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich

der so erlangten Erkenntnisse. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzel-

falles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstrei-

tenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art

des etwaigen Beweiserhebungsverbots und das Gewicht des in Rede stehen-

- 27 -

den Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im

Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt 19, 325, 329 ff.;

27, 355, 357; 31, 304, 307 ff.; 35, 32, 34 f.; 37, 30, 31 f.; 38, 214, 219 ff.; 38,

372, 373 f.; 42, 372, 377; 44, 243, 249; BGH NStZ 2007, 601, 602; BVerfG

NStZ 2006, 46; NJW 2008, 3053). Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass die

Annahme eines Verwertungsverbots ein wesentliches Prinzip des Strafverfah-

rensrechts - den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und

dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismit-

tel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind - einschränkt. Aus diesem Grund

stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur bei ausdrückli-

cher gesetzlicher Anordnung oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im

Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt 37, 30, 32 m. w. N.; 44, 243, 249).

Diese Grundsätze gelten auch für die in neuerer Zeit vermehrt in die

Strafprozessordnung eingeführten Verwendungsregelungen (der Sache nach

auch BGHSt 48, 240, 249 zu § 100 b Abs. 5 StPO aF), zu denen auch § 100 d

Abs. 5 Nr. 3 StPO zählt.

Zwar wird in Teilen der Literatur die Auffassung vertreten, Verwendungs-

regelungen müssten bei Nichtvorliegen ihrer Voraussetzungen stets wie ein ge-

schriebenes Verwertungsverbot wirken, das keiner Abwägung zugänglich sei,

so dass in derartigen Fällen jegliche Verwendung und damit auch jede Verwer-

tung der jeweils in Rede stehenden Daten ausgeschlossen werden müsse (Sin-

gelnstein aaO S. 889 m. w. N.). Nach dieser Ansicht sollen sich - mangels einer

ausdrücklichen Ermächtigung, auch rechtswidrig erlangte Erkenntnisse für ei-

nen anderen Verfahrenszweck umzuwidmen - die Verwendungsregelungen der

Strafprozessordnung ausschließlich auf rechtmäßig erhobene Daten beziehen,

weil eine rechtswidrige Datenerhebung im Vergleich zu einer rechtmäßigen ei-

- 28 -

nen schwereren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen darstelle (Sin-

gelnstein aaO S. 887 f.).

Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Eine solche Beschrän-

kung nur auf rechtmäßig erhobene Daten ergibt sich aus dem Wortlaut der

Verwendungsregelungen nicht. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrif-

ten zur Verwendung von Erkenntnissen aus präventiv-polizeilichen Maßnahmen

im Strafverfahren ist allerdings zu entnehmen, dass der Gesetzgeber grund-

sätzlich von der rechtmäßigen Datenerhebung ausgegangen ist (Wollweber

NJW 2000, 3623 unter Hinweis auf die Materialien zum Strafverfahrensände-

rungsgesetz 1999, vgl. BRDrucks. 64/00 S. 6 f.). Daraus kann jedoch nicht der

Schluss gezogen werden, dass auf polizeigesetzlicher Grundlage rechtswidrig

erhobene Daten unter keinen Umständen für Zwecke des Strafverfahrens zur

Verfügung stehen sollten (Zöller in Roggan/Kutscha, Handbuch zum Recht der

Inneren Sicherheit 2. Aufl. S. 496 f.). Denn es entspricht der üblichen Rege-

lungstechnik der Strafprozessordnung, dass der Gesetzgeber zwar die Voraus-

setzungen normiert, unter denen zur strafprozessualen Beweisgewinnung durch

Ermittlungsmaßnahmen rechtmäßig in (Grund-)Rechte der jeweils Betroffenen

eingegriffen werden darf, jedoch - abgesehen von wenigen Ausnahmen (s. etwa

§ 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO) - keine Bestimmungen dazu trifft, ob und gegebe-

nenfalls unter welchen Voraussetzungen rechtswidrig erlangte Beweisergebnis-

se im weiteren Verfahren verwertet werden dürfen. Es ist kein Anhaltspunkt da-

für vorhanden, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Regelungen zur Ver-

wendung von Daten, die in anderen Verfahren und eventuell auch unter Gel-

tung anderer Rechtsgrundlagen für die Informationsbeschaffung gewonnen

worden sind, von diesem Konzept abweichen wollte.

- 29 -

Auch von Verfassungs wegen folgt aus der Rechtswidrigkeit einer Da-

tenerhebung nicht zwangsläufig das Verbot einer zweckändernden Verwendung

(Wolter aaO vor § 151 Rdn. 167 a; Albers, Die Determination polizeilicher Tä-

tigkeit in den Bereichen der Straftatenverhütung und der Verfolgungsvorsorge

S. 330 f.; Singelnstein aaO S. 887). Damit entspricht die rechtliche Ausgangsla-

ge aber derjenigen bei den sog. relativen Verwertungsverboten. Auch hier be-

steht ein ausdrückliches gesetzliches Verwertungsverbot nicht; ob die gewon-

nenen Erkenntnisse möglicherweise unverwertbar sind, wird auf der Grundlage

der oben dargestellten Abwägungskriterien vielmehr nur deshalb geprüft, weil

die Ermittlungsbehörden bei der Beweisgewinnung gegen Vorschriften der

Strafprozessordnung verstoßen haben, von deren Einhaltung durch die Behör-

den der Gesetzgeber grundsätzlich ausgeht. Wenn aber in diesen Fällen die

Rechtswidrigkeit der Ermittlungshandlung nicht stets zur Unverwertbarkeit der

Beweismittel führt, so ist kein Grund dafür ersichtlich, in der vergleichbaren Si-

tuation der Verwendungsregelungen jede Verwendung und damit auch die Ver-

wertung von der Rechtmäßigkeit der Datengewinnung abhängig zu machen.

Besonders augenfällig wird dies bei der Vorschrift des § 477 Abs. 2 Satz 2

StPO, die die Verwendung von Zufallsfunden regelt: Während die Rechtswidrig-

keit der Ermittlungsmaßnahme die Verwertbarkeit der Erkenntnisse zu der

Straftat, zu deren Aufklärung sie angeordnet wurde, gegebenenfalls unberührt

lassen würde, dürften gleichzeitig gewonnene Beweisergebnisse, die eine an-

dere Tat des selben Täters betreffen, nicht verwertet werden. Diesem unstim-

migen Ergebnis kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet werden,

dass die Zweckänderung einen erneuten Grundrechtseingriff darstellt, der durch

die Verwendungsregelung nur gerechtfertigt werden könne, wenn die Datener-

hebung selbst rechtmäßig war. Denn auch die Verwertung von rechtswidrig er-

langten Erkenntnissen in demselben Verfahren stellt einen erneuten Grund-

rechtseingriff oder zumindest eine Vertiefung des zuvor erfolgten dar. Dessen

- 30 -

Rechtfertigung kann sich bei einem Überwiegen der Belange der Allgemeinheit,

insbesondere des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung - einem Prinzip

von Verfassungsrang (BVerfGE 44, 353, 374; BVerfG StV 1985, 177) - aus der

nach den dargestellten Grundsätzen vorzunehmenden Güterabwägung erge-

ben.

Ob - was allerdings nahe liegen dürfte - von diesem Ergebnis abzuwei-

chen ist, wenn durch die Nutzung der rechtswidrig erhobenen Daten eine in der

Verwendungsregelung enthaltene Beschränkung umgangen würde, etwa wenn

die Wohnraumüberwachung nicht zur Aufklärung einer Katalogtat oder eines

vergleichbaren präventiv-polizeilichen Zwecks angeordnet wurde (vgl. Albers

aaO S. 331; Schäfer aaO § 100 a Rdn. 97 zu § 100 b Abs. 5 StPO aF; Weßlau

in SK-StPO § 477 Rdn. 41; in diesem Sinne wohl auch Dencker in FS für Mey-

er-Goßner S. 237, 249 f.), kann der Senat offen lassen. Zu einer solchen Ver-

letzung der Verwendungsbeschränkung des § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO ist es

nicht gekommen (dazu oben 1. a). Im Übrigen würde in solchen Fällen auch die

Auffassung, die ein Verwertungsverbot von einer Güterabwägung abhängig

macht, regelmäßig zu dem Ergebnis einer Unverwertbarkeit der Daten gelan-

gen (vgl. BGHSt 31, 304, 309; 41, 30; 47, 362).

Für alle anderen Verstöße ist abzuwägen, ob die Rechtswidrigkeit der

Datenerhebung auch die zweckändernde Verwendung und damit hier die Ver-

wertung im Strafverfahren verbietet (vgl. Nack aaO § 100 d Rdn. 31 ff.; Albers

aaO S. 331 f.; vgl. auch Wolter aaO § 100 d Rdn. 69, der bei "Minimalverstö-

ßen" ebenfalls eine Abwägung für geboten hält, aA wohl Singelnstein aaO).

(3) Ist nach alledem eine Verwendung der aus der polizeirechtlichen

Wohnraumüberwachung erlangten Daten wegen der fehlenden Regelungen

zum Kernbereichsschutz in § 29 POG RhPf aF und einer daraus resultierenden

- 31 -

Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht von vornherein ausgeschlossen, ergibt

die vorzunehmende Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte ein Überwie-

gen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, was zur Verwertbarkeit

der gewonnen Erkenntnisse führt. Im Einzelnen:

Der Rechtsverstoß bei der Informationsbeschaffung liegt hier darin, dass

die Abhörmaßnahme auf der Grundlage einer mit dem Grundgesetz nicht in

vollem Umfang vereinbaren einfachgesetzlichen Ermächtigung durchgeführt

worden ist. Der Senat verkennt nicht, dass die Unvereinbarkeit der Ermächti-

gungsgrundlage zur Datenerhebung mit höherrangigem Recht einen Verstoß

von Gewicht begründet, der regelmäßig zur Unverwertbarkeit der erlangten Er-

kenntnisse führen wird. Jedoch sind vorliegend besondere Umstände zu beach-

ten, die zu einer abweichenden Beurteilung führen:

Das Bundesverfassungsgericht hatte die entsprechenden strafprozes-

sualen Regelungen trotz ihrer teilweisen Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz

nicht für nichtig, sondern sie unter Beachtung der in der Entscheidung aufge-

stellten verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Erfordernisse einer

funktionierenden Strafrechtspflege für eine Übergangszeit weiterhin für an-

wendbar erklärt. Dem entnimmt der Senat, dass auch § 29 POG RhPf aF, wäre

er zur verfassungsrechtlichen Prüfung durch das Bundes- oder Landesverfas-

sungsgericht gestellt worden, nicht etwa für nichtig, sondern unter entsprechen-

den Vorgaben ebenfalls für eine Übergangszeit für weiter anwendbar erklärt

worden wäre (vgl. SächsVerfGH NVwZ 2005, 1310).

Die Vorschrift des § 29 POG RhPf aF entsprach in Bezug auf den Über-

wachungsgrund der Gefahrenabwehr sowie im Hinblick auf die Eingriffsschwelle

und den Richtervorbehalt der Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 4 GG. Sie

konnte die Maßgaben des Verfassungsgerichts zum Schutz des Kernbereichs

- 32 -

der privaten Lebensführung nicht berücksichtigen, weil für den Gesetzgeber

noch keine Möglichkeit bestand, diese in das Gesetz einzuarbeiten; denn zwi-

schen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der Erstanord-

nung der Maßnahme lagen nur etwas über vier Monate (das Bundesverfas-

sungsgericht hatte dem Bundesgesetzgeber in seinem Urteil vom 3. März 2004

eine Frist von mehr als einem Jahr und drei Monaten zur verfassungskonfor-

men Neufassung der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung

zur Wohnraumüberwachung gesetzt, vgl. BVerfGE 109, 279, 381). Gleichwohl

waren Betroffene von Wohnraumüberwachungsmaßnahmen im Hinblick auf ihr

Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG nicht schutzlos gestellt; vielmehr ergibt sich

bei Fehlen entsprechender Vorschriften in den Polizeigesetzen ein solcher

Schutz unmittelbar aus Art. 13 Abs. 4 GG in Anlehnung an die vom Bundesver-

fassungsgericht in seiner Entscheidung aufgestellten Grundsätze (Wolter aaO

§ 100 c Rdn. 19 m. w. N.).

Bei dieser Ausgangslage war die Annahme des Polizeipräsidiums und

der die präventiv-polizeiliche Wohnraumüberwachung anordnenden bzw. die

Anordnung verlängernden Gerichte nicht unvertretbar, dass die Maßnahme

trotz des Fehlens einer gesetzlichen Regelung zum Schutz des Kernbereichs

privater Lebensgestaltung durchgeführt werden durfte und den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts durch entsprechende Vorkehrungen im Vollzug der

Wohnraumüberwachung Rechnung getragen werden konnte. Jedenfalls stellte

sich diese Annahme nicht als eine bewusste Umgehung des Gesetzes oder

grundrechtlich geschützter Positionen der Angeklagten dar.

Nach alldem wiegt die teilweise Unvereinbarkeit des § 29 POG RhPf aF

mit verfassungsrechtlichen Anforderungen hier nicht so schwer, dass sie eine

nach den dargelegten Grundsätzen nur ausnahmsweise anzuerkennende Un-

- 33 -

verwertbarkeit der bei der Wohnraumüberwachung erlangten Erkenntnisse zur

Folge hätte. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass wegen der Respektie-

rung des Kernbereichs der privaten Lebensführung bei Durchführung der Maß-

nahme (s. unten d) und e) jedenfalls materiell ein ungerechtfertigter Eingriff in

das Grundrecht der Angeklagten K. und Y. A. aus Art. 13

Abs. 1 GG sowie eine Verletzung ihrer Menschenwürde nicht vorlag. Ange-

sichts dessen kann auch die überragende Bedeutung dieser Grundrechte keine

andere Beurteilung rechtfertigen.

c) Die Anordnung der Wohnraumüberwachung unterliegt im Übrigen kei-

nen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die entgegenstehende Rüge, mit

der die Beschwerdeführer geltend machen, die Voraussetzungen einer Anord-

nung der Wohnraumüberwachung nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 POG RhPf aF

hätten nicht vorgelegen, ist unbegründet.

aa) Die Anordnung wurde nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Anord-

nungsbeschlusses des Landgerichts M. vom 14. Juli 2004 zur Abwehr einer

dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit getroffen. Auch in der Sache

lag kein Eingriff zur bloßen Gefahrenvorsorge oder zur vorbeugenden Strafver-

folgung vor.

Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführer beruht auf einer Verken-

nung des Begriffs der dringenden Gefahr. Eine solche braucht nicht bereits ein-

getreten zu sein; es genügt, dass die Beschränkung des Grundrechts dem

Zweck dient, einen Zustand nicht eintreten zu lassen, der seinerseits eine drin-

gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen würde (vgl. BVerfGE 17,

232, 251 f.). Damit liegt eine dringende Gefahr im Sinne des für den vorliegen-

den Eingriff maßgeblichen § 13 Abs. 4 GG vor, wenn eine Sachlage oder ein

Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens

- 34 -

mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein bedeutendes Rechtsgut schädigen

wird (vgl. BVerwGE 47, 31, 40). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

sind zudem an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts umso geringere

Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise

eintretende Schaden wäre (BVerwGE 47, 31, 40; 57, 61, 65; 88, 348, 351; 116,

347, 356; Gusy, Polizeirecht 6. Aufl. Rdn. 119; vgl. BVerfGE 49, 89, 135 ff.).

