Urteil des BGH, Az. X ZR 167/03

Vergleichsempfehlung II Leitsatzentscheidung
Hinweis:
Gegen dieses Versäumnisurteil ist
rechtzeitig Einspruch eingelegt worden
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
X ZR 167/03
Verkündet am:
5. Juli 2005
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ
: nein
BGHR
: ja
Vergleichsempfehlung II
PatG §§ 9 ff., 139
Umsatzeinbußen des Patentinhabers oder eines ausschließlichen Lizenzneh-
mers durch Benutzungshandlungen Dritter, die infolge der vollständigen oder
teilweisen Nichtigerklärung des Patents von diesem nicht mehr erfaßt werden,
stellen keinen von einer Ersatzpflicht erfaßten, ausgleichspflichtigen Schaden
dar. Das gilt auch für Umsatzeinbußen und Einbußen an Lizenzgebühren, die
den Vertragsparteien eines Lizenzvertrages durch eine infolge der vollständi-
gen oder teilweisen Nichtigerklärung des Patents rückwirkend vom Patent-
schutz nicht mehr erfaßte Konkurrenztätigkeit entstehen.
BGH, Urt. v. 5. Juli 2005 - X ZR 167/03 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-
Beck und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 12. November 2003 ver-
kündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war Inhaber des am 1. Dezember 1983 angemeldeten und
mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten eu-
ropäischen Patents 0 116 701 (Klagepatent), das eine elektronische Diebstahl-
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sicherung betrifft und inzwischen durch Zeitablauf erloschen ist. Er hat das Kla-
gepatent auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit der O.
GmbH (nachfolgend: O. GmbH) verwertet. Die Beklagten betreiben als Gesell-
schafter bürgerlichen Rechts gemeinsam eine Patentanwaltskanzlei und wer-
den vom Kläger mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch genom-
men, der Beklagte zu 1 habe dem Kläger zu einem ungünstigen Vergleichsab-
schluß in einem das Klagepatent betreffenden Verletzungsprozeß und Patent-
nichtigkeitsverfahren geraten.
Im Jahr 1991 beauftragte der Kläger die Beklagten damit, die Rechte der
O. GmbH im Hinblick auf eine sich anbahnende patentrechtliche Auseinander-
setzung über das Klagepatent mit der S. AG (nachfolgend: S. ) und der
Z. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Z. ) wahrzunehmen. Die S. stellte
elektronische Diebstahlsicherungen her, die von der Z. vertrieben wurden.
Im Rahmen dieser Auseinandersetzung erhob S. 1991 eine Nichtigkeitsklage
gegen das Klagepatent. Kurz nach Erhebung der Nichtigkeitsklage nahm die
O. GmbH S. und Z. wegen Verletzung des Klagepatents auf Schadens-
ersatz, Rechnungslegung und Unterlassung in Anspruch.
Im Verletzungsverfahren wurden S. und Z. in der ersten Instanz
den Anträgen des Klägers entsprechend verurteilt. Im Nichtigkeitsverfahren leg-
te S. wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. Juli
1992 in Ergänzung ihres Klagevorbringens die deutsche Offenlegungsschrift
24 12 145 vor und machte geltend, die Erfindung des Klägers sei durch diese
vorweggenommen. In einer daraufhin zwischen dem Kläger und dem Beklagten
zu 1 geführten Besprechung vertrat der Beklagte zu 1 die Auffassung, das Pa-
tent des Klägers werde wegen der von S. vorgelegten Offenlegungsschrift für
nichtig erklärt werden. Deshalb sei ein Vergleich mit S. geboten. Unmittelbar
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vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung fand am 29. Juli 1992 in den
Räumen von S. ein Vergleichsgespräch statt, an dem der Kläger, ein von ihm
zugezogener Rechtsanwalt und der Beklagte zu 1 teilnahmen. Es kam zum Ab-
schluß eines Vergleichs, in dem sich S. zur Rücknahme der Nichtigkeitsklage
und zur Zahlung eines Pauschalbetrages von 80.000,-- DM verpflichtete; im
Gegenzug wurde die Verletzungsklage zurückgenommen und darauf verzichtet,
das Klagepatent gegen S. geltend zu machen.
Der Kläger nimmt die Beklagten im vorliegenden Regreßprozeß auf
Schadensersatz in Anspruch. Der Rat des Beklagten zu 1, wegen der von S.
in das Nichtigkeitsverfahren eingeführten Offenlegungsschrift den genannten
Vergleich zu schließen, sei falsch gewesen.
