Urteil des BGH, Az. 5 StR 103/07

BGH (stgb, stadt, vergütung, untreue, abschluss des vertrages, versicherung, auslegung, vertrag, abschluss, beratervertrag)
5 StR 103/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 29. August 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Au-
gust 2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
als
beisitzende
Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Richterin
als
Vertreter
der
Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt W. ,
als
Verteidiger
für
den
Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt M. ,
Rechtsanwalt Wi.
als
Verteidiger
für
den
Angeklagten R. ,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle,
- 3 -
für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des
Landgerichts Dresden vom 4. September 2006 wird ver-
worfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und
die dem Angeklagten R. insoweit entstandenen
notwendigen Auslagen.
2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das vorge-
nannte Urteil wird mit der Maßgabe verworfen, dass die
tateinheitliche Verurteilung wegen falscher Versicherung
an Eides Statt entfällt. Der Angeklagte S. trägt die
Kosten seines Rechtsmittels.
3. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vor-
genannte Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte R.
verurteilt worden ist, einschließlich der Feststellun-
gen zum Vermögensnachteil der Stadt Dresden und zum
Untreuevorsatz. Die Feststellungen zum äußeren Tather-
gang und zum Vorsatz der Bankrottbeihilfe bleiben auf-
rechterhalten. Insoweit wird die weitergehende Revision
des Angeklagten R. verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision des Angeklagten R. , an eine andere Wirt-
schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
- 4 -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Bestechlichkeit in
zwei Fällen, wegen Bankrotts sowie wegen Bankrotts in Tateinheit mit fal-
scher Versicherung an Eides Statt zu einer – zur Bewährung ausgesetzten –
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Den Angeklagten R.
hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Bankrott schuldig ge-
sprochen und gegen ihn eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Frei-
heitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt. Vom Vorwurf der
Vorteilsannahme hat das Landgericht den Angeklagten R. aus tatsäch-
lichen Gründen freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch wendet sich die
Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten
wird. Die beiden Angeklagten haben ihre Verurteilungen umfassend ange-
fochten. Im Ergebnis hat nur die Revision des Angeklagten R. einen
Teilerfolg.
1
A.
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wer-
tungen:
2
1. Der Angeklagte R. war Oberbürgermeister der Stadt Dres-
den, der Angeklagte S. hat dem Angeklagten R. zugearbeitet. Der
Angeklagte S. , der ein enger Vertrauter des Angeklagten R. aus
Zeiten früherer gemeinsamer kommunalpolitischer Tätigkeit war, geriet spä-
testens im Sommer 2002 in massive finanzielle Schwierigkeiten. In Kenntnis
eines gegen ihn bevorstehenden Insolvenzverfahrens leitete er von seinen
Konten bei der Stadtsparkasse Dresden, der Deutschen Bank und der Ad-
vance Bank insgesamt etwa 45.000 Euro auf andere Konten, um die Gelder
so vor dem Zugriff seiner Gläubiger in Sicherheit zu bringen. Inhaber dieser
Konten waren seine Mutter, die mit ihm persönlich eng verbundene
H sowie er selbst mit einem Konto bei der Deutschen Bank 24.
3
- 5 -
Der Angeklagte S. beantragte im Oktober 2002 beim Amtsgericht Chem-
nitz die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diesem Antrag fügte er die Aus-
fertigung einer vor dem Notar B. in Radebeul abgegebenen eides-
stattlichen Versicherung bei, in der er die vorgenannten Transaktionen ver-
schwieg und lediglich das Konto bei der Deutschen Bank 24 angab. Auch
nachdem das Insolvenzverfahren im Februar 2003 eröffnet war, offenbarte er
gegenüber dem zum Insolvenzverwalter bestellten Rechtsanwalt Mo.
weder das Konto seiner Mutter noch das Konto von H
, obwohl die Guthaben wirtschaftlich allein ihm zur Verfügung standen.
Auf seine Kinder lautende Konten, die ihm ebenfalls allein zuzuordnen wa-
ren, verschwieg er gleichfalls.