Zuzugeben ist den Beschwerdeführern insoweit allerdings, dass auch ange-

sichts der Größe eines möglichen Schadens bloße Vermutungen oder die Inbe-

zugnahme einer allgemeinen Sicherheitslage nicht zur Begründung einer Ge-

fahr ausreichend sind; erforderlich ist vielmehr eine im konkreten Fall durch hin-

reichende Tatsachen zu belegende Gefahrenlage (BVerfGE 115, 320, 368 f.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Anordnung der Wohnraumüberwa-

chung durch das Landgericht M. jedenfalls im Ergebnis insoweit nicht zu be-

anstanden. Das Oberlandesgericht hat das Vorliegen einer dringenden Gefahr

auf die konkreten Einwände der Beschwerdeführer gegen die Rechtmäßigkeit

der Maßnahme anhand einer eigenständigen Rekonstruktion des Ermittlungs-

standes im Zeitpunkt der Anordnung (vgl. dazu BGHSt 47, 362, 367) geprüft

und - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausge-

führt hat - im Beschluss vom 21. August 2007 mit plausibler und rechtlich nicht

zu beanstandender Begründung bejaht. Dabei hat es insbesondere darauf ab-

gestellt, dass die Ermittlungslage wegen einer zu vorangegangenen Terroran-

schlägen parallelen Grundkonstellation befürchten ließ, dass in der Wohnung

des Angeklagten K. Planungs- oder Vorbereitungshandlungen für Terroran-

schläge, also schwerste Straftaten gegen Leib und Leben Unbeteiligter durch-

geführt würden, und damit eine gemeine Gefahr (vgl. dazu Gornig in v. Man-

goldt/Klein/Stark, GG aaO Art. 13 Rdn. 127) vorlag. Diese Einschätzung basier-

te nicht auf bloßen Vermutungen, sondern auf konkreten Tatsachen, namentlich

- 35 -

der extremistischen Grundeinstellung der sich in der Wohnung des Angeklagten

K. treffenden Personen, ihren teilweisen Kontakten zu weiteren Personen,

gegen die wegen des Verdachts der Einbindung in terroristische Netzwerke er-

mittelt wurde, dem konkreten Verdacht, dass der Angeklagte K. Kontakt zu

terroristischen Strukturen in Afghanistan aufgenommen und sich dort an

Kampfhandlungen beteiligt hatte, sowie nicht zuletzt auf dem Umstand, dass

die Besucher der Wohnung konspirativ miteinander kommunizierten und sich

Observationsmaßnahmen entzogen.

Die Einwendungen der Revisionen gehen auf die eine konkrete Gefah-

renlage begründenden Umstände nicht ein und beschränken sich auf eine - im

Revisionsverfahren unbehelfliche - eigene, abweichende Wertung des Ermitt-

lungsstandes, der - wie vom Generalbundesanwalt aufgezeigt - teilweise auch

unzutreffend wiedergegeben wird. Soweit sie darauf abstellen, dass sich im

Zeitpunkt der Anordnung vorliegende Verdachtsmomente in der Hauptverhand-

lung nicht bestätigt hätten (Kodiertabelle), können sie mit diesem Einwand nicht

gehört werden: Im Polizeirecht beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle einer

Gefahrenprognose auf eine Überprüfung der tatsächlichen Anhaltspunkte und

den daraus resultierenden Schluss auf zukünftige Schäden aus einer ex-ante-

Perspektive (Gusy aaO Rdn. 121).

bb) Der Rechtmäßigkeit der Anordnung steht - wie der Generalbundes-

anwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat - nicht entgegen, dass

sie sich in Rubrum und Tenor des Beschlusses des Landgerichts M. vom

14. Juli 2004 nicht auch gegen den Angeklagten Y. A. als

weiteren Bewohner der überwachten Wohnung richtete. Insbesondere ist die

Behauptung der Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar, die Polizei habe es

bewusst unterlassen, eine entsprechende richterliche Anordnung auch gegen

- 36 -

ihn einzuholen. Aufgrund der Angaben in dem Antrag des Polizeipräsidiums war

dem Landgericht M. ausweislich des Beschlusses bekannt, dass der Ange-

klagte Y. A. in der Wohnung des Angeklagten K. gemel-

det war. Von einer bewussten Umgehung oder Missachtung des Richtervorbe-

halts kann mithin keine Rede sein. Der Angeklagte wurde vielmehr in ihn nicht

beschwerender Weise im Ergebnis wie ein Dritter im Sinne des § 29 Abs. 1

Satz 2 POG RhPf aF behandelt; auch insoweit war die Aufzeichnung des von

ihm gesprochenen Wortes zulässig.

Die Anordnung hätte nach den obigen Darlegungen zudem auch gegen

den Angeklagten Y. A. jederzeit erwirkt werden können. Die-

ser Umstand führt dazu, dass auch dann nicht von einer Unverwertbarkeit der

gewonnenen Erkenntnisse auszugehen wäre, wenn man insoweit von einer

Fehlerhaftigkeit der Anordnung ausgehen wollte. Vielmehr ist nach den oben

dargelegten Grundsätzen in Fällen der Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maß-

nahme im Wege einer Abwägung zu ermitteln, ob die so gewonnenen Daten

verwendet werden dürfen (dazu oben b) bb) (2)). Eine solche Abwägung würde

hier wegen der unproblematisch möglichen Anordnung der Maßnahme auch

gegenüber dem Angeklagten Y. A. zur Verwendbarkeit und

damit auch zur Verwertbarkeit der Ergebnisse der Wohnraumüberwachung füh-

ren. Denn angesichts der daraus resultierenden Geringfügigkeit eines etwaigen

Verstoßes würden die öffentlichen Belange, namentlich die gerichtliche Aufklä-

rungspflicht und das öffentliche Strafverfolgungsinteresse vorgehen.

cc) Die Einwendungen der Revisionen gegen den Verlängerungsbe-

schluss des Amtsgerichts M. vom 12. Oktober 2004 greifen ebenfalls nicht

durch. Soweit damit nicht die Beanstandungen gegenüber der Erstanordnung

wiederholt werden, beschränken sich die Beschwerdeführer darauf, dass die

- 37 -

durchgeführte Überwachung eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicher-

heit, insbesondere wegen konkreter Anschlagsplanungen, nicht ergeben habe.

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hat sich das

Oberlandesgericht mit diesem Argument bereits eingehend auseinandergesetzt

und anhand einer freibeweislichen Rekonstruktion des Ermittlungsstandes im

Zeitpunkt der Verlängerung das weitere Vorliegen einer dringenden Gefahr für

die öffentliche Sicherheit nach eingehender Prüfung anhand konkreter Tatsa-

chen gleichwohl bejaht. Rechtsfehler zeigen die Revisionen auch insoweit nicht

auf. Hinweise auf eine Rechtswidrigkeit der Verlängerung der Wohnraumüber-

wachung, die zu einer Unverwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse führen

könnten, ergeben sich damit nicht.

d) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Erkenntnisse aus

der Wohnraumüberwachung seien insgesamt "wegen Verletzung des Schutzes

des Kernbereichs der Persönlichkeit" unverwertbar. Die Rüge ist jedenfalls un-

begründet.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist die Annahme, dass nach § 100 d Abs. 5

Nr. 3 StPO nur solche Daten verwendet werden dürfen, die nicht unter ein Ver-

wertungsverbot aus § 100 c StPO fallen (dazu oben 1. b). Die Vorschrift des

§ 100 c Abs. 5 Satz 3 StPO normiert ein Verwertungsverbot für Erkenntnisse

aus Äußerungen, die dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung zuzu-

rechnen sind. Daraus ergibt sich indes kein umfassendes Verwertungsverbot

für alle aus einer Wohnraumüberwachung gewonnenen Erkenntnisse, sondern

nur für diejenigen, die durch eine Kernbereichsverletzung erzielt wurden (Nack

aaO § 100 d Rdn. 29; Wolter aaO § 100 c Rdn. 71). Dass kernbereichsrelevan-

te Gesprächsteile in dem Urteil gegen sie verwertet worden seien, behaupten

die Beschwerdeführer nicht. Dies ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen

- 38 -

Urteil, das die verwerteten Passagen zitiert; diese lassen Kernbereichsverlet-

zungen nicht erkennen.

aa) Nach der hier über § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO heranzuziehenden ge-

setzlichen Regelung in § 100 c StPO kommt eine Unverwertbarkeit sämtlicher

Erkenntnisse aus einer Wohnraumüberwachungsmaßnahme nur in Betracht,

wenn gegen das Beweiserhebungsverbot des § 100 c Abs. 4 Satz 1 StPO ver-

stoßen wurde (Nack aaO § 100 d Rdn. 28; Wolter aaO § 100 c Rdn. 73; vgl.

auch BVerfGE 109, 279, 331). Ob ein solches Verwertungsverbot vorliegt, hat

das erkennende Gericht zu prüfen, dessen Entscheidung wiederum der revisi-

onsrechtlichen Kontrolle unterliegt (Nack aaO § 100 c Rdn. 41).

Das Erhebungsverbot des § 100 c Abs. 4 Satz 1 StPO (und des inhalts-

gleichen § 29 Abs. 3 POG RhPf nF) knüpft an die Anordnung der Maßnahme

an. Diese darf nur ergehen, soweit auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte an-

zunehmen ist, dass Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestal-

tung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Sie erfordert somit eine negative

Kernbereichsprognose durch das anordnende Gericht, für die - wie bei anderen

Prognoseentscheidungen auch - ein Beurteilungsspielraum besteht (Nack aaO

§ 100 c Rdn. 25). Ein Verwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen das

Erhebungsverbot besteht demnach nur dann, wenn das Gericht diesen Beurtei-

lungsspielraum klar erkennbar und damit rechtsfehlerhaft überschritten hat

(Wolter aaO § 100 c Rdn. 73).

Eine in diesem Sinne rechtsfehlerhafte Anordnung der Wohnraumüber-

wachung zeigen die Beschwerdeführer weder auf, noch ist sie ersichtlich. Sie

ergibt sich insbesondere nicht aus der Aufzählung von Gesprächen, hinsichtlich

derer eine Kernbereichsrelevanz lediglich pauschal durch schlagwortartige Be-

zeichnungen ("Beten", "Heirat", "Tod des Vaters" etc.) behauptet wird. Das

- 39 -

Oberlandesgericht hat zudem auch insoweit auf der Grundlage einer Rekon-

struktion der tatsächlichen Verhältnisse zum Anordnungszeitpunkt das Vorlie-

gen einer negativen Kernbereichsprognose geprüft und bejaht. Die Beschwer-

deführer legen erneut nicht dar, dass diese Entscheidung Rechtsfehler enthält.

Es haben sich auch nach revisionsrechtlicher Prüfung keinerlei Anhaltspunkte

dafür ergeben, dass sich die Sachlage anders als vom Oberlandesgericht an-

genommen dargestellt hat, so dass eine vertiefte freibeweisliche Prüfung (vgl.

BGHSt 16, 164, 166 f.) nicht veranlasst war. Der Senat neigt ohnehin der An-

sicht zu, dass in Abkehr von bisheriger Rechtsprechung tatsächliche Feststel-

lungen, die der Tatrichter freibeweislich trifft, in der Revisionsinstanz ebenso

wie seine Überzeugungsbildung auf strengbeweislicher Grundlage nur auf

Rechtsfehler in der Beweiswürdigung zu überprüfen sind; dies bedarf hier aus

den dargelegten Gründen aber keiner näheren Erörterung.

bb) Die Rüge wendet sich der Sache nach gegen den Vollzug der Maß-

nahme. Durch die unzureichenden Handlungsanweisungen des Polizeipräsidi-

ums sei es zu einer Vielzahl von Kernbereichsverletzungen gekommen, so dass

die Maßnahme insgesamt unzulässig gewesen sei. Auch insoweit hat die Ver-

fahrensbeanstandung keinen Erfolg.

Im Ansatz ist allerdings zutreffend, dass das Bundesverfassungsgericht

nicht allein auf die richterliche Anordnung abgestellt, sondern ein umfassendes

Verwertungsverbot für den Fall als erforderlich angesehen hat, dass die Behör-

den in Überschreitung der Ermächtigung die Wohnraumüberwachung durchfüh-

ren, obwohl eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass mit ihr absolut ge-

schützte, dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung zuzurechnende Ge-

spräche erfasst werden (BVerfGE 109, 279, 331). Dementsprechend ist auch

das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass ein nicht am Kernbereichs-

- 40 -

schutz ausgerichteter Vollzug zur Unverwertbarkeit der Erkenntnisse aus der

gesamten Maßnahme führen könnte.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer genügte die tatsächliche

Durchführung der Wohnraumüberwachung jedoch grundsätzlich den verfas-

sungsrechtlichen Vorgaben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffen-

den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift: In tech-

nischer und personeller Hinsicht war ein möglichst schonender Maßnahmevoll-

zug bereits dadurch gewährleistet, dass in jedem Einzelfall durch den dienstha-

benden Polizeibeamten unter Zuhilfenahme des stets anwesenden Dolmet-

schers entschieden wurde, ob die Aufzeichnung gestartet wurde und wie lange

sie andauerte. Soweit die generellen Handlungsanweisungen nach Ansicht des

Oberlandesgerichts rechtlich bedenklich waren, hat es die Erkenntnisse entwe-

der nicht verwertet (Selbstgespräche des Angeklagten K.

) oder

- im Hinblick auf die den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genügende

Handlungsanweisung, dass eine Abschaltung nur bei "wesentlicher" Verletzung

des Kernbereichs über "zweifelsfrei längere Zeit" zu erfolgen habe - die Ge-

spräche einer eingehenden Prüfung unterzogen, die eine Erfassung kernbe-

reichsrelevanter Gesprächsinhalte nicht ergab. Diese Handlungsanweisung galt

entgegen der insoweit zumindest missverständlichen Darstellung der Be-

schwerdeführer ohnehin nur für den ersten Abschnitt der Maßnahme bis zum

4. November 2004. Ab diesem Zeitpunkt wurde sie durch eine den Kernbe-

reichsschutz noch verstärkende Anordnung ersetzt. Eine bewusste oder plan-

mäßige Überschreitung der Ermächtigung zur Wohnraumüberwachung durch

die Polizeibehörden ergibt sich danach nicht. Diese waren vielmehr mit hohem

personellem und technischem Aufwand bemüht, die verfassungsgerichtlichen

Vorgaben umzusetzen.

- 41 -

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es sei ein zu enger Maß-

stab an den Kernbereich privater Lebensgestaltung angelegt worden, ver-

schweigen sie in diesem Zusammenhang, dass sich das Oberlandesgericht be-

reits in der Hauptverhandlung auf den Vortrag einer Vielzahl von angeblichen

Kernbereichsverletzungen damit auseinandergesetzt hat, dass die aufgenom-

menen Gebete in gefahrrelevante Gespräche über die Rechtfertigung von terro-

ristischen Anschlägen oder die Verherrlichung des "Märtyrertods" eingebettet

waren und deshalb nicht höchstpersönliche Gefühle oder Gedanken und damit

den Kernbereich berührten. Auch die weiteren von den Revisionen schlagwort-

artig genannten Themen "Heirat" und "Familie" betrafen nach den Ausführun-

gen des Oberlandesgerichts Gespräche, die sich vorrangig auf die Erlangung

eines gesicherten Aufenthaltsstatus in Europa bezogen oder im Zusammen-

hang mit dem geplanten Versicherungsbetrug standen, der wegen der dadurch

möglichen finanziellen Versorgung der Familie eine Voraussetzung für den von

dem Angeklagten Y. A. angestrebten "Märtyrertod" war. Die

Beurteilung, dass mit der Aufzeichnung solcher Gespräche nicht in den Kernbe-

reich eingegriffen wurde, ist - wie bereits vom Generalbundesanwalt in seiner

Antragsschrift dargelegt - rechtsfehlerfrei.