Das Landgericht hat dem Zahlungsbegehren des Klägers in Höhe von
127.145,-- DM nebst Zinsen stattgegeben, festgestellt, daß die Beklagten als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der
ihm ab dem 1. Januar 1995 dadurch entstanden ist und künftig entstehen wird,
daß die Beklagten den Kläger und die O. GmbH dazu bewogen haben, mit der
S. den Vergleich vom 29. Juli 1992 abzuschließen, und die Klage im übrigen
abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Mit dem
ersten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zu-
rückgewiesen und die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Auf
die dagegen gerichtete Revision des Klägers hat der Senat das Berufungsurteil
aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil das
Berufungsgericht die Anforderungen an Inhalt und Umfang der anwaltlichen Be-
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ratungstätigkeit verkannt hatte (Sen.Urt. v. 30.11.1999 - X ZR 129/96, GRUR
2000, 396 ff. - Vergleichsempfehlung).
Bereits im Jahre 1997 war von dritter Seite eine weitere Nichtigkeitskla-
ge gegen das Klagepatent erhoben worden. Mit Urteil vom 12. November 1998
hat das Bundespatentgericht das Klagepatent für nichtig erklärt. Die hiergegen
eingelegte Berufung des Klägers hatte teilweise Erfolg. Mit Urteil vom 9. Okto-
ber 2002 (X ZR 22/99) hat der erkennende Senat das Patent des Klägers unter
Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage dadurch teilweise für nichtig
erklärt, daß Patentanspruch 1 folgende Fassung erhält (Änderungen gegenüber
der erteilten Fassung sind durch Fettdruck hervorgehoben):
"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwa-
chungsstromquelle, mit mindestens einem Fühler, der mit der Ware
zusammenarbeitet, der in den Überwachungsstromkreis einge-
schaltet ist, der bei Entfernung von der Ware den Überwachungs-
strom modifiziert und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein
Alarmsignal bereit stellt, wenn eine Modifizierung des Überwa-
chungsstroms festgestellt wird, wobei die durch Fühler und Verbin-
dungskabel zwischen Fühler und Überwachungsschaltung gebilde-
te Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur Ware einen
solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Am-
plitude und/oder Frequenz oder seiner Phasenlage zu größeren
und kleineren Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Auf-
heben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch
beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine
Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder
Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, dadurch gekenn-
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zeichnet, daß die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis
aufweist, welcher über eine Steckverbindung mit einem Steuer-
strom beaufschlagt ist, welche auch zum Anschließen des Fühlers
wobei der Aktivierungs-
kreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund
der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung
des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungs-
stromes mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert,
auch beim Auftreten der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen
Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwa-
chungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder
Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der Verbindung zwischen
Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen eines
Alarms möglich ist."
Die Beklagten haben daraufhin zur Begründung ihrer Berufung vorgetra-
gen, die von S. und Z. vertriebenen Ausführungsformen von Diebstahlsi-
cherungen, die mit der Verletzungsklage vor dem Landgericht Düsseldorf an-
gegriffen worden seien, hätten das Patent des Klägers in der durch das Urteil
des Senats im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeschränkten Fassung nicht
verletzt, so daß dem Kläger durch den Vergleichsabschluß kein Schaden ent-
standen sei.
Mit dem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht erneut die Be-
rufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die
Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene zweite
Revision des Klägers, mit der dieser die Aufhebung des Berufungsurteils, die
Zurückweisung der Berufung der Beklagten und eine Entscheidung nach sei-
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nen zuletzt gestellten Berufungsanträgen erstrebt. Die Beklagten sind der Revi-
sion entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagten sind über ihre zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten
am 12. Mai 2005 zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat geladen worden.
Da sie in der Verhandlung säumig waren, ist im Wege des Versäumnisurteils zu
entscheiden, wobei die Entscheidung nicht auf der Säumnis der Beklagten be-
ruht (BGHZ 37, 79 ff.). Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-
richt zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi-
sion.
I. 1. Das Berufungsgericht hat in seinem zweiten Berufungsurteil ausge-
führt, dem Kläger sei der geltend gemachte Schaden nicht entstanden. Der
Schaden wäre dem Kläger nur dann entstanden, wenn ihm aus dem Patent Un-
terlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen S. zugestanden hätten,
deren Geltendmachung ihm durch den Vergleichsabschluß abgeschnitten wor-
den wäre. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die mit der Verletzungs-
klage vor dem Landgericht Düsseldorf angegriffene Ausführungsform von Dieb-
stahlsicherungen das Klagepatent in der im Nichtigkeitsverfahren vom Bundes-
gerichtshof eingeschränkten Fassung verletzt hätte. Weitergehende Rechte aus
der ursprünglichen, weiteren Fassung des Patentanspruchs 1 hätten dem Klä-
ger zu keiner Zeit zugestanden.