4
Zwischen dem Angeklagten S. und dem Angeklagten R. be-
stand ein enges Vertrauensverhältnis. Für den Angeklagten R. , den
– zwischenzeitlich suspendierten – Oberbürgermeister der Stadt Dresden,
war der Angeklagte S. ein wichtiger Mitarbeiter und Berater. Als gesetzli-
cher Vertreter der Stadt Dresden vereinbarte er zunächst mit dem Angeklag-
ten S. einen bis 31. Dezember 2001 laufenden, dann um ein Jahr verlän-
gerten Dienstvertrag, der eine Dienstverpflichtung für 110 Arbeitstage im
Jahr und eine tägliche Vergütung von 460 Euro (900 DM) pro Arbeitstag vor-
sah. In der Folge des Hochwassers im Jahr 2002, das zu erheblichen Flut-
schäden in Dresden geführt hatte, setzte der Angeklagte R. den Ange-
klagten S. im Februar 2003 als „Flutkoordinator“ ein und übertrug ihm die
Leitung des „Büros Hochwasserschadenabwicklung“.
Der Angeklagte R. , der um die finanziellen Probleme des Ange-
klagten S. wusste, schloss am 17. April 2003 mit dem Angeklagten
S. , der unter der Geschäftsbezeichnung „A. C. , vertreten durch
S. “ handelte, einen bis 30. Juni 2005 befristeten Vertrag, der eine
monatliche Vergütung in Höhe von 2.500 Euro brutto vorsah. Nach diesem
Vertrag oblag dem Angeklagten S. die Koordination der Hochwasser-
schadensabwicklung im Auftrag des Oberbürgermeisters. Anfang 2004 gab
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- 6 -
der Angeklagte R. dem Drängen des Angeklagten S. nach und
änderte den Vertrag ab. Vertragspartner wurde nunmehr die „A. C. ,
vertreten durch H. “, wobei allerdings bestimmt wurde,
dass die Leistungen von dem Angeklagten S. als „alleinigem Erfüllungs-
gehilfen“ erbracht werden sollten. Zugleich wurde die monatliche Vergütung
rückwirkend ab Januar 2004 bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages am
30. Juni 2005 auf etwa 9.000 Euro brutto erhöht. Nach den Feststellungen
des Landgerichts diente diese Vertragskonstellation dazu, die Gelder zu er-
heblichen Teilen dem Insolvenzverwalter zu entziehen und dem Angeklagten
S. über H. zukommen zu lassen. Die Vergütung war
nach Annahme des Landgerichts (UA S. 28, 62) im Hinblick auf die vom An-
geklagten S. erbrachten Leistungen objektiv angemessen und nicht
überhöht. Nachdem dem Angeklagten R. im Juli 2004 vom Regie-
rungspräsidium durchgreifende Bedenken gegen die weitere Möglichkeit, die
Vergütung des Angeklagten S. zu 90 % zu subventionieren, wegen deren
Erhöhung eröffnet worden waren, erneuerte der Angeklagte R. gleich-
wohl unter dem 28. Juli 2004 den mit der „A. C. , vertreten durch
H. “ geschlossenen Änderungsvertrag und beendete
zugleich in einem „Überleitungsvertrag“ vorbehaltlos den vorangegangenen
Vertrag vom 17. April 2003.
Der Angeklagte S. hatte sich Anfang Februar 2003, als die Beauf-
tragung der G. , einer 100 %-igen Tochtergesellschaft der Sächsischen
Landesbank, als Generalübernehmerin für den Wiederaufbau wichtiger Ver-
kehrsanlagen ins Auge gefasst wurde, an Verantwortliche der G. gewandt.