Nach alledem ist für einen den Kernbereichsschutz von vornherein außer

Acht lassenden Maßnahmevollzug, der allein zur Unverwertbarkeit sämtlicher

Erkenntnisse aus der Wohnraumüberwachung führen könnte, nichts ersichtlich.

Vielmehr verbleibt es - soweit es zu Kernbereichsverletzungen gekommen sein

sollte - bei dem aus § 100 c Abs. 5 Satz 3 StPO resultierenden Verwertungs-

verbot in Bezug auf solche einzelnen Gespräche.

Angesichts dessen kann offen bleiben, ob der Vortrag der Revisionen zu

einzelnen Kernbereichsverletzungen den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2

- 42 -

Satz 2 StPO genügt. Da eine Verwertung der entsprechenden Gesprächspas-

sagen nicht konkret behauptet wird und sich aus dem angefochtenen Urteil

auch nicht ergibt, ist die Rüge insoweit jedenfalls unbegründet.

e) Auch soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus in Bezug auf die

Gespräche, an denen die Angeklagten Y. und I. A. bzw.

ihr Bruder A. A. beteiligt waren, ein Verwertungsverbot nach

§ 52 StPO bzw. gemäß § 100 c Abs. 6, § 52 StPO geltend machen, bleiben ihre

Beanstandungen ohne Erfolg.

Rechtlich verfehlt ist die Auffassung der Revisionen, § 100 c Abs. 6 StPO

komme jedenfalls für die aufgrund der präventiv-polizeilichen Ermächtigungs-

grundlage des § 29 Abs. 1 POG RhPf aF gewonnenen Erkenntnisse nicht zur

Anwendung, weil sich die Vorschrift nur auf strafprozessuale Wohnraumüber-

wachungsmaßnahmen beziehe. Wie bereits dargelegt (dazu 1. b) sind mit der

Formulierung in § 100 d Abs. 5 Nr. 3 StPO, dass nur "verwertbare" Daten aus

einer nach anderen Gesetzen durchgeführten Maßnahme im Strafverfahren

verwendet werden dürfen, die Verwertungsverbote des § 100 c StPO ange-

sprochen. Werden durch eine Wohnraumüberwachungsmaßnahme Gespräche

eines nach § 52 StPO Zeugnisverweigerungsberechtigten aufgezeichnet, der

infolgedessen die Entscheidung, ob er von seinem Recht Gebrauch machen

möchte, nicht mehr treffen kann, richtet sich die Verwertbarkeit daher stets nach

der Vorschrift des § 100 c Abs. 6 StPO. Dies folgt bei Erkenntnissen aus einer

polizeilichen Maßnahme aus der Verwendungsregelung des § 100 d Abs. 5

Nr. 3 StPO; bei solchen aus einer strafprozessualen Maßnahme gilt § 100 c

Abs. 6 StPO entweder unmittelbar oder - wenn wie hier mit dem Angeklagten

I. A. ein zunächst Unverdächtiger betroffen ist - über die Ver-

wendungsregelung des § 100 d Abs. 5 Nr. 1 StPO. Für eine isolierte Anwen-

- 43 -

dung des § 52 StPO ist daneben kein Raum (vgl. BGHSt 40, 211; BGH NStZ

1999, 416).

Danach gilt für die Angeklagten Y. und I. A.

§ 100 c Abs. 6 Satz 3 StPO mit der Folge, dass ihre im Rahmen der aufge-

zeichneten Gespräche abgegebenen Äußerungen unbeschränkt verwertbar

sind (vgl. § 160 a Abs. 4 StPO). Entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-

rer kommt es für die Frage der Verwertbarkeit nicht darauf an, ob bereits im

Zeitpunkt der Gesprächsaufzeichnungen ein Tatverdacht bezüglich einer Kata-

logtat nach § 100 c Abs. 2 StPO gegen den Angeklagten I. A.

bestand. Denn es handelt sich bei der verfassungskonformen Vorschrift des

§ 100 c Abs. 6 StPO (vgl. BVerfG NJW 2007, 2753) um eine Verwertungsrege-

lung, so dass allein auf den Zeitpunkt der Verwertung in dem angefochtenen

Urteil abzustellen ist, in welchem angesichts der Anklageerhebung und des Er-

öffnungsbeschlusses des Oberlandesgerichts jedenfalls ein hinreichender Tat-

verdacht gegeben war, dass der Angeklagte I. A. sich der Un-

terstützung einer terroristischen Vereinigung schuldig gemacht hatte. Etwas

anderes könnte nur gelten, wenn für Gespräche mit Zeugnisverweigerungsbe-

rechtigten ein Beweiserhebungsverbot gälte; ein solches hat indes auch das

Bundesverfassungsgericht nicht gefordert (vgl. BVerfGE 109, 279, 331 ff.).

Der Verwertung steht auch die von den Beschwerdeführern zitierte

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unverwertbarkeit von Erkenntnis-

sen aus beschlagnahmefreien Urkunden im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO

(BGH NStZ 2001, 604, 606) nicht entgegen. Dort resultierte die Unverwertbar-

keit der Erkenntnisse, die erst einen Tatverdacht hätten begründen können, aus

dem Umstand, dass bereits die Beweiserhebung unzulässig war (BGH

aaO). Die Regelungen des § 100 c Abs. 6 StPO haben indes lediglich ein Ver-

- 44 -

wertungsverbot im Hinblick auf im Übrigen - so auch hier - zulässig erlangte

Beweismittel zum Gegenstand.

Auch die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführer, die von dem

Oberlandesgericht vorgenommene Abwägung zur Verwertung der Äußerungen

des nicht tatverdächtigen Bruders der Angeklagten, A. A. ,

nach § 100 c Abs. 6 Satz 2 StPO sei rechtsfehlerhaft, greifen nicht durch. Inso-

weit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des General-

bundesanwalts.

3. Die Beschwerdeführer rügen weiter die Verwertung der Erkenntnisse

aus den auf strafprozessualer Grundlage ergangenen Anordnungen der Wohn-

raumüberwachung. Diese hätten nicht ergehen dürfen, weil sie sich auf unver-

wertbare Erkenntnisse aus der zuvor angeordneten Maßnahme nach § 29 POG

RhPf aF gestützt hätten.

Da die Erkenntnisse aus der polizeilichen Wohnraumüberwachung indes

verwendbar waren (vgl. oben 2. b) bb), konnten sie auch im Zeitpunkt der ers-

ten strafprozessualen Anordnung zur Begründung des Tatverdachts verwendet

werden (vgl. § 100 f Abs. 2 StPO aF).

Hinsichtlich der Verwertbarkeit der Erkenntnisse gelten die Ausführungen

zu 1. d) und e) entsprechend, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Be-

zug genommen wird.

II. Rundumüberwachung

Die Beschwerdeführer rügen die Verwertung von Erkenntnissen aus wei-

teren geheimen Ermittlungsmaßnahmen und machen in diesem Zusammen-

- 45 -

hang geltend, dass diese - kumulativ zu der angeordneten Wohnraumüberwa-

chung - zu einer unzulässigen Rundumüberwachung geführt hätten, aus der

sich wiederum die Unverwertbarkeit auch der Erkenntnisse aus der Wohnraum-

überwachung ergebe.

Den Revisionsbegründungen sowie der Gegenerklärung des General-

bundesanwalts vom 15. Oktober 2008, der die Beschwerdeführer insoweit zu-

gestimmt haben, lässt sich folgender Verfahrenssachverhalt entnehmen:

Die Wohnraumüberwachung dauerte - wie dargelegt - vom 24. August

2004 bis zum 23. Januar 2005 und damit über einen Zeitraum von etwa fünf

Monaten. Die Dauer der aufgezeichneten Gespräche betrug hingegen nur einen

Bruchteil; sie machte im Verhältnis zur Gesamtdauer der Maßnahme lediglich

8,4 % aus. Die Zeiten, in denen die Polizeibehörden das gesprochene Wort in

der Wohnung des Angeklagten K. nicht nur nicht aufzeichneten sondern

auch nicht abhörten, sind nicht dokumentiert. Aus technischen Gründen war es

nicht möglich, bei abgeschalteter Aufzeichnung auch das Mithören nachweisbar

zu unterbrechen, was zunächst nur durch ein Abdrehen der Lautstärke, später

auch durch ein Betätigen der "Stopp-Taste" an den eingesetzten Rekordern zu

erreichen war.

Darüber hinaus wurden folgende Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt:

Vom 9. August 2004 bis zum 23. Januar 2005 wurde auf Anordnung des

Landgerichts (Beschluss vom 14. Juli 2004) beziehungsweise des Amtsgerichts

M. (Beschluss vom 12. Oktober 2004) der Eingang des Hauses videoüber-

wacht, in dem sich die Wohnung des Angeklagten K. befand. Mit Beschluss

vom 21. September 2004 genehmigte das Amtsgericht M. darüber hinaus

die Videoüberwachung eines Telefonladens, den die Angeklagten K. und

- 46 -

Y. A. gelegentlich aufsuchten. Die Maßnahme war auf die

Dauer von zwei Monaten befristet. Für das Wochenende vom 22. bis 24. Okto-

ber 2004 ordnete das Polizeipräsidium zudem die Anbringung eines GPS-

Senders an zwei von dem Angeklagten Y. A. genutzten Fahr-

zeugen an. Diese Maßnahmen beruhten auf polizeirechtlicher Grundlage (§ 28

POG RhPf).

Am 8. November 2004 ordnete der Ermittlungsrichter beim Bundesge-

richtshof auf Antrag des Generalbundesanwalts die Herausgabe der Verbin-

dungsdaten von insgesamt sechs am 9. Oktober 2004 aus fünf verschiedenen

öffentlichen Telefonzellen in Mü. geführten Gesprächen an. Der General-

bundesanwalt verfügte am 10. November 2004 die Anordnung einer planmäßig

angelegten Beobachtung des Angeklagten Y. A. für die Dauer

von einem Monat. Mit Beschluss des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichts-

hof vom 9. Dezember 2004 wurde diese Observation um drei Monate verlän-

gert; sie dauerte bis zur vorläufigen Festnahme des Angeklagten fort. Mit Be-

schlüssen des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof vom 12. November

2004 wurde sodann die Telefonüberwachung der von den Angeklagten K.

und Y. A. genutzten Mobiltelefone, die Beschlagnahme aller

an sie gerichteten Postsendungen und die langfristige Observation des Ange-

klagten K. angeordnet. Diese Maßnahmen dauerten jeweils bis zur vorläufi-

gen Festnahme der Angeklagten K. und Y. A. an. Mit Be-

schlüssen vom 12. November 2004 wurde bezüglich dieser beiden Angeklagten

auch der Einsatz eines sogenannten IMSI-Catchers verfügt, zu dem es im Er-

mittlungsverfahren indes nicht kam.

Die Beschwerdeführer haben in der Hauptverhandlung vor dem Oberlan-

desgericht der Verwertung der Erkenntnisse aus diesen Ermittlungsmaßnah-

- 47 -

men widersprochen, mit Ausnahme der Erkenntnisse aus der GPS-

Überwachung, der Videoüberwachung des Telefonladens und der Observation

des Angeklagten Y. A. . In diesen Widersprüchen haben sie

nicht geltend gemacht, dass es sich wegen der Kumulation der Maßnahmen um

eine unzulässige Rundumüberwachung gehandelt habe.

1. Soweit die Beschwerdeführer meinen, die Erkenntnisse aus den straf-

prozessualen Maßnahmen hätten nicht verwertet werden dürfen, weil deren

Anordnung auf den unverwertbaren Erkenntnissen aus der Wohnraumüberwa-

chung beruhe, ist die Rüge unbegründet. Wie dargelegt konnten die aus der

Wohnraumüberwachung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 POG RhPf aF resultierenden

Gesprächsaufzeichnungen im Zeitpunkt der Anordnung der strafprozessualen

Maßnahmen gemäß § 100 f Abs. 2 StPO aF verwendet werden (dazu oben

I. 3.).

2. Die Rüge, es habe eine unzulässige Rundumüberwachung vorgele-

gen, ist ungeachtet der in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts aufge-

zeigten Bedenken gegen ihre Zulässigkeit jedenfalls unbegründet.

Es ist vorliegend durch die zeitgleiche Durchführung mehrerer Überwa-

chungsmaßnahmen nicht zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen, zeitlichen

und räumlichen Rundumüberwachung (vgl. BVerfGE 65, 1, 42 f.; 109, 279, 323)

gekommen. Bezüglich des Angeklagten I. A. liegt dies bereits

deshalb auf der Hand, weil gegen ihn keinerlei Überwachungsmaßnahmen an-

geordnet worden sind. Er war von solchen nur reflexartig betroffen, etwa wenn

er sich in der überwachten Wohnung des Angeklagten K. aufhielt. In den

Zeiträumen, in denen er keinen Kontakt zu den Angeklagten K. und

Y. A. hatte, fand eine Überwachung seiner Person nicht statt.

- 48 -

Aber auch gegenüber den Angeklagten K. und Y. A.

liegt eine derart intensive Überwachung, die im Hinblick auf den

daraus resultierenden sog. additiven Grundrechtseingriff (vgl. BVerfGE 112,

304, 320) Bedenken an ihrer verfassungsmäßigen Rechtmäßigkeit aufkommen

lassen könnte, nicht vor.

Die Wohnraumüberwachung wurde zwar über einen längeren Zeitraum

durchgeführt und war engmaschig strukturiert. Dies war indes - wie das Ober-

landesgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - zunächst im Hinblick auf die

komplexe präventiv-polizeiliche Gefahrenlage und im weiteren Verlauf zur Auf-

klärung der Vereinigungsdelikte nach §§ 129 a, 129 b StGB, dabei insbesonde-

re zur Aufdeckung von Planungs- und Verbindungsstrukturen erforderlich. Bei

der konkreten Durchführung der Wohnraumüberwachung achteten die durch-

führenden Beamten zudem auf einen möglichst schonenden Maßnahmevollzug

(dazu oben I. 2. d), was sich nicht zuletzt auch an der im Verhältnis zum Zeit-

raum der Gesamtmaßnahme geringen Dauer der Gesprächsaufzeichnungen

zeigt. Dass die Überwachung in Form jedenfalls des Mithörens über die gesam-

ten Monate "rund um die Uhr" erfolgt sei, ist eine nicht belegte Mutmaßung der

Revisionen. Aus den vom Oberlandesgericht erlangten Erkenntnissen über die

Durchführung der Maßnahme ergibt sich vielmehr, dass der diensthabende Be-

amte bei der Wahrnehmung kernbereichsrelevanter Gesprächsinhalte die

"Stopp-Taste" zu drücken hatte - mithin auch das Mithören beendete - und nur

bei veränderter Personenkonstellation in der Wohnung durch gelegentliches

"Hereinhören" überprüfte, ob die Gespräche sich verfahrensrelevanten, nicht

dem Kernbereich zugehörenden Materien zuwandten. In diesem Zusammen-

hang kommt insbesondere der Videoüberwachung des Hauseingangs keine die

Eingriffsintensität steigernde Wirkung zu. Sie diente im Gegenteil vorrangig da-

zu, den in der Wohnung verkehrenden Personenkreis zu überprüfen. Dadurch

100

- 49 -

wurde überhaupt erst eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf mögliche

Kernbereichsverletzungen ermöglicht, und es konnte so im Ergebnis die Intensi-

tät der - wesentlich grundrechtsrelevanteren - Abhörmaßnahme verringert wer-

den.

Die daneben auf polizeirechtlicher Grundlage angeordnete Überwachung

eines Telefonladens dauerte entgegen dem von den Beschwerdeführern er-

weckten Eindruck nicht die gesamte Zeit an, sie lief vielmehr aus, als im No-

vember 2004 mehrere Maßnahmen auf strafprozessualer Basis angeordnet

wurden. Die Überwachung von Fahrzeugen des Angeklagten Y.