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2. Die Revision greift diesen Ausgangspunkt des Berufungsurteils an
und macht geltend, die Auffassung des Berufungsgerichts, der Verletzungspro-
zeß vor dem Landgericht in Düsseldorf sei "Vorprozeß" zu dem hier vorliegen-
den Regreß gegen die Beklagten, stelle ein grundlegendes Fehlverständnis
dar. Aus dem ersten Revisionsurteil des Senats in der vorliegenden Sache er-
gebe sich, daß es darauf ankomme, ob das Patent bei hypothetischer Fortset-
zung des ersten Nichtigkeitsverfahrens der Nichtigkeitsklage standgehalten hät-
te. Hierzu habe das Berufungsgericht zu Unrecht keine Feststellungen getrof-
fen. Hätte das Berufungsgericht sich mit dem hypothetischen Ausgang des er-
sten Nichtigkeitsverfahrens befaßt, hätte es zu dem Ergebnis kommen müssen,
daß das Klagepatent den Angriffen dieser Nichtigkeitsklage standgehalten hät-
te. Auf tatsächliche Umstände, die erst im zweiten Nichtigkeitsverfahren eine
Rolle gespielt hätten, dürfe nicht abgestellt werden. Im Regreßprozeß sei zwar
im allgemeinen für die Beurteilung der Frage, ob dem Mandanten dadurch ein
ersatzfähiger Schaden entstanden ist, daß infolge eines Fehlers des rechtlichen
Beraters im Ausgangsverfahren eine dem Mandanten ungünstige Entscheidung
gefallen ist, auf die damals geltende höchstrichterliche Rechtsprechung abzu-
stellen, wobei der Richter des Regreßprozesses im allgemeinen neue Beweis-
mittel berücksichtigen könne, die im Vorprozeß noch nicht zur Verfügung ge-
standen hätten. Bei Anwendung dieser Grundsätze im Bereich des Patent-
rechts komme es jedoch zu Ungereimtheiten, die ihren Grund darin hätten, daß
auf das formelle Bestehen des Schutzrechts abgestellt werde. So dürfe etwa
der Patentinhaber Lizenzeinnahmen behalten, auch wenn das lizenzierte Pa-
tent später ex tunc vernichtet werde. Deshalb müsse darauf abgestellt werden,
ob das Klagepatent schon im ersten Nichtigkeitsverfahren mit den damals vor-
gelegten Entgegenhaltungen vernichtet oder eingeschränkt worden wäre. An-
dernfalls würden dem Kläger die von der Rechtsordnung anerkannten und ihm
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zugeordneten, aus dem bloßen Bestehen des ihm erteilten Patents resultieren-
den Vermögenswerte zu Unrecht entzogen.
3. Mit diesen Angriffen zeigt die Revision einen Rechtsfehler des Beru-
fungsgerichts nicht auf. Die Revision verkennt die Rechtswirkungen der voll-
ständigen oder teilweisen Nichtigerklärung eines Patents.
a) Nach Art. 68, 138 Abs. 1 EPÜ, Art. II § 6 IntPatÜG, § 21 Abs. 3, § 22
Abs. 2 PatG haben der vollständige oder teilweise Widerruf sowie die vollstän-
dige oder teilweise Nichtigerklärung eines Patents zur Folge, daß die Wirkun-
gen des Patents und der Anmeldung von Anfang an ganz oder teilweise als
nicht eingetreten gelten (Benkard/Schäfers, EPÜ, Art. 68 Rdn. 2; Benkard/
Rogge, EPÜ, Art. 138 Rdn. 44; Benkard/Rogge, PatG u. GebrMG, 9. Aufl., § 22
Rdn. 61 ff.). Vollständiger oder teilweiser Widerruf oder Nichtigerklärung des
Patents wirken gegenüber jedermann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Er-
findung zum Patent zurück (ex tunc; vgl. Busse/Schwendy, PatG, 6. Aufl., § 21
PatG Rdn. 135, 136 mit Nachw. zur entsprechenden Rechtsprechung vor In-
krafttreten des IntPatÜG; Benkard/Rogge, PatG u. GebrMG, aaO, § 22 PatG
Rdn. 63 m.w.N.). Sie haben zur Folge, daß Unterlassungs- und Schadenser-
satzansprüche in dem Umfang, in dem das Patent widerrufen oder für nichtig
erklärt worden ist, nicht mehr bestehen. Vom vermeintlichen Verletzer bereits
gezahlte Schadensersatzbeträge können jedenfalls bis zur Rechtskraft der Ent-
scheidung im Verletzungsprozeß zurückgefordert werden.