A. mittels eines GPS-Senders dauerte nur drei Tage und war im

Zeitpunkt der strafprozessualen Maßnahmen bereits beendet. Auch insoweit

kann also keine Rede von einer Rundumüberwachung sein.

101

Im Ergebnis traten zu der Wohnraumüberwachung also kumulativ die im

Wesentlichen durch den Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs angeordne-

ten Maßnahmen der Telefonüberwachung von zwei Mobilfunkanschlüssen der

Angeklagten K. und Y. A. , ihre längerfristige Observation

und die Beschlagnahme der an sie gerichteten Postsendungen hinzu. Auch bei

einer Gesamtschau dieser Überwachungsmaßnahmen ergibt sich eine unzuläs-

sige Rundumüberwachung, mit der ein umfassendes Persönlichkeitsprofil eines

Betroffenen erstellt werden könnte, nicht. Eine solche ist nach der Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts auch bei einer Bündelung mehrerer

heimlicher Überwachungsmaßnahmen durch die vorhandenen verfahrensrecht-

lichen Sicherungen, an die mit Rücksicht auf das der Kumulation der Grund-

rechtseingriffe innewohnende Gefährdungspotential allerdings besondere An-

forderungen zu stellen sind, grundsätzlich ausgeschlossen (BVerfGE 112, 304,

319 f.; aA Puschke, Die kumulative Anordnung von Informationsbeschaffungs-

102

- 50 -

maßnahmen im Rahmen der Strafverfolgung S. 79 ff., der eine kumulative

Überwachung als andersartigen Eingriff begreift, für den es einer gesonderten

Ermächtigungsgrundlage bedürfe).

Die genannten verfahrensrechtlichen Sicherungen bestehen namentlich

in dem Richtervorbehalt, aber auch in Eingriffsschwellen, die besonders

schwerwiegend beeinträchtigende Überwachungsmaßnahmen vom Vorliegen

besonders schwerer Straftaten oder bestimmten qualifizierten Verdachtsgraden

abhängig machen, sowie in sog. Subsidiaritätsklauseln, die den Eingriff nur

dann erlauben, wenn anderweitig die Aufklärung erheblich erschwert würde. Sie

stellen letztlich Ausprägungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar.

Bei der gleichwohl noch erforderlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit im en-

geren Sinne beurteilt sich die Frage der Zulässigkeit einer Überwachungsmaß-

nahme auch danach, ob gegebenenfalls mehrere, in die Grundrechte des Be-

troffenen eingreifende Maßnahmen durchgeführt werden (vgl. BVerfGE aaO

S. 321; BGHSt 46, 266, 277). Die besonderen vom Bundesverfassungsgericht

hervorgehobenen Anforderungen an das Verfahren sind - soweit vorliegend

maßgeblich - erfüllt, wenn sichergestellt ist, dass die für die Beantragung oder

Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen primär zuständige Staatsanwaltschaft

über alle den Grundrechtsträger betreffenden Ermittlungseingriffe informiert ist

(vgl. BVerfGE aaO S. 320).

103

So verhält es sich hier. Der Generalbundesanwalt war - ebenso wie der

Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof - über sämtliche Überwachungs-

maßnahmen informiert. Dies gilt auch für die - nicht vom Ermittlungsrichter an-

geordnete - Wohnraumüberwachung und die sie begleitende Videoüberwa-

chung des Hauseingangs. In sämtlichen Anordnungsbeschlüssen wurde dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insbesondere dadurch Genüge getan, dass

104

- 51 -

der Richtervorbehalt gewahrt blieb, die an die Schwere der Straftat anknüpfen-

den Eingriffsvoraussetzungen sowie die Subsidiaritätsklauseln in den die Maß-

nahmen rechtfertigenden Vorschriften (§ 100 a Satz 1, § 100 c Abs. 1 Satz 1,

§ 163 f Abs. 2 Satz 1 StPO aF) beachtet wurden. Dass die Entscheidungen des

Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof oder des Landgerichts Ka.

insoweit rechtsfehlerhaft gewesen seien, behaupten die Beschwerdeführer

nicht; dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Anordnung der Ermittlungsmaß-

nahmen stand auch darüber hinaus zur Schwere des Tatvorwurfs und zum

Grad des sich aus den vorangegangenen Ermittlungen ergebenden Verdachts

nicht außer Verhältnis. Dies belegen neben den in diesem Verfahren ausgeur-

teilten Taten insbesondere die im November 2004 gewonnenen Verdachtsmo-

mente, nach denen sich der Angeklagte K. zu dieser Zeit zumindest mit der

Vermittlung von 48 Gramm hochangereichertem Uran befasste, das - wie er

den Angeklagten Y. und I. A. in einem Gespräch erläu-

terte - für den Bau einer Bombe verwendet werden konnte.

Soweit die Beschwerdeführer schließlich zum Beleg ihrer Gegenauffas-

sung eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte

zitieren (JZ 2000, 993, 994), befasst sich diese mit einem Fall der sog. Rund-

umüberwachung nicht.

105

III. Weitere Verfahrensrügen

106

Daneben rügen die Revisionen die Verfahrensweise, in der das Oberlan-

desgericht 141 der überwachten und aufgezeichneten Wohnraumgespräche in

die Hauptverhandlung eingeführt hat. Das angeordnete Selbstleseverfahren

beschränke die Öffentlichkeit unzulässig und verstoße gegen den Grundsatz

des fairen Verfahrens. Beanstandet wird weiterhin, das Oberlandesgericht habe

die Inhalte der Wohnraumüberwachung im Urteil lückenhaft und selektiv darge-

107

- 52 -

stellt und insoweit den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht erschöpfend seiner

Überzeugungsbildung zugrunde gelegt. Gerügt wird ferner die Ablehnung einer

Reihe von Beweisanträgen, mit denen die Ladung und Vernehmung syrischer

Zeugen beantragt worden war. Die Zeugen - neben Bekannten des Angeklag-

ten K. auch dessen Eltern, Schwester und Bruder - waren im Wesentlichen

dazu benannt, den Aufenthalt des Angeklagten K. in seinem Heimatort

D. in Syrien in der Zeit von Mitte Oktober 2001 bis Ende April/Anfang

Mai 2002 zu bestätigen und so dessen durch die Wohnraumüberwachung er-

mittelte Darstellung zu erschüttern, er habe sich in diesem Zeitraum als Kämp-

fer der Al Qaida in Pakistan und Afghanistan aufgehalten. Das Oberlandesge-

richt hat die Vernehmung der Zeugen unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht

für erforderlich gehalten und deshalb diese Anträge jeweils nach § 244 Abs. 5

StPO abgelehnt. In gleicher Weise ist das Gericht mit Anträgen verfahren, in

denen die Zeugenvernehmung des in US-Gewahrsam im Marinestützpunkt

Guantanamo Bay auf Kuba befindlichen Ramzi Binalshibh sowie die des eben-

falls in amerikanischem Gewahrsam befindlichen Zayn Husayn alias "Abu Zu-

baydah" begehrt worden war.

Diese Rügen bleiben aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts

dargelegten Gründen sämtlich ohne Erfolg.

108

C. Die Sachrügen

109

I. Beweiswürdigung

110

Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts hält den Maßstäben revi-

sionsgerichtlicher Nachprüfung (vgl. BGH NJW 2005, 2322, 2326) stand. Die

111

- 53 -

Rechtsmittel zeigen auch mit ihren Einzelausführungen insoweit keinen Rechts-

fehler auf, sondern legen - teilweise unter Mitteilung aus dem Urteil nicht er-

sichtlicher Tatsachen - allein ihre eigene Beweiswürdigung dar.

II. § 129 b StGB

112

1. Revision des Angeklagten K.

113

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten K. rechtsfehlerfrei wegen

mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland

(§ 129 a Abs. 1 Nr. 1, § 129 b Abs. 1 Satz 1 StGB) verurteilt.

114

a) Die Wertung des Oberlandesgerichts, die Organisation Al Qaida sei

als ausländische terroristische Vereinigung im Sinne der §§ 129 a, 129 b StGB

anzusehen, hält auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen im

Ergebnis sachlichrechtlicher Prüfung stand.

115

aa) Als Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB ist nach bisher in der

Rechtsprechung gebräuchlicher Definition der auf eine gewisse Dauer angeleg-

te, freiwillige organisatorische Zusammenschluss von mindestens drei Perso-

nen zu verstehen, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den

Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in

Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen

(BGHSt 28, 147; 31, 202, 204 f.; 31, 239 f.; 45, 26, 35; BGH NJW 2005, 1668;

2006, 1603; BGHR StGB § 129 Vereinigung 3 m. w. N.). Diese Kriterien liegen

nach den Feststellungen für die Al Qaida im Tatzeitraum insbesondere auch mit

Blick auf die erforderliche Struktur und Art der Willensbildung der Organisation

vor. Hierzu gilt:

116

- 54 -

(1) Für eine Vereinigung in diesem Sinne konstitutiv ist das Bestehen

eines Mindestmaßes an fester Organisation mit einer gegenseitigen Verpflich-

tung der Mitglieder (BGHSt 31, 202, 205; BGH NStZ 1982, 68). Nach den Fest-

stellungen des Oberlandesgerichts lagen diese Voraussetzungen für die Zeit bis

Herbst 2001 zweifelsfrei vor; denn die Al Qaida war durch eine gefestigte Orga-

nisation geprägt, in deren Rahmen die Mitglieder mit verteilten Rollen und im

Wege einer koordinierten Aufgabenverteilung zu einem gemeinsamen Zweck

zusammenwirkten. Die strukturellen Voraussetzungen einer Vereinigung sind

jedoch auch für den Tatzeitraum zu bejahen. Die Feststellungen belegen, dass

der seit Herbst 2001 anhaltende Verfolgungsdruck weder auf der Führungsebe-

ne noch in den nachgeordneten Bereichen zu einer Zerschlagung der Organisa-

tion, sondern lediglich zu einer entsprechenden Anpassung der Strukturen ge-

führt und die hierarchisch gegliederte Kernorganisation der Al Qaida in kommu-

nikativer und operativer Hinsicht einen bedeutenden Rest an Handlungsfähig-

keit bewahrt hat, der den erneuten Aufbau festerer Strukturen erlaubt und hier-

auf auch angelegt ist. Eine solche - möglicherweise nur vorübergehende und

taktisch bedingte - Lockerung der Organisationsstruktur führt indes nicht dazu,

dass die Gruppierung für diese Phase ihrer Existenz die Eigenschaft als Verei-

nigung verliert. Insoweit gilt Ähnliches wie für das Fortbestehen der Mitglied-

schaft in einer Vereinigung, das grundsätzlich auch für solche

(Zwischen-)Phasen in Betracht kommt, in denen das Mitglied - gegebenenfalls

bedingt durch die äußeren Umstände - keine aktiven Tätigkeiten entfaltet (vgl.

BGHSt 29, 288, 294; 46, 349, 355 ff.). Hier kommt hinzu, dass nach wie vor ein

nach Art, Inhalt und Intensität enges Beziehungsgeflecht der Mitglieder be-

stand, das auch in der Zeit nach Herbst 2001 die Planung und Ausführung zent-

ral gesteuerter Attentate ermöglichte.

117

- 55 -

(2) Voraussetzung für eine Vereinigung ist daneben die subjektive Ein-

bindung der Beteiligten in die Ziele der Organisation und in deren Willensbil-

dung unter Zurückstellung individueller Einzelmeinungen. Dabei ist die Art und

Weise der Willensbildung gleichgültig, solange sie ihrerseits von dem Willen der

Mitglieder der Vereinigung getragen wird. Die für alle Mitglieder verbindlichen

Regeln über die Willensbildung können etwa dem Demokratieprinzip entspre-

chen oder auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam aufgebaut sein (BGHSt

31, 239, 240; 45, 26, 35). Die Annahme einer Vereinigung scheidet indes aus,

wenn die Mitglieder einer Gruppierung sich nur jeweils für sich der autoritären

Führung einer Person unterwerfen, ohne dass diese vom Gruppenwillen abge-

leitet wird (BGH NJW 1992, 1518; StV 1999, 424, 425).

118

Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist auch dieses voluntative

Element der Vereinigung hinreichend belegt. Nach der ursprünglichen Struktur

der Al Qaida in Afghanistan stand an der Spitze der Organisation ein Führungs-

kreis, dem Usama Bin Laden, Aiman Al Zawahiri und Muhammed Atef sowie

die Leiter verschiedener "Fachausschüsse" angehörten. Die Willensbildung war

demnach hierarchisch strukturiert, ohne dass sich allerdings die Mitglieder der

Organisation einseitig einer nicht vom Gruppenwillen getragenen Führungsper-

son unterwarfen. Im Tatzeitraum teilten die Mitglieder der Al Qaida weiterhin die

gemeinsame politisch-ideologische Grundhaltung des gewaltbereiten extremis-

tischen Islamismus. Die Gruppierung verfügte nach wie vor mit dem "Jihad ge-

gen Juden und Kreuzzügler" bis zur Zerstörung der USA und ihrer Verbündeten

über eine über den bloßen Zweckzusammenhang der Vereinigung hinausrei-

chende, von allen Mitgliedern getragene Zielsetzung. Der fortwährende, vom

Willen der Mitglieder der Al Qaida getragene Führungsanspruch von Usama

Bin Laden und Aiman Al Zawahiri wird etwa durch deren per Internet oder Mas-

senmedien veröffentlichte Video- und Audiobotschaften manifestiert.

119

- 56 -

bb) Der Senat ist aus diesen Gründen nicht gehalten zu entscheiden, ob

dem Oberlandesgericht darin zugestimmt werden kann, dass im Hinblick auf die

Gemeinsame Maßnahme des Rates der Europäischen Union vom 21. De-

zember 1998 (ABl. EG 1998 Nr. L 351 S. 1) und den Rahmenbeschluss des

Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung (ABl. EG 2002 Nr. L 164

S. 3) der bisher gebräuchliche Vereinigungsbegriff zu modifizieren ist und die

Anforderungen insbesondere an die organisatorischen und voluntativen Vor-

aussetzungen herabzusetzen sind. In der Literatur wird eine derartige "europa-

rechtsfreundliche" Interpretation des Vereinigungsbegriffs teilweise vertreten

(Krauß in LK 12. Aufl. § 129 a Rdn. 26; Kress JA 2005, 220, 223 ff.;

v. Heintschel-Heinegg in FS für Schroeder S. 799; krit. Rudolphi/Stein in SK-

StGB § 129 Rdn. 6 b). Auch der Senat hat eine derartige Neubestimmung zu-

nächst grundsätzlich in den Blick genommen, ohne sich indes im Einzelnen

hierzu zu verhalten (BGH NJW 2006, 1603); zuletzt hat er jedoch insbesondere

für die kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB vor dem Hintergrund

des abgestuften Systems der Strafbarkeit von Tatvollendung, Versuch und Vor-

bereitungshandlung, der erforderlichen Abgrenzbarkeit der Vereinigung von ei-

ner Bande oder nur mittäterschaftlichen Zusammenschlüssen sowie der pro-

zessualen Folgewirkungen Bedenken geäußert (BGHR StGB § 129 Vereinigung

3). Diese Vorbehalte gegen eine erweiternde Auslegung des Vereinigungsbeg-

riffs werden bei Berücksichtigung des Strafzwecks der Vereinigungsdelikte noch

verstärkt: Die §§ 129 ff. StGB sollen die erhöhte kriminelle Intensität erfassen,

die in der Gründung oder Fortführung einer fest gefügten, auf die Begehung von

Straftaten angelegten Organisation ihren Ausdruck findet und die kraft der ihr

innewohnenden Eigendynamik eine erhöhte Gefährlichkeit in sich birgt. Diese

Eigendynamik führt typischerweise dazu, dass dem einzelnen Beteiligten die

Begehung von Straftaten erleichtert und bei ihm das Gefühl der persönlichen

Verantwortlichkeit zurückgedrängt wird. Der Strafgrund der in diesem Sinne

120

- 57 -

verstandenen spezifischen vereinigungsbezogenen Gefährlichkeit der Organi-

sation geriete jedoch aus dem Blick, wenn Abstriche an den bisherigen Voraus-

setzungen hinsichtlich der Struktur der Vereinigung sowie der Willensbildung

und -unterordnung ihrer Mitglieder zugelassen würden; denn nur eine ausrei-

chend enge Verbindung der Mitglieder sowie ein entsprechender Gruppenwille

schaffen die spezifischen Gefahren einer für die Vereinigung typischen, vom

Willen des Einzelnen losgelösten Eigendynamik. All diese Gesichtspunkte sind

gleichermaßen bei der Auslegung des Begriffs der terroristischen Vereinigung

nach §§ 129 a, 129 b StGB von Bedeutung; im Übrigen spricht auch das Be-

dürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit dagegen, ein wortgleiches Tatbe-

standsmerkmal in einem Qualifikationstatbestand anders auszulegen als in der

Grundnorm (aA Krauß aaO § 129 a Rdn. 26 aE).

Der Senat hält deshalb an seinen Bedenken gegen die vom Oberlandes-

gericht vorgenommene Begriffsbestimmung fest. Er ist entgegen der Auffas-

sung der Revision allerdings nicht gehindert, auf der Basis der Feststellungen

des Oberlandesgerichts eine von dessen Rechtsansicht abweichende Auffas-

sung zu vertreten und seiner rechtlichen Bewertung den herkömmlichen Verei-

nigungsbegriff zugrunde zu legen.

121

b) Der Angeklagte K. hat sich an der Al Qaida als Mitglied beteiligt.

122

Die mitgliedschaftliche Beteiligung erfordert, dass der Täter sich unter

Eingliederung in die Organisation deren Willen unterordnet und eine Tätigkeit

zur Förderung der Ziele der Organisation entfaltet. Notwendig ist eine auf Dauer

oder zumindest längere Zeit angelegte Teilnahme am "Verbandsleben" (BGHSt

18, 296, 299 f.; BGH NStZ 1993, 37, 38).

123

- 58 -

Nach den Feststellungen schloss der Angeklagte K. sich der Al Qaida

während eines Aufenthalts in einem von dieser betriebenem Ausbildungslager

in Afghanistan an. Er begab sich aufgrund des Verfolgungsdrucks nach dem

Herbst 2001 absprachegemäß zurück nach Deutschland und nahm hier Rekru-

tierungs- und Beschaffungsmaßnahmen für die Vereinigung vor. Dass das

Oberlandesgericht während dieser Zeit keinen Kontakt des Angeklagten zur

Führungsebene der Al Qaida festgestellt hat, steht vor dem Hintergrund dieser

gewichtigen, fortdauernden, im Einverständnis mit der Führungsebene entfalte-

ten und auf eine aktive Beteiligung an der Organisation gerichteten Tätigkeiten

der Annahme einer mitgliedschaftlichen Beteiligung nicht entgegen (vgl. BGHSt

46, 349, 356 f.). Hinzu kommt, dass der Aufenthalt des Angeklagten in Deutsch-

land nicht auf Dauer angelegt war. Vielmehr wollte er sich zurück in ein "Jihad-

land" begeben und sich dort erneut den kämpfenden Verbänden der Al Qaida

anschließen. Aus alldem ergibt sich, dass die Mitgliedschaft des Angeklagten in

der Al Qaida zu keinem Zeitpunkt beendet war; vielmehr bestand sie während

des Tatzeitraums unvermindert fort. Die Leistung des Treueids auf Usama

Bin Laden durch den Angeklagten war entgegen dem Vorbringen der Revision

zum Erwerb der Mitgliedschaft nach den Feststellungen des Oberlandesge-

richts nicht konstitutiv.

124

2. Revision des Angeklagten Y. A.

125

a) Für den Angeklagten Y. A. belegen die Feststellun-

gen des Urteils dagegen nicht, dass dieser sich an der ausländischen terroristi-

schen Vereinigung Al Qaida als Mitglied beteiligt hat; denn es fehlt an einer

ausreichenden, von einem übereinstimmenden Willen der Organisation und des

Angeklagten getragenen Eingliederung in die Vereinigung.

126

- 59 -

Das Oberlandesgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung die

mitgliedschaftliche Beteiligung dieses Angeklagten an Al Qaida zum einen dar-

an angeknüpft, dass er sich mit hohem Zeitaufwand und als Hauptakteur der

Umsetzung der Versicherungsbetrügereien gewidmet habe. Zum anderen habe

er finanzielle Mittel beschaffen wollen, die seine eigene Teilnahme und diejeni-

ge des Angeklagten K. am bewaffneten Jihad auf Seiten der Al Qaida er-

möglichen sollten. Damit hat das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung we-

sentliche Kriterien, die für die Mitgliedschaft in einer Vereinigung maßgeblich

sind, außer Acht gelassen. Im Einzelnen:

127

Die Frage, ob ein Täter, der in der Bundesrepublik Deutschland lebt, sich

als Mitglied an einer terroristischen Vereinigung im Ausland beteiligt, bedarf re-

gelmäßig bereits deshalb besonderer Prüfung, weil er sich nicht im unmittelba-

ren Betätigungsgebiet der (Kern-)Organisation aufhält; dies gilt insbesondere

dann, wenn sich der Täter nie an einem Ort befunden hat, an dem Vereini-

gungsstrukturen bestehen, und seine Verbindung zu der Vereinigung aus-

schließlich in dem Kontakt zu einem in Deutschland befindlichen Mitglied der

Organisation besteht. Denn die Beteiligung als Mitglied setzt eine gewisse for-

male Eingliederung des Täters in die Organisation voraus. Die Begehungsform

der mitgliedschaftlichen Beteiligung kommt im Unterschied zu den Tathandlun-

gen des Werbens für die oder des Unterstützens der Vereinigung nur in Be-

tracht, wenn der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen

her fördert (Krauß aaO § 129 Rdn. 110). Zwar ist hierfür eine organisierte Teil-

nahme am Leben der Vereinigung nicht erforderlich, weshalb es etwa einer

förmlichen Beitrittserklärung oder einer förmlichen Mitgliedschaft mit etwa

listenmäßiger Erfassung, Zahlung von Mitgliedsbeiträgen oder gar Ausstellung

eines Mitgliedsausweises nicht bedarf (BGHSt 18, 296, 299 f.; 29, 114, 121;

Rebmann NStZ 1989, 97, 100 Fn. 27). Notwendig ist allerdings, dass der Täter

128

- 60 -

eine Stellung innerhalb der Vereinigung einnimmt, die ihn als zum Kreis der

Mitglieder gehörend kennzeichnet und von den Nichtmitgliedern unterscheidbar

macht. Hierfür reicht allein die Tätigkeit für die Vereinigung, mag sie auch be-

sonders intensiv sein, nicht aus; denn ein Außenstehender wird nicht allein

durch die Förderung der Vereinigung zu deren Mitglied (BGHSt 18, 296, 300;

29, 114, 123; BGH NStZ 1993, 37, 38; Lenckner/Sternberg-Lieben in Schön-

ke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 129 Rdn. 13). Auch ein auf lediglich einseitigem

Willensentschluss beruhendes Unterordnen und Tätigwerden genügt nicht,

selbst wenn der Betreffende bestrebt ist, die Vereinigung und ihre kriminellen

Ziele zu fördern (Krauß aaO § 129 Rdn. 105). Die Mitgliedschaft setzt ihrer Na-

tur nach eine Beziehung voraus, die der Vereinigung regelmäßig nicht aufge-

drängt werden kann, sondern ihre Zustimmung erfordert. Eine Beteiligung als

Mitglied scheidet deshalb aus, wenn die Unterstützungshandlungen nicht von

einem einvernehmlichen Willen zu einer fortdauernden Teilnahme am Ver-

bandsleben getragen sind (BGH NStZ 1993, 37, 38).

Danach liegen die Voraussetzungen für eine Beteiligung des Angeklag-

ten Y. A. als Mitglied an der ausländischen terroristischen

Vereinigung Al Qaida nicht vor. Der Angeklagte war nicht in der erforderlichen

Weise in die Organisationsstrukturen der Al Qaida eingebunden. Er war zu kei-

nem Zeitpunkt etwa in Afghanistan, Pakistan oder dem Irak und hatte keine

Verbindung zu den Führungspersonen oder den sich dort aufhaltenden Mitglie-

dern der Organisation. Es ist nicht festgestellt, dass außer seiner einzigen Kon-

taktperson, dem sich mit ihm in Deutschland befindenden Angeklagten K. ,

irgendein sonstiges Mitglied der Al Qaida überhaupt Kenntnis von ihm hatte.

Unter diesen Umständen kann bereits von einer mit einer Teilnahme am Ver-

bandsleben verbundenen Stellung des Angeklagten Y. A.

129

- 61 -

innerhalb der Vereinigung, wie sie für eine Beteiligung als Mitglied konstitutiv ist,

keine Rede sein.

Eine willentliche Übereinstimmung zwischen der Vereinigung und dem

Angeklagten bezüglich seiner Einbindung in die Organisation ist aus den darge-

legten Gründen ebenfalls nicht feststellbar. Die Mitgliedschaft des Angeklagten

lässt sich insoweit auch nicht mit der festgestellten Übung der Al Qaida begrün-

den, im Tatzeitraum Mitglieder u. a. in europäische Länder mit dem Auftrag zu

senden, dort für die Vereinigung rekrutierend tätig zu werden und den zuvor

zum Erwerb der Mitgliedschaft üblichen Treueid auf Usama Bin Laden durch

eine einseitige Erklärung der Loyalität durch die rekrutierte Person sowie deren

Tätigkeit für die Organisation zu ersetzen. Die auf diese Weise angeworbenen

Anhänger mögen zwar durch ihr - wie auch immer im Einzelfall geartetes - Ein-

treten für die Ziele der Al Qaida dieser als Unterstützer im untechnischen Sinne

nützlich und willkommen sein; sie sind indes nicht ohne Weiteres, sondern nur

dann als Mitglieder der Organisation im Sinne der §§ 129 a, 129 b StGB anzu-

sehen, wenn die oben dargelegten Voraussetzungen gegeben sind. Der Ange-

klagte konnte deshalb nicht allein dadurch zum Mitglied der Al Qaida werden,

dass er einen besonderen Einsatz zeigte sowie seinen Willen zu einer dauer-

haften Beteiligung an der Organisation durch den Wunsch manifestierte, nach

Erlangung der zur Versorgung seiner Familie erforderlichen wirtschaftlichen Mit-

tel am Jihad im Irak teilzunehmen, selbst wenn dies das Einverständnis seiner

einzigen Kontaktperson der Al Qaida, des Angeklagten K. , fand.

130

Ob dies möglicherweise anders zu beurteilen wäre, wenn der Angeklagte

K. von der Al Qaida den Auftrag und gleichsam die Vollmacht erhalten hät-

te, allein und ohne Rücksprache mit der Organisation neue Mitglieder im Sinne

der §§ 129 a, 129 b StGB in die Vereinigung aufzunehmen, hat der Senat nicht

131

- 62 -

zu entscheiden. Denn weder ein derartiger Auftrag durch die Al Qaida noch ei-

ne solch weitgehende Befugnis des Angeklagten K. ist durch die Feststel-

lungen belegt. Der Senat kann den - freilich nicht an allen Stellen vollständig

übereinstimmenden - Feststellungen im Ergebnis lediglich entnehmen, dass

K. sich nach Deutschland begab, um hier für die Al Qaida "autonom terroris-

tische Operationen zu planen und hierfür geeignetes Personal heranzuziehen"

(UA S. 22) bzw. "zu arbeiten" (UA S. 27, 221). Aus diesen Formulierungen kann

die spezielle Beauftragung zur Rekrutierung und Aufnahme echter Vereini-

gungsmitglieder nicht abgeleitet werden. Zudem lassen die Feststellungen zur

Stellung des Angeklagten K. innerhalb der Al Qaida lediglich erkennen, dass

er in der Hierarchie noch unterhalb der "Emire" stand. Hieraus ist zu schließen,

dass es sich bei ihm trotz seiner persönlichen Bekanntschaft mit Usama

Bin Laden lediglich um ein gewöhnliches Mitglied der Organisation handelte,

das nicht in herausgehobener Position tätig war. Die Annahme, dass ein derar-

tiges "normales" Mitglied die weitreichende Befugnis hatte, aufgrund eigener

Entscheidung neue Mitglieder in die Organisation aufzunehmen, wird von den

Feststellungen auch bei Berücksichtigung von deren Gesamtzusammenhang

nicht getragen. Diese belegen vielmehr lediglich, dass der Angeklagte K.

vorgab, die Möglichkeit zu haben, Interessenten durch die Abgabe einer Emp-

fehlung den Zugang zu einer kämpfenden Organisation an einem "Jihad-

schauplatz" im Ausland zu erleichtern (UA S. 42, 294).

Gegen eine darüber hinausgehende Bevollmächtigung des Angeklagten

K. spricht im Übrigen auch der Vergleich zur festgestellten Praxis der Ge-

winnung von Vereinigungsmitgliedern in der Zeit vor Herbst 2001. Damals reich-

te noch nicht einmal das Durchlaufen einer "normalen" Ausbildung in einem La-

ger in Afghanistan aus. Die Mitglieder der Al Qaida wurden vielmehr unter den-

jenigen Personen ausgesucht, die sich als besonders qualifiziert erwiesen und

132

- 63 -

deshalb eine Spezialausbildung erhalten hatten. Hieraus folgt, dass die

Al Qaida ihrerseits an die "Kandidaten" gewisse Anforderungen stellte, die diese

erfüllen mussten, um Mitglied der Vereinigung werden zu können. Nach den

Feststellungen ist nicht zu erkennen, dass diese Anforderungen aufgegeben

wurden, als aufgrund des Verfolgungsdrucks eine "Reorganisation durch De-

zentralisierung" erfolgte. In dieser Phase sollten zwar u. a. in Europa neue

Kämpfer für den Jihad angeworben werden; es ist jedoch nichts dafür ersicht-

lich, dass die Al Qaida zu dieser Zeit jeden in einem europäischen Land befind-

lichen Interessenten ohne weitere Überprüfung wahllos als Mitglied im Sinne

der §§ 129 a, 129 b StGB in ihre Organisation aufnehmen wollte.

b) Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte Y. A.

allerdings wegen Unterstützens einer terroristischen Vereinigung im

Ausland strafbar gemacht (§ 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, § 129 b Abs. 1

Satz 1 StGB).

133

Nach ständiger Rechtsprechung unterstützt eine terroristische Vereini-

gung, wer, ohne selbst Mitglied der Organisation zu sein, deren Tätigkeit und

terroristische Bestrebungen direkt oder über eines ihrer Mitglieder fördert. Dabei

kann sich die Förderung richten auf die innere Organisation der Vereinigung

und deren Zusammenhalt, auf die Erleichterung einzelner von ihr geplanter

Straftaten, aber auch allgemein auf die Erhöhung ihrer Aktionsmöglichkeiten

oder die Stärkung ihrer kriminellen Zielsetzung. Nicht erforderlich ist, dass der

Organisation durch die Tathandlung ein messbarer Nutzen entsteht. Vielmehr

genügt es, wenn die Förderungshandlung an sich wirksam ist und der Organi-

sation irgendeinen Vorteil bringt; ob dieser Vorteil genutzt wird und daher etwa

eine konkrete, aus der Organisation heraus begangene Straftat oder auch nur

134

- 64 -

eine organisationsbezogene Handlung eines ihrer Mitglieder mitprägt, ist dage-

gen ohne Belang (BGHSt 51, 345, 348 f.).