Daraus folgt, daß die Rechtsstellung, die durch ein Patent erlangt wird,
das in dem für nichtig erklärten Umfang nicht hätte erteilt werden dürfen, dem
Patentinhaber von Gesetzes wegen bereits anfänglich nicht zusteht. Herstel-
lung und Vertrieb von Produkten, die vom Gegenstand des erteilten Patents,
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jedoch nicht vom Gegenstand des Patents in der Fassung, die es durch eine
teilweise Nichtigerklärung erhalten hat, Gebrauch machen, werden im Umfang
der Nichtigerklärung rückwirkend nicht mehr von dessen Schutzbereich erfaßt,
so daß es an einer Benutzung der patentierten Erfindung (§§ 9 bis 13 PatG)
fehlt, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Patentinhabers
auslösen könnte (§ 139 PatG). Umsatzeinbußen des Patentinhabers oder eines
ausschließlichen Lizenznehmers durch Benutzungshandlungen Dritter, die in-
folge der vollständigen oder teilweisen Nichtigerklärung des Patents von die-
sem nicht mehr erfaßt werden, stellen daher keinen von einer Ersatzpflicht er-
faßten, ausgleichspflichtigen Schaden dar. Für Umsatzeinbußen und Einbußen
an Lizenzgebühren, die den Vertragsparteien eines Lizenzvertrages durch eine
infolge der vollständigen oder teilweisen Nichtigerklärung des Patents rückwir-
kend patentfreie Konkurrenztätigkeit entstehen, gilt nichts anderes. Auf die Fra-
ge, wie lange das Patent in seiner erteilten Fassung bis zur vollständigen oder
teilweisen Nichtigerklärung in Kraft stand, kommt es insoweit nicht an. Herstel-
lung und Vertrieb von Produkten, die vom Gegenstand des Patents vor wie
nach seiner teilweisen Nichtigerklärung Gebrauch machen, stellen demgegen-
über Patentverletzungen dar und lösen Unterlassungs- sowie Schadensersatz-
ansprüche aus, die im Falle der Vergabe einer ausschließlichen Lizenz auch
den Ersatz geminderter Lizenzeinnahmen des Lizenzgebers umfassen können
(vgl. Benkard/Rogge, PatG u. GebrMG, aaO, § 139 Rdn. 17, 58). Auf die Frage,
bis zu welchem Zeitpunkt das Patent in der zunächst erteilten Fassung in Kraft
stand, kommt es auch insoweit nicht an.
Maßgebend für die Frage, ob dem Kläger überhaupt Schadensersatzan-
sprüche zustehen, ist daher, ob S. vom Gegenstand des Klagepatents Ge-
brauch gemacht hat, wobei die Fassung des Patentanspruchs 1 maßgeblich ist,
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die er durch das Urteil des erkennenden Senats vom 9. Oktober 2002
(X ZR 22/99) erhalten hat.
Eine solche Änderung der Patentlage ist auch dem Regreßprozeß gegen
anwaltliche Berater eines Patentinhabers zu Grunde zu legen, dessen Patent in
einem Nichtigkeitsprozeß vollständig oder teilweise für nichtig erklärt worden ist
(zur Änderung der Patentlage vgl. nur Sen.Urt. v. 14.07.1970 - X ZR 4/65,
GRUR 1971, 78, 79 - Diarähmchen V; Busse/Keukenschrijver, aaO, § 143
PatG Rdn. 309; Benkard/Rogge, PatG u. GebrMG, aaO, § 139 PatG Rdn. 145
jew. m.w.N.). Die Beklagten haften - eine fehlerhafte Beratung des Klägers un-
terstellt - danach nur für solche Schäden aus einer Benutzung des Klagepa-
tents und gegebenenfalls daraus resultierender Minderungen der Lizenzan-
sprüche des Klägers gegen seinen ausschließlichen Lizenznehmer, die darauf
beruhen, daß in dem mit S. geschlossenen Vergleich darauf verzichtet wor-
den ist, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche aus dem Klagepatent
gegenüber S. geltend zu machen und davon auch solche elektronische Dieb-
stahlsicherungen erfaßt worden sind, die vom Gegenstand des Klagepatents in
der Fassung der Patentansprüche Gebrauch machen, die diese durch die teil-
weise Nichtigerklärung des Klagepatents in dem genannten Senatsurteil gefun-
den haben.
b) Die Revision kann sich für ihren gegenteiligen Standpunkt nicht auf
die Rechtsprechung zu den Rechtswirkungen berufen, die die vollständige oder
teilweise Nichtigerklärung eines Patents auf die Ansprüche des Lizenzgebers
gegen den Lizenznehmer auf Zahlung von Lizenzgebühren zeitigt.