Ein tatbestandliches Unterstützen liegt demgegenüber nicht vor, wenn

die Handlung der Vereinigung von vornherein nicht nützlich war und sein konnte

(vgl. BGH bei Schmidt MDR 1981, 91; Krauß aaO § 129 Rdn. 133). Es

scheidet darüber hinaus auch dann aus, wenn die unterstützende Handlung

sich der Sache nach als Werben für die Vereinigung darstellt. Wirbt der Täter

um Mitglieder oder Unterstützer der terroristischen Vereinigung, kommt seine

Strafbarkeit - nur - nach § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB in Betracht; wirbt er ledig-

lich für die Ideologie oder Ziele der Vereinigung, bleibt er grundsätzlich straflos

(BGHSt 51, 345). Die hieraus folgende Privilegierung des Werbens für eine

Vereinigung ist durch die entsprechende Änderung der §§ 129, 129 a StGB

durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22. August 2002 (BGBl I 3390)

sowie das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom

13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze

vom 22. Dezember 2003 (BGBl I 2836) bedingt und auf diese Tathandlung be-

schränkt; sie führt insbesondere nicht dazu, dass für die sonstigen Erschei-

nungsformen möglicher Unterstützungshandlungen vergleichbare Einschrän-

kungen gelten etwa mit der Folge, dass die Anforderungen an den notwendigen

Vorteil der Unterstützungshandlung für die Vereinigung generell zu erhöhen

wären.

135

Nach alldem ist als tatbestandliche Unterstützung jedes Tätigwerden an-

zusehen, das die innere Organisation und den Zusammenhalt der Vereinigung

unmittelbar fördert, die Realisierung der von der Vereinigung geplanten Strafta-

ten - wenn auch nicht unbedingt maßgebend - erleichtert oder sich sonst auf

Aktionsmöglichkeiten und Zwecksetzung der Vereinigung in irgendeiner Weise

136

- 65 -

positiv auswirkt und damit die ihr wesenseigene Gefährlichkeit festigt (vgl.

Krauß aaO § 129 Rdn. 139; Miebach/Schäfer in MünchKomm-StGB § 129

Rdn. 83), solange diese Tätigkeit sich nicht als Werben für eine Vereinigung

darstellt. Aufgrund des aus der besonderen Tatbestandsstruktur der Vereini-

gungsdelikte folgenden Verhältnisses der einzelnen Tathandlungen zueinander

umfasst das Unterstützen einer Vereinigung daher auch Sachverhaltsgestaltun-

gen, die ansonsten materiellrechtlich als Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zur

mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung zu bewerten wären (BGHSt

51, 345, 350 f.). Da als Effekt des Unterstützens ein irgendwie gearteter Vorteil

für die Vereinigung ausreicht, liegt es nahe, dass bei einer Tätigkeit, die sich in

der Sache als Beihilfe zur Beteiligung eines Mitglieds an der Vereinigung dar-

stellt, regelmäßig bereits hierin ein ausreichender Nutzen für die Vereinigung zu

sehen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Täter ein Mitglied der Vereinigung

bei der Erfüllung einer Aufgabe unterstützt, die diesem von der Vereinigung

aufgetragen worden ist. Denn die Mitwirkung an der Erfüllung eines Auftrags,

den die Vereinigung selbst einem Mitglied erteilt hat, erweist sich nicht nur allein

für das betroffene Mitglied als im hier relevanten Sinne vorteilhaft; der ausrei-

chende, nicht notwendigerweise spezifizierte Nutzen wirkt sich in einem solchen

Fall vielmehr auch auf die Organisation als solche in vergleichbarer Weise aus

wie in den Fällen, in denen die Mitglieder in ihrem Entschluss gestärkt werden,

die Straftaten zu begehen, die den Zwecken der terroristischen Vereinigung

dienen oder ihrer Tätigkeit entsprechen (BGHSt 32, 243, 244). Eines noch wei-

ter gehenden Vorteils für die Vereinigung bedarf es deshalb in diesen Fallges-

taltungen nicht.

In derartigen Fällen wird die gleichzeitig verwirklichte Beihilfe des Täters

zur mitgliedschaftlichen Beteiligung des Dritten an der Vereinigung durch das

täterschaftliche Unterstützen der Vereinigung verdrängt. Ob daneben Fallge-

137

- 66 -

staltungen denkbar sind, in denen sich die Tathandlung lediglich als Beihilfe zur

mitgliedschaftlichen Beteiligung, nicht aber als Unterstützen der Vereinigung

darstellt, kann hier offen bleiben.

Nach diesen Maßstäben hat der Angeklagte Y. A. die

terroristische Vereinigung Al Qaida unterstützt. Der Angeklagte hat sich in

maßgebender Funktion an den Versicherungsbetrügereien beteiligt, die u. a.

dazu dienten, finanzielle Mittel für die Al Qaida zu erschließen. Durch diese Tä-

tigkeit hat er die entsprechenden Bemühungen des Al Qaida-Mitglieds K.

unterstützt, die für diesen wiederum Teil seiner mitgliedschaftlichen Beteiligung

an der Organisation waren. Die Förderung der Betätigungen des Angeklagten

K. wirkte sich für diesen auch vorteilhaft aus; denn er wurde zum einen in

dem Entschluss gestärkt, Straftaten zu begehen, die dem Fortbestand der terro-

ristischen Vereinigung dienten und musste zum anderen darüber hinaus die

Tätigkeiten, die der Angeklagte Y. A. entfaltete, nicht selbst

vornehmen oder eine andere Person hierfür gewinnen. Die Beschaffungsbemü-

hungen des Angeklagten K. dienten gerade der Erfüllung der allgemeinen

Order, mit der er von der Al Qaida für seine in Deutschland zu verbringende

Zeit betraut worden war. Damit wurden auch die Bestrebungen der Vereinigung

insgesamt ausreichend gefördert. Der Vollendung der Tat steht nach alldem

insbesondere nicht entgegen, dass es hier letztlich in keinem Fall zu einer Aus-

zahlung der Versicherungssumme an die Beteiligten und demnach auch nicht

zu einer Weiterleitung eines Teils des Erlöses an die Organisation kam.

138

3. Revision des Angeklagten I. A.

139

Die Verurteilung des Angeklagten I. A. wegen Unter-

stützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland (§ 129 a Abs. 1 Nr. 1,

140

- 67 -

Abs. 5 Satz 1, § 129 b Abs. 1 Satz 1 StGB) hält revisionsrechtlicher Prüfung

stand.

Die Tatbeiträge des Angeklagten I. A. stellen inhaltlich

ebenso wie diejenigen des Angeklagten Y. A. eine Beihilfe

zur Beteiligung des Angeklagten K. als Mitglied an der Al Qaida dar; denn

mit ihnen förderte der Angeklagte I. A. die Bemühungen des

Angeklagten K. , seinen ihm von der Al Qaida erteilten Auftrag zu erfüllen.

Sie bewirkten somit im Ergebnis ebenfalls für die Vereinigung als solche einen

ausreichenden Effekt.

141

Soweit der Senat in seiner Haftprüfungsentscheidung vom 19. Mai 2005

(BGHR StGB § 129 a Abs. 5 Unterstützen 1) Bedenken dagegen geäußert hat,

dass die Tatbeiträge des Angeklagten als vollendetes Unterstützen zu werten

seien, beruhte dies auf der dem damaligen Ermittlungsstand, wonach sich die

Tätigkeit des Angeklagten auf die Zusage beschränkte, von der in der Zukunft

zu erwartenden Beute einen Teil an die Vereinigung abzugeben. Der Senat ist

im Revisionsverfahren auf der Basis der Feststellungen des tatgerichtlichen Ur-

teils nicht gehalten zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen für ein Un-

terstützen der Vereinigung allein die Zusage eines Nichtmitglieds ausreicht, ei-

ne Handlung vorzunehmen, die sich auf die Organisation irgendwie vorteilhaft

auswirken kann (vgl. hierzu auch BGHR StGB § 129 a Abs. 3 Unterstützen 4);

denn nach diesen Feststellungen war die Tätigkeit des Angeklagten nicht auf

die Abgabe einer derartigen Zusage beschränkt. Der Angeklagte wirkte viel-

mehr an den Versicherungsbetrügereien insgesamt mit, indem er selbstständig

recherchierte und an Besprechungen in allgemein beratender Funktion teil-

nahm. Zudem war er damit einverstanden, als Bezugsberechtigter für die Versi-

cherungssummen aufzutreten. Mit seiner diesbezüglichen Zusage leistete er

142

- 68 -

somit einen erheblichen Beitrag für die Durchführung der einzelnen Betrugs-

straftaten. Die Tätigkeiten des Angeklagten begründeten deshalb - wenn sie

auch hinter denjenigen des Angeklagten Y. A. zurückblieben -

jedenfalls bei einer Gesamtschau einen hinreichenden Vorteil für die Vereini-

gung im oben näher dargestellten Sinn.

III. § 263 StGB

143

Die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchten "bandenmäßigen"

Betrugs in 28 Fällen hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis nicht in vollem

Umfang stand und bedarf hinsichtlich aller Angeklagter teilweise der Abände-

rung. Entgegen der Würdigung des Oberlandesgerichts tritt in den hier vorlie-

genden Fällen betrügerischer Eingehung von Lebensversicherungsverträgen

der Schaden bei den getäuschten Versicherungsunternehmen nicht erst mit

Auszahlung der jeweiligen Versicherungsleistung, sondern bereits mit Ab-

schluss der Versicherungsverträge ein. Damit ist der Betrug in neun Fällen voll-

endet, in den übrigen Fällen jeweils durch die Beantragung von Versicherungs-

verträgen versucht worden. Die Beanstandung der Revisionen, es habe sich

wegen der geplanten, in ferner Zukunft liegenden Vortäuschung des Todes bei

den Anträgen auf Vertragsabschluss jeweils nur um straflose Vorbereitungs-

handlungen gehandelt, geht daher fehl.

144

An den Betrugstaten der Angeklagten Y. A. und K.

beteiligte sich der Angeklagte I. A. erst nach dem

21. September 2004. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts können

ihm die vorher begangenen Betrugshandlungen der beiden Mitangeklagten

nicht über die Rechtsfigur der sukzessiven Mittäterschaft zugerechnet werden.

Damit erfüllen auch erst die nach diesem Zeitpunkt verwirklichten Taten das

Regelbeispiel des bandenmäßigen Betrugs.

145

- 69 -

Dazu im Einzelnen:

146

1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts gelang es dem An-

geklagten Y. A. in neun Fällen (Fälle 1 bis 4, 6, 16, 22, 30

und 33), Versicherungsunternehmen durch falsche Angaben jeweils zum Ab-

schluss eines Lebensversicherungsvertrages zu veranlassen und damit die De-

ckung des Todesfallrisikos zu übernehmen. Bereits mit dem Vertragsschluss

war unter den gegebenen - in der Praxis selten vorkommenden, zumindest sel-

ten nachweisbaren, hier allerdings ausdrücklich festgestellten - Umständen der

Vermögensbestand der Versicherungsunternehmen gemindert und damit der

Versicherungsbetrug vollendet.

147

a) Der Angeklagte täuschte bei der Antragstellung jeweils in mehrfacher

Hinsicht über innere und äußere Tatsachen. So verneinte er ab Fall 3 stets

wahrheitswidrig eine Vorerkrankung und in den meisten Fällen (mit Ausnahme

der Fälle 1, 2, 13, 18, 19, 25 und 26) die Fragen nach anderen bestehenden

oder beantragten Lebensversicherungsverträgen.

148

Insbesondere täuschte der Angeklagte in allen Fällen konkludent dar-

über, einerseits zukünftig dauerhaft nach den Vertragsbedingungen die Versi-

cherungsprämien zahlen zu wollen und zu können sowie andererseits bereit zu

sein, den beantragten Versicherungsschutz seinem Zweck entsprechend allein

zur Abdeckung des zukünftigen Risikos eines ungewissen Schadenseintritts zu

nutzen (zur Absicht der rechtswidrigen Inanspruchnahme von Versicherungs-

leistungen als tauglicher Gegenstand einer Täuschung vgl. Lindenau, Die Be-

trugsstrafbarkeit des Versicherungsnehmers aus strafrechtlicher und kriminolo-

gischer Sicht S. 164).

149

- 70 -

Über die innere Tatsache, sich nicht vertragstreu verhalten zu wollen, ist

eine konkludente Täuschung möglich. Die Vertragspartner dürfen ein Minimum

an Redlichkeit im Rechtsverkehr, das auch verbürgt bleiben muss, vorausset-

zen (vgl. Cramer/Perron in Schönke/Schröder aaO § 263 Rdn. 14/15). Deshalb

ist die Erwartung, dass keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation des Ver-

tragsgegenstandes durch einen Vertragspartner in Rede steht, unverzichtbare

Grundlage jeden Geschäftsverkehrs und deshalb zugleich miterklärter Inhalt

entsprechender rechtsgeschäftlicher Willensbekundungen. Dem Angebot auf

Abschluss eines Vertrages ist demnach in aller Regel die konkludente Erklärung

zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vor-

sätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert wird (BGHSt 51, 165, 171).

150

Da die Manipulation des Vertragsgegenstandes eines Lebensversiche-

rungsvertrags in der Form der Vortäuschung des Versicherungsfalles - ähnlich

wie diejenige einer Sportwette (vgl. dazu BGHSt aaO S. 172) - zwangsläufig

erst nach Vertragsschluss stattfinden kann, bezieht sich die konkludente Erklä-

rung der Manipulationsfreiheit nicht auf eine bereits durchgeführte, sondern auf

eine beabsichtigte Manipulation. Für die Täuschung kommt es dabei nicht dar-

auf an, inwieweit die geplanten Beeinflussungen bereits ins Werk gesetzt sind.

151

Diese Täuschung ist tatbestandsmäßig im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB.

Sie war unentbehrlich, um zu dem nach dem Tatplan notwendigen Zwischen-

ziel, dem Abschluss des Versicherungsvertrags, zu gelangen. Dass es danach

noch einer weiteren Täuschung (über den Eintritt des Versicherungsfalls) be-

durfte, um das eigentliche Endziel der Auszahlung der Versicherungssumme zu

erreichen, ist demgegenüber für die Täuschungshandlung rechtlich ohne Be-

lang.

152

- 71 -

b) Den Vorstellungen des Angeklagten entsprechend ist bei den Versi-

cherungsunternehmen aufgrund der Täuschung jeweils eine entsprechende

Fehlvorstellung über die Leistungsbereitschaft sowie die Vertragstreue des An-

geklagten und damit über den Umfang des zu übernehmenden Risikos einge-

treten. Dieser Irrtum war (mit)ursächlich für den jeweiligen Vertragsabschluss

durch den Versicherer.

153

c) Mit dem Vertragsabschluss ist bei dem jeweiligen Versicherungsunter-

nehmen ein Vermögensschaden eingetreten.

154

aa) Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaft-

licher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGHSt 45, 1, 4; BGH NStZ 1996, 191;

1997, 32, 33).

155

Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug), wie

er hier in Rede steht, ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Ver-

tragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt

sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem

Zeitpunkt. Zu vergleichen sind demnach die beiderseitigen Vertragsverpflich-

tungen (BGHSt 16, 220, 221; 45, 1, 4). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des

Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des

Getäuschten zurück, so ist dieser geschädigt (BGHSt 16 aaO).