Nach dieser Rechtsprechung hat der Lizenznehmer bis zum Widerruf
oder zur Nichtigerklärung des Patents an der durch den Bestand des Patents
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begründeten Vorzugsstellung teil, wenn das Patent bis dahin von den Mitbe-
werbern respektiert wird (Sen.Urt. v. 14.05.2002 - X ZR 144/00, GRUR 2002,
787, 789 - Abstreiferleiste m.w.N.). Die Einräumung dieser Vorzugsstellung auf
Grund des Lizenzvertrages wird, auch wenn sie sich durch die vollständige o-
der teilweise Nichtigerklärung des lizenzierten Schutzrechts rückwirkend als ei-
ne patentrechtlich ungeschützte Stellung im Markt erweist, im Regelfall nicht
beseitigt, solange das Patent in Kraft steht und von den Mitbewerbern respek-
tiert wird. Deshalb bleibt, solange die Parteien nichts anderes vereinbart haben,
die Zahlungspflicht des Lizenznehmers für Verwertungshandlung in der Ver-
gangenheit von der Nichtigerklärung grundsätzlich unberührt; für die Zeit nach
einer teilweisen Nichtigerklärung hat eine Anpassung der vertraglichen Bezie-
hungen an die veränderten Umstände zu erfolgen (Benkard/Ullmann, PatG u.
GebrMG, aaO, § 15 PatG Rdn. 111 f., 116; Benkard/Rogge, aaO, § 22 PatG
Rdn. 64). Daraus läßt sich jedoch nicht herleiten, daß dem Patentinhaber im
Verhältnis zu Dritten durch den Bestand eines zu Unrecht erteilten Patents eine
geschützte Rechtsstellung erwachsen würde.
II. 1. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von S. hergestell-
ten und von Z. vertriebenen Geräte vom Klagepatent in der Fassung nach
Teilnichtigerklärung durch den Senat Gebrauch gemacht haben. Es hat ausge-
führt, dies stehe nicht fest und könne dahinstehen, weil sich nicht feststellen
lasse, ob das dem Berufungsgericht vorgeführte Gerät vor dem 29. Juli 1992,
dem Tag des Abschlusses des Vergleichs, von der S. hergestellt und von der
Z. vertrieben worden sei.
2. Das greift die Revision mit Erfolg an.
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Für die Frage, ob dem Kläger aufgrund des umstrittenen Vergleichs ein
Schaden in Form entgangener Lizenzeinnahmen bis zum Ablauf des Klagepa-
tents entstanden sein kann, kommt es darauf an, ob die von S. hergestellten
und von Z. vertriebenen Geräte vom Gegenstand der Patentansprüche
des Klagepatents in der Fassung der Teilnichtigerklärung durch das Senatsur-
teil vom 9. Oktober 2002 (X ZR 22/99) Gebrauch gemacht haben. Haben die
umstrittenen Geräte von dem Gegenstand des Klagepatents in dieser Fassung
Gebrauch gemacht, liegt eine Benutzung des Klagepatents bis zu dessen Ab-
lauf unabhängig davon vor, ob diese Geräte vor oder nach dem Abschluß des
Vergleichs hergestellt worden sind. Wie die Revision zu Recht rügt, hatte der
Kläger vorgetragen, daß die von S. hergestellten und von Z. vertriebe-
nen Gegenstände vom Gegenstand der Patentansprüche des Klagepatents
auch in der durch das Urteil des Senats beschränkten Fassung Gebrauch ge-
macht haben (Schriftsatz vom 25. Juli 2003, S. 2 f. mit Verweis auf den Schrift-
satz vom 26. Mai 2003, S. 18, jew. mit Beweisantritt). Hierzu hat das Beru-
fungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil kann daher
keinen Bestand haben.
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III. Die erforderlichen Feststellungen werden in dem neuen Berufungs-
verfahren zu treffen sein. In ihm wird auch zu klären sein, ob eine schuldhafte
fehlerhafte Beratung des Klägers durch den Beklagten zu 1 vorgelegen hat, der
Kläger hierdurch zum Abschluß des Vergleichs veranlaßt worden ist und er die-
sen bei zutreffender und vollständiger Beratung nicht abgeschlossen hätte.
Melullis
Keukenschrijver
Mühlens
RiBGH Prof. Dr. Meier-Beck
ist urlaubsbedingt abwesend
und deshalb gehindert zu
unterschreiben
Melullis
Asendorf