156

Für die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleis-

tung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an

(BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren

Wert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von

Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven

157

- 72 -

Dritten (BGHSt 16, 220, 222; 16, 321, 326; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermö-

gensschaden 70 m. w. N.).

bb) Daran gemessen ist ein solcher Schaden bei dem jeweiligen Versi-

cherungsunternehmen hier zu bejahen. Mit dem Vertragsabschluss war es mit

der Verpflichtung zur Zahlung der Versicherungssumme im Todesfall belastet.

Dem stand die Verbindlichkeit des Versicherungsnehmers gegenüber, an den

Versicherer bis zum Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit die Prämien zu

zahlen. Die Prämie ist der Preis, den der Versicherungsnehmer dafür zu ent-

richten hat, dass der Versicherer bei Eintritt des Versicherungsfalls die Versi-

cherungssumme leistet. Sie muss in einem ausgewogenen Verhältnis zu dem

Versicherungsschutz stehen (vgl. hierzu Lindenau aaO S. 217 f.). Der Versiche-

rer kalkuliert die Versicherungsprämien unter Berücksichtigung seiner allgemei-

nen Kosten (u. a. Abschlussprovision, Betriebskosten) auf der Basis von sog.

Sterbetafeln, die eine aus der Erfahrung der Vergangenheit gewonnene wahr-

scheinliche Lebenszeit des Versicherten ausdrücken. Hinzu kommen ggf. Zu-

schläge für besondere Risiken. In die Prämienkalkulation geht die voraussichtli-

che Lebensdauer des Versicherten ebenso ein wie die Anzahl der Prämien, die

- vorbehaltlich eines vorzeitigen Todes - bis zum Ablauf der Versicherungszeit

zu zahlen sind. Im Normalfall besteht zwischen Leistung und Gegenleistung ein

Äquivalent.

158

Hier stellte die Prämie indessen keinen entsprechenden Ausgleich für die

mit dem Vertrag eingegangenen Verpflichtungen dar; denn der Angeklagte war

von vornherein entschlossen, den Versicherungsfall zu fingieren, und hatte in

Form der Verabredungen zuerst mit dem Mitangeklagten K. , später auch mit

dem Mitangeklagten I. A. , bereits mit konkreten Vorbereitun-

gen begonnen. Der jeweilige Versicherer war daher mit Abschluss des Vertra-

159

- 73 -

ges rein wirtschaftlich gesehen nicht - wie von ihm angenommen - nur mit einer

aufschiebend bedingten Verpflichtung zur Zahlung der Versicherungssumme für

den Fall belastet, dass sich das - nach allgemeinen Maßstäben bewertete - Ri-

siko des Todeseintritts während der Vertragslaufzeit verwirklichen sollte. Viel-

mehr war seine Inanspruchnahme aufgrund der von den Angeklagten beabsich-

tigten Manipulation des Vertragsgegenstandes sicher zu erwarten. Der entspre-

chenden Forderung hätte er sich nur durch den Beleg der Unredlichkeit des

Versicherungsnehmers, etwa durch den Nachweis der Unrichtigkeit der ägypti-

schen Todesbescheinigung, entziehen können. Damit war die Leistungswahr-

scheinlichkeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifi-

kant erhöht.

Bei dem Vergleich der wechselseitigen Ansprüche von Versicherer und

Versicherungsnehmer bleibt außer Betracht, dass der Versicherer, sofern er

Kenntnis von den tatsächlichen Hintergründen des Vertragsschlusses erlangen

würde, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123 BGB; vgl.

§ 22 VVG) oder sich in anderen Konstellationen, etwa gemäß § 74 Abs. 2 VVG,

auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen könnte; denn diese Möglichkeit, sich

vom Vertrag zu lösen, soll dem getäuschten Versicherer gerade verborgen blei-

ben (vgl. RGSt 48, 186, 189; BGH StV 1985, 368 m. w. N.; Fischer aaO § 263

Rdn. 103 m. w. N.).

160

Dafür, dass bereits mit dem Vertragsabschluss beim Versicherer ein

Vermögensschaden eingetreten ist, spricht nicht zuletzt auch die zivilrechtliche

Betrachtung. Insoweit ist anerkannt, dass der Versicherer gegenüber dem täu-

schenden Versicherungsnehmer nicht nur die Möglichkeit der Anfechtung des

Vertrages hat. Daneben kommt vielmehr auch eine Schadensersatzhaftung des

Versicherungsnehmers aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo (§ 311

161

- 74 -

Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB) in Betracht mit der Folge, dass der

getäuschte Versicherer gemäß § 249 BGB die Rückgängigmachung des Ver-

trages verlangen kann (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303). Insoweit besteht die

Möglichkeit, dass allein durch die mit dem Vertragsabschluss eingegangenen

vertraglichen Verpflichtungen ein Vermögensschaden begründet wird, wenn der

Wert der Gegenleistung hinter dem Wert der Verpflichtungen zurückbleibt (vgl.

BGH aaO S. 304).

Nach alldem ist in den Fällen, in denen es zum Abschluss des Lebens-

versicherungsvertrags kam, beim Versicherer ein Schaden entstanden, so dass

insoweit jeweils ein vollendeter Eingehungsbetrug vorliegt. Die dem Tatplan

entsprechende spätere Auszahlung der Versicherungssummen hätte lediglich

zu einer Schadensvertiefung geführt und den Eingehungs- zum Erfüllungsbe-

trug werden lassen. Auch insoweit ist es für die rechtliche Bewertung ohne Be-

lang, dass hierzu und damit zum Eintritt des endgültigen Verlustes des Versi-

cherers noch eine weitere erfolgreiche Täuschung über den Eintritt des Versi-

cherungsfalls erforderlich gewesen wäre.

162

Zweifel daran, dass der jeweilige Versicherer bereits mit dem Abschluss

des Lebensversicherungsvertrages in seinem Vermögen geschädigt war, be-

stehen auch nicht deswegen, weil sich die Bestimmung der Schadenshöhe als

problematisch erweist. Insoweit könnte sich eine Berechnung nach bilanziellen

Maßstäben (so BGH StV 2009, 242) etwa deswegen als schwierig darstellen,

weil es für die Bewertung der Verpflichtung aus einem täuschungsbedingt ab-

geschlossenen Lebensversicherungsvertrag keine anerkannten Richtgrößen

gibt. Diese Schwierigkeiten lassen indes den Schaden nicht entfallen. Sie füh-

ren lediglich dazu, dass der Tatrichter grundsätzlich unter Beachtung des Zwei-

felssatzes im Wege der Schätzung Mindestfeststellungen zu treffen hat (vgl.

163

- 75 -

BGH aaO S. 243). Hierzu wird er sich erforderlichenfalls der Hilfe von Sachver-

ständigen aus den Gebieten der Versicherungsmathematik bzw. der Versiche-

rungsökonomie und/oder des Bilanzwesens bedienen. Unter den hier gegebe-

nen Umständen (vgl. unten VI.) war dies indes nicht geboten.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit bisheriger Rechtsprechung zum

Eingehungsbetrug.

164

So hat bereits das Reichsgericht (RGSt 48, 186) einen Vermögensscha-

den des Feuerversicherers in dem bloßen Abschluss eines Versicherungsver-

trages gesehen, auf den die Versicherungsnehmer unter Angabe eines unzu-

treffend hohen Versicherungswerts in der Absicht angetragen hatten, die versi-

cherten Sachen alsbald in Brand zu setzen und dadurch in den Besitz der Ver-

sicherungssumme u. a. auch für Gegenstände zu kommen, die gar nicht vor-

handen waren. Es hat dabei ausgeführt, dass der Prämienanspruch, den die

Gesellschaft erhielt, nur den Ausgleich bildete "für die gegenüber einem ver-

tragstreuen Vertragsgegner übernommene Verpflichtung zur Gefahrtragung.

Dieser Anspruch verlor an Wert und büßte ihn im wesentlichen ein bei den An-

geklagten, die überhaupt nicht die Absicht hatten, ihr Verhalten dem Vertrage

gemäß einzurichten, … sondern im Gegenteil entschlossen waren, mit Hilfe des

Scheines eines Vertrags die Gesellschaft zu einer vermögensrechtlichen Auf-

wendung, der Zahlung der Brandentschädigung, zu veranlassen." Die Vermö-

gensminderung (damals bezeichnet als Vermögensgefährdung) sah das

Reichsgericht darin, dass sich die Versicherungsgesellschaft täuschungsbe-

dingt vertraglich verpflichtete, "eine weit größere Gefahr (vermögensrechtlichen

Inhalts) zu tragen, als sie dem in der Prämie ausgedrückten, demgemäß auch

vereinbarten gewöhnlichen Verlaufe der Dinge entsprach, und die Möglichkeit

einer die Gesellschaft treffenden tatsächlichen Einbuße an ihrem Vermögen

165

- 76 -

war bei der von den Angeklagten in Aussicht genommenen alsbaldigen Brand-

stiftung unmittelbar gegeben" (RGSt 48, 186, 190).

Auch der Bundesgerichtshof hat den Betrug schon als vollendet angese-

hen mit dem Vertragsschluss über die Lieferung von Feinkohle, bei dem der

Angeklagte von Anfang an beabsichtigt hatte, lediglich minderwertigen Kohlen-

schlamm zu liefern (BGH NJW 1953, 836). Er hat ausgeführt, dass beim Einge-

hungsbetrug eine "Vermögensgefährdung" schon darin bestehen kann, dass

der Geschädigte überhaupt in vertragliche Beziehungen zu einem böswilligen

Vertragspartner getreten ist, der von vornherein darauf ausging, den Vertrags-

partner unter planmäßiger Ausnutzung eines beim Vertragsschluss durch Vor-

spiegelung von Tatsachen erregten Irrtums zur späteren Entgegennahme einer

vertragswidrigen Leistung zu veranlassen.

166

Einen vollendeten Eingehungsbetrug hat der Bundesgerichtshof zuletzt

auch in dem betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts gese-

hen, das mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr verbunden ist

(BGH NJW 2009, 2390). Er hat dabei ausgeführt, der mit der Vermögensverfü-

gung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden sei durch das Verlustrisiko

im Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt.

167

d) Entgegen der Ansicht der Revisionen steht auch das Erfordernis der

Stoffgleichheit einer Strafbarkeit des Angeklagten nicht entgegen. Der rechts-

widrige Vermögensvorteil, den der Täter für sich oder einen Dritten erlangen

will, muss die Kehrseite des Schadens sein. Unmittelbare Folge des Vertrags-

abschlusses war für den Angeklagten die Verbesserung seiner Vermögenssitu-

ation. Diese bestand darin, dass der getäuschte Lebensversicherer die De-

ckung des Risikos zu nicht äquivalenten Konditionen übernahm und dem Ange-

168

- 77 -

klagten die Möglichkeit eröffnete, diese Risikodeckung zur Fingierung des To-

desfalles auszunutzen.

2. Dementsprechend setzte der Angeklagte Y. A. in 19

weiteren Fällen (Fälle 5, 7, 10 bis 15, 17 bis 21, 24 bis 26, 29, 31 und 32) zur

Begehung eines Eingehungsbetrugs unmittelbar an, indem er mit täuschenden

Angaben in den Anträgen die Versicherungsunternehmen jeweils zum Ab-

schluss entsprechender Verträge zu veranlassen suchte. Mit der Einreichung

des Antrags nahm er diejenige Täuschungshandlung vor, die nach seiner Vor-

stellung dazu ausreichte, denjenigen Irrtum hervorzurufen, der den Getäusch-

ten zu der schädigenden Vermögensverfügung bestimmen und damit den

Schaden herbeiführen sollte (vgl. BGHSt 37, 294, 296).

169

Die Einwände der Revisionen, die Angeklagten hätten noch nicht unmit-

telbar zur Tatbegehung angesetzt, sondern seien lediglich im Stadium der straf-

losen Vorbereitungshandlungen verblieben, haben deshalb im Ergebnis keinen

Erfolg. Sie sind lediglich im Ausgangspunkt insoweit berechtigt, als die

Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, in allen Fällen habe ein versuchter

Erfüllungsbetrug vorgelegen, rechtlich nicht haltbar ist.

170

Gemäß § 22 StGB liegt der Versuch einer Straftat vor, sobald der Täter

nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes un-

mittelbar ansetzt. Dies ist nicht erst dann der Fall, wenn er bereits eine der Be-

schreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt

bzw. ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht. Auch eine frühere, vorgelagerte

Handlung kann bereits die Strafbarkeit wegen Versuchs begründen. Dies gilt

aber nur dann, wenn sie nach der Vorstellung des Täters bei ungestörtem Fort-

gang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung unmittelbar einmün-

det oder mit ihr in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang

171

- 78 -

steht. Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer

Sachverhaltsgestaltungen jedoch stets der wertenden Konkretisierung unter

Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Hierbei können etwa die Dichte des

Tatplans oder der Grad der Rechtsgutsgefährdung, der aus Sicht des Täters

durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, für die Abgrenzung zwischen

Vorbereitungs- und Versuchsstadium Bedeutung gewinnen (BGHR StGB § 22

Ansetzen 30 m. w. N.).

Hier fehlt es für den vom Oberlandesgericht angenommenen Erfüllungs-

betrug an einem unmittelbaren Ansetzen zur Tat im Sinne des § 22 StGB, da

zunächst noch wesentliche Zwischenschritte erfolgreich hätten zurückgelegt

werden müssen, bevor es möglich gewesen wäre, die Versicherungen zur Leis-

tung auf den Todesfall in Anspruch zu nehmen. Denn bevor nicht der Tod des

Angeklagten Y. A. in Ägypten fingiert und die entsprechend

gefälschten Unterlagen beschafft waren, wäre es nicht möglich gewesen, die

Versicherer durch deren Vorlage auf Auszahlung der Versicherungssummen in

Anspruch zu nehmen.

172

3. An den 28 Taten des vollendeten bzw. versuchten Betrugs des Ange-

klagten Y. A. beteiligte sich der Angeklagte K. als Mittäter.

173

Die Annahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend eine Mitwirkung

am Kerngeschehen; es kann auch eine solche im Vorbereitungsstadium des

unmittelbar tatbestandsmäßigen Handelns genügen. Der Mittäter muss nur ei-

nen Beitrag leisten, der die Tat fördert und er muss die Tat als eigene wollen.

Die Annahme von Mittäterschaft ist nach ständiger Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs in wertender Betrachtung der festgestellten Tatsachen zu prü-

fen. Dafür sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der

Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr maßgeb-

174

- 79 -

lich (BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26 m. w. N.). Danach hat das Oberlan-

desgericht den Angeklagten K. zutreffend als Mittäter angesehen. Er nahm

zwar selbst keine Täuschungshandlung vor, war aber der Ideengeber und betei-

ligte sich intensiv an der Planung der Taten, sorgte nach den Vertragsabschlüs-

sen für die Bezahlung der Prämien und sollte nach dem Tatplan bei der Gel-

tendmachung der Versicherungsleistungen mitwirken. An der Tat hatte er selbst

ein großes Interesse.

4. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts beteiligte sich der

Angeklagte I. A. , nachdem er am 21. September 2004 von

den beiden Mitangeklagten in das Betrugsvorhaben eingeweiht worden war, an

den nach diesem Tag begangenen Taten (fünf Fälle des vollendeten und 18

Fälle des versuchten Betrugs). Die Würdigung des Oberlandesgerichts, der An-

geklagte sei dabei Mittäter gewesen, hält rechtlicher Überprüfung nach den o-

ben dargelegten Grundsätzen noch stand. Zwar nahm auch er nicht selbst Täu-

schungshandlungen vor, zudem sollte er persönlich von der erwarteten Beute

nicht profitieren. Gleichwohl hatte er insoweit ein eigenes Interesse an der Tat,

als er wusste, dass mit einem Teil der Beute seine Familie (Mutter und Ge-

schwister) unterstützt werden sollten. Hinzu kommt, dass er im Endstadium des

Betrugsvorhabens als Begünstigter der Lebensversicherungsverträge die ent-

scheidende Tatherrschaft haben sollte und seine Mitwirkung deshalb notwendi-

ge Bedingung für das Tatvorhaben war.

175

Für die vor dem 21. September 2004 begangenen Taten ist indes ein

strafbares Handeln des Angeklagten I. A. nicht belegt. Entge-

gen der Auffassung des Oberlandesgerichts und des Generalbundesanwalts

können ihm die Tatbeiträge der Mitangeklagten auch nicht nach den Grundsät-

zen der sukzessiven Mittäterschaft zugerechnet werden. Eine solche liegt bei

176

- 80 -

demjenigen vor, der in Kenntnis und Billigung des von einem anderen begon-

nenen tatbestandsmäßigen Handelns in das tatbestandliche Geschehen ein-

greift. Die Zurechnung bereits verwirklichter Tatumstände ist aber nur dann

möglich, wenn der Hinzutretende selbst einen für die Tatbestandsverwirklichung

ursächlichen Beitrag leistet. Kann der Hinzutretende die weitere Tatausführung

dagegen nicht mehr fördern, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßi-

gen Erfolgs schon alles getan ist und das Tun des Eintretenden auf den weite-

ren Ablauf des Geschehens ohne jeden Einfluss bleibt, kommt mittäterschaftli-

che Mitwirkung trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen ande-

ren geschaffenen Lage nicht in Betracht (BGH NStZ 1984, 548; 1998, 565). So

liegt es hier. Der Angeklagte billigte nach seinem Hinzukommen zwar die Tat-

ausführung durch die Mitangeklagten, erklärte sich bereit, in einem späteren

Stadium der Tat durch eigene Tatbeiträge zur endgültigen Beutesicherung bei-

zutragen, und beteiligte sich mit Vorschlägen an der weiteren Tatausführung. Er

leistete aber für diese ersten fünf Taten selbst keinen Tatbeitrag mehr. Bei zwei

Fällen (Fälle 1 und 4) waren die Versicherungsverträge schon abgeschlossen,

in zwei Fällen (Fälle 2 und 3) sind die Versicherungsverträge später abge-

schlossen worden, im Fall 4 hat die Versicherung den Vertragsabschluss am

4. Oktober 2004 abgelehnt. In keinem Fall ist ein Tätigwerden des Angeklagten,

das auf den weiteren Ablauf Einfluss gehabt hätte, festgestellt. Insoweit ist ohne

Bedeutung, dass auf alle vier abgeschlossenen Versicherungsverträge Prä-

mienzahlungen auch nach dem 21. September 2004 erfolgten. Dies entsprach

zwar dem inzwischen von allen drei Angeklagten gefassten Tatplan, indes lag

darin nur ein Aufrechterhalten der durch die frühere Täuschung erreichten Fehl-

vorstellung des jeweiligen Versicherers über eine korrekte Vertragsabwicklung

und keine weitere tatbestandsrelevante Täuschungshandlung.

- 81 -

Der Senat kann daher offenlassen, ob angesichts der Fallbesonderheiten

- zur Vertiefung des Schadens durch Inanspruchnahme der Lebensversiche-

rungen nach einem fingierten Todesfall sollte der Angeklagte ganz erhebliche

Tatbeiträge leisten - eine sukzessive Mittäterschaft im Rahmen des Betrugstat-

bestands zwischen Vollendung und Beendigung hier in Frage kommen könnte

(vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 5; BGH, Beschl. vom 2. Juli 2009 - 3 StR

131/09).

177

5. Mit der Zustimmung des Angeklagten I. A. zu dem

Tatplan und mit dessen erklärter Bereitschaft, sich im weiteren Verlauf der Tat

an der Geltendmachung der Ansprüche auf Auszahlung der Versicherungs-

summen zu beteiligen und die Beute auszukehren, haben sich die Angeklagten

zu einer Bande verbunden, um in der Folgezeit - jedenfalls in der in Aussicht

genommenen kurzen, im einzelnen aber noch nicht genau bestimmten Zeit-

spanne - weitere Betrugstaten zu begehen. Damit liegt bei den nach dem

21. September 2004 begangenen Taten (ab Fall 6) jeweils das Regelbeispiel

bandenmäßiger Begehung für die Annahme eines besonders schweren Falles

gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB vor.

178

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt dieses Merkmal

bei den ersten fünf Taten. Der Angeklagte I. A. war an diesen

Taten nicht beteiligt, die für eine Bande erforderliche Bandenabrede zum Tat-

zeitpunkt noch nicht getroffen. Die Mitangeklagten handelten deshalb lediglich

als Mittäter (vgl. BGH, Beschl. vom 17. März 2009 - 4 StR 607/08).

179

- 82 -

IV. Konkurrenzen

180

Das Verhältnis zwischen der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer

ausländischen terroristischen Vereinigung bzw. deren Unterstützung und den

Betrugstaten hat das Oberlandesgericht im Grundsatz zutreffend beurteilt.

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1. Der Angeklagte K. hat die neun Taten des Betrugs (Fälle 1 bis 4, 6,

16, 22, 30, 33) und die 19 Taten des versuchten Betrugs (Fälle 5, 7, 10 bis 15,

17 bis 21, 24 bis 26, 29, 31 und 32) jeweils in Verfolgung der Ziele der Al Qaida

begangen. Sie stehen deshalb mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung des An-

geklagten an der ausländischen terroristischen Vereinigung jeweils in Tatein-

heit. Zugleich werden sie, da das Verbrechen nach § 129 a Abs. 1 Nr. 1,

§ 129 b Abs. 1 Satz 1 StGB gegenüber den Betrugstaten das schwerere Delikt

ist, von diesem zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verklammert (vgl.

BGHSt 29, 288, 291; BGHR StGB § 129 Konkurrenzen 1; § 129 a Konkurren-

zen 4).

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2. Bei dem Angeklagten Y. A. stellen sich die neun Ta-

ten des Betrugs (Fälle 1 bis 4, 6, 16, 22, 30, 33) und die 19 Taten des versuch-

ten Betrugs (Fälle 5, 7, 10 bis 15, 17 bis 21, 24 bis 26, 29, 31 und 32) im Er-

gebnis als Teile einer einheitlichen Unterstützungshandlung für die ausländi-

sche terroristische Vereinigung dar.

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Im Ausgangspunkt besteht allerdings bei einer Mehrzahl von Unterstüt-

zungshandlungen zwischen diesen jeweils Tatmehrheit. Hierin liegt der Unter-

schied zur mitgliedschaftlichen Beteiligung, bei der mehrere Einzelakte zu ei-

nem tatbestandlichen Verhaltenstypus im Sinne einer tatbestandlichen Hand-

lungseinheit zusammengefasst werden (vgl. Krauß aaO § 129 Rdn. 193). Eine

tatbestandliche Handlungseinheit zwischen mehreren Unterstützungshandlun-

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- 83 -

gen kommt nur in Betracht, wenn es um ein und denselben Unterstützungser-

folg geht und die einzelnen Akte einen engen räumlichen, zeitlichen und be-

zugmäßigen Handlungszusammenhang aufweisen (vgl. Krauß aaO m. w. N.).

So liegt es hier. Sämtliche Handlungen bezogen sich auf das einheitliche,

übergeordnete Ziel der Unterstützung. Die Bemühungen dienten stets nach

demselben Tatschema dem Zweck, aus der gesamten erstrebten Betrugsbeute

die ausländische terroristische Vereinigung Al Qaida in Form einer Geldzuwen-

dung zu stärken. Die Handlungen standen in einem engen zeitlichen und sach-

lichen Zusammenhang. Zum Teil beantragte der Angeklagte an einem Tag bei

demselben Versicherer den Abschluss mehrerer Versicherungsverträge oder

stellte Anträge bei mehreren Versicherern.

Die somit einheitliche Unterstützungshandlung verbindet nach den unter

vorstehend 1. für die mitgliedschaftliche Beteiligung dargestellten Grundsätzen,

die im Hinblick auf den am jeweiligen Strafrahmen zu messenden Unrechtsge-

halt des § 129 a Abs. 5 Satz 1 1. Alt. StGB einerseits und des § 263 Abs. 1

bzw. Abs. 3 Satz 1 StGB andererseits für diese Konstellation entsprechend gel-

ten, die einzelnen vollendeten bzw. versuchten Betrugstaten ebenfalls zur Tat-

einheit.

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3. Bei dem Angeklagten I. A. stellen sich die fünf Taten

des Betrugs (Fälle 6, 16, 22, 30, 33) und die 18 Taten des versuchten Betrugs

(Fälle 7, 10 bis 15, 17 bis 21, 24 bis 26, 29, 31 und 32) im Ergebnis ebenfalls

als Teile einer einheitlichen Unterstützungshandlung für die ausländische terro-

ristische Vereinigung dar.

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Als Mittäter muss sich der Angeklagte die im Rahmen des gemeinsamen

Tatplans mit seiner Billigung erbrachten Tathandlungen seiner Mittäter - und

damit alle 23 vom Mitangeklagten Y. A. seit seinem Hinzutre-

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- 84 -

ten und der Bildung der Bande begangenen Täuschungshandlungen - zurech-

nen lassen. Die Frage des rechtlichen Zusammentreffens ist jedoch bei einer

Tatserie für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entschei-

den. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrags jedes Tatbeteiligten

(BGH StV 2002, 73). Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der

Angeklagte seinen Tatbeitrag insgesamt durch die Bereitschaft zur Geltendma-

chung der Versicherungsleistungen sowie durch die Einholung zusätzlicher In-

formationen zum Verfahrensablauf der Leistungsprüfung bei Lebensversiche-

rungen sowie durch Vorschläge und Anregungen allgemeiner Art erbracht. Bei-

träge, die auf einzelne Betrugstaten konkretisiert waren, sind nicht festgestellt.

In diesem Fall werden ihm die Einzeltaten des Mitangeklagten als in gleicharti-

ger Tateinheit begangen zugerechnet (vgl. Fischer aaO § 25 Rdn. 23 m. w. N.).

Diese Tatbeiträge zum Betrug stellen gleichzeitig die Unterstützungshandlung

des Angeklagten dar. Dementsprechend liegt - wie das Oberlandesgericht im

Ergebnis zutreffend angenommen hat - auch nur eine Tat des Unterstützens

einer ausländischen terroristischen Vereinigung vor.

V. Schuldspruchänderung

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Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch wei-

tergehende Feststellungen zur Beteiligung des Angeklagten Y.

A. an der Al Qaida getroffen werden können. Er hat deshalb den

Schuldspruch dahin geändert, dass dieser Angeklagte der Unterstützung einer

ausländischen terroristischen Vereinigung schuldig ist. Außerdem hat er die

durch die abweichende rechtliche Beurteilung der Betrugstaten notwendigen

Änderungen der Schuldsprüche vorgenommen. § 265 StPO steht dem nicht

entgegen, denn die Angeklagten hätten sich dagegen hier nicht anders als ge-

schehen verteidigen können.

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VI. Strafausspruch

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1. Bei dem Angeklagten K. bleibt der Strafausspruch von der Ände-

rung des Schuldspruchs unberührt. Das Oberlandesgericht hat die Strafe aus

dem Strafrahmen des § 129 a Abs. 1 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre Freiheits-

strafe) entnommen. Der Senat schließt aus, dass es bei zutreffender rechtlicher

Beurteilung der Betrugstaten auf eine geringere Freiheitsstrafe erkannt hätte.

Zwar können die Fälle 1 bis 5 nicht mehr als bandenmäßig begangen und damit

regelmäßig als besonders schwere Fälle des Betrugs bzw. des versuchten Be-

trugs beurteilt werden. Indes sind neun der Taten als vollendet anzusehen, was

deren Gewicht für die Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten erhöht.

Der Bestand der Strafe ist auch nicht deshalb gefährdet, weil die (potentiellen)

Vermögensschäden der Versicherer durch die (versuchten) Eingehungsbe-

trugstaten, die der Schuldspruchänderung durch den Senat zugrunde liegen,

wesentlich hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Angeklagte letztlich nach

gelungener Vortäuschung des Versicherungsfalles für sich und die Mittäter er-

langen wollte. Das Oberlandesgericht ist insgesamt nur von Versuchsfällen

ausgegangen und hat demgemäß einen Schadenseintritt verneint. Dass es die

Höhe der beabsichtigten Bereicherung durch Zahlung der Versicherungssum-

men im Sinne einer Beuteerwartung strafschärfend berücksichtigt hat, ist recht-

lich nicht zu beanstanden und stellt auch auf der Grundlage der vom Senat

ausgeurteilten (versuchten) Eingehungsbetrugstaten einen maßgeblichen be-

stimmenden Strafzumessungsgrund dar. Demgegenüber hat aber auch bereits

das Oberlandesgericht ausdrücklich zu Gunsten des Angeklagten gewertet,

dass der Eintritt dieses letztendlich ins Auge gefassten Schadens noch sehr

weit entfernt war und noch weiterer Zwischenschritte bedurft hätte.

191

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2. Die Strafe für den Angeklagten Y. A. kann hingegen

nicht bestehen bleiben. Durch die Änderung des Schuldspruchs hat sich der die

Strafe bestimmende Strafrahmen in seiner Untergrenze von einem Jahr auf

sechs Monate Freiheitsstrafe abgesenkt. Zwar hat sich das Oberlandesgericht

daran nicht orientiert; auch ist die Obergrenze des Strafrahmens mit zehn Jah-

ren gleichgeblieben. Dennoch kann der Senat - schon wegen der Nähe der ver-

hängten Strafe zu derjenigen für den wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung

verurteilten Mitangeklagten K. - nicht ausschließen, dass die Strafe milder

ausgefallen wäre, wenn das Oberlandesgericht den Angeklagten zutreffend nur

wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung schuldig

gesprochen hätte.

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Über den Strafausspruch muss deshalb erneut durch den Tatrichter ent-

schieden werden. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, da

sie von der rechtsfehlerhaften Einordnung des Tatbeitrags des Angeklagten

nicht berührt sind. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen,

die den bisherigen nicht widersprechen dürfen.

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Damit wird die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kos-

tenentscheidung gegenstandslos (Meyer-Goßner aaO § 464 Rdn. 20).

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3. Bei dem Angeklagten I. A. bleibt der Strafausspruch

von der Änderung des Schuldspruchs unberührt. Das Oberlandesgericht hat die

Strafe dem Strafrahmen des § 129 a Abs. 5 Satz 1 1. Alt. StGB (Freiheitsstrafe

von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) entnommen. Der Senat kann auch hier

ausschließen, dass das Tatgericht bei zutreffender rechtlicher Beurteilung auf

eine geringere Strafe erkannt hätte. Zwar sind die ersten fünf Betrugstaten im

Schuldspruch entfallen; indes wird der Schuldumfang davon bestimmt, dass der

Angeklagte bereit war, auch hinsichtlich der ohne seine Mitwirkung begangenen

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Betrugstaten die letztendlich erwartete Beute durch die Geltendmachung und

Vereinnahmung der Versicherungsleistungen zu sichern.

VII. Kostenbeschwerde

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Die sofortige Beschwerde des Angeklagten I. A. gegen

die Kostenentscheidung wird als unbegründet verworfen, da diese dem Gesetz

entspricht.

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Becker Pfister Sost-Scheible

Hubert Schäfer