Unter Hinweis auf seine Nähe zum Oberbürgermeister brachte der Angeklag-
te S. dabei den Wunsch vor, einen mit mehreren Tausend Euro monatlich
dotierten Beratervertrag zu erhalten. Wie er erkannte, war seinen Verhand-
lungspartnern von der G. dabei klar, dass der Angeklagte S. erhebli-
chen Einfluss auf die Beauftragung hatte. Zum Abschluss eines Beraterver-
trages kam es nicht, weil die Beauftragung der G. aus anderen Gründen
scheiterte. An den später stattfindenden Verhandlungen mit der B. , die
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- 7 -
prinzipiell bereits im Februar 2003 den Zuschlag als externer Projektsteuerer
erhielt, war der Angeklagte S. ebenfalls beteiligt. Als die Verhandlungen
über den Vertrag im Einzelnen ins Stocken gerieten, ging der Angeklagte
S. mehrmals zwischen März und Ende 2003 auf die Verantwortlichen der
B. zu, um sie zum Abschluss eines Beratervertrages mit ihm zu veranlas-
sen. Auch hier wollte der Angeklagte S. seine Stellung innerhalb der
Stadtverwaltung und insbesondere zum Angeklagten R. dazu nutzen,
um für die B. möglichst günstig und reibungslos die Projektsteuerung um-
zusetzen. Letztlich ging jedoch die B. auf das Ansinnen des Angeklagten
S. nicht ein.
2. Das Landgericht hat im Fordern eines Beratervertrages gegenüber
Mitarbeitern der G. und der B. bei dem Angeklagten S. jeweils ein
Vergehen der Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB gesehen. Je-
denfalls aus Sicht der potenziellen Vertragspartner habe er seinen Einfluss
auf die Vergabe oder Ausgestaltung der Aufträge von dem geforderten Vor-
teil abhängig gemacht. Aufgrund seiner Funktion als „Flutkoordinator“ sei der
Angeklagte S. Amtsträger gewesen, auch wenn er nicht unmittelbar wei-
sungsbefugt gegenüber städtischen Bediensteten gewesen sei. Als verlän-
gerter Arm des Oberbürgermeisters habe er öffentliche Aufgaben wahrge-
nommen. Dieses sei ihm auch bewusst geworden. Wenn der Angeklagte
S. sich selbst nicht als Amtsträger gesehen habe, führe dies lediglich zu
einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.
7
Die Verheimlichung der Kontenguthaben gegenüber dem Insolvenz-
verwalter hat das Landgericht als eine einheitliche Bankrotthandlung nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB angesehen, wozu die strafbare Handlung der
falschen Versicherung an Eides Statt in Tateinheit stehe. Da das Amtsgericht
Chemnitz hierfür zuständig gewesen sei, kam es nach Auffassung des Land-
gerichts nicht darauf an, dass der Angeklagte S. eine eidesstattliche Ver-
sicherung unaufgefordert von sich aus abgegeben habe.
8
- 8 -
Der Abschluss des Vertrages mit der Stadt Dresden unter dem Namen
H. erfüllt nach Auffassung des Landgerichts gleichfalls
den Tatbestand einer weiteren selbständigen Bankrotthandlung nach § 283
Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB. Hierzu habe der Angeklagte R. Beihilfe ge-
leistet, da er die desolate finanzielle Situation des Angeklagten S. ge-
kannt habe und ihm die Einkünfte ungeschmälert habe zukommen lassen
wollen. Zugleich liege bei dem Angeklagten R. noch eine (tateinheitli-
che) Untreue vor, weil er gegenüber der Stadt seine Verfügungsbefugnis
missbraucht habe. In der deutlichen Erhöhung der Vergütung liege ein Ver-
stoß gegen das Sparsamkeitsgebot. Der mit H. ge-
schlossene Vertrag sei sittenwidrig; allein der Abschluss dieses Vertrages
begründe deshalb eine Vermögensgefährdung. Die Gefährdung habe sich in
den ausgezahlten Monatsraten abzüglich der Raten aus dem alten Vertrag
realisiert. Dieser tatsächlich entstandene Schaden in Höhe von etwa
75.000 Euro stelle einen Vermögensverlust großen Ausmaßes dar.
9
10
3. Das Landgericht hat den Angeklagten R. vom Vorwurf der
Vorteilsannahme durch das gegenüber der G. bei den Vertragsverhand-
lungen vorgebrachte Begehren des Abschlusses eines Beratervertrages mit
dem Angeklagten S. mangels Nachweises einer bewussten Unrechtsver-
einbarung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
B.
Lediglich die Revision des Angeklagten R. ist begründet. Die
Revisionen des Angeklagten S. und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne
Erfolg.
11
I.
Die Revision des Angeklagten S. führt lediglich zu einer Korrektur
des Schuldspruchs.
12
- 9 -
1. Die Verfahrensrüge, mit der die vom Strafkammervorsitzenden im
Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO angeordnete Einführung einer
früheren Aussage des Zeugen Sch. als Verstoß gegen § 250 StPO bean-
standet wird, hat keinen Erfolg. Die Konstanz der Aussagen des in der
Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Sch. konnte bereits durch des-
sen eigene Angaben zu seiner früheren Aussage, gegebenenfalls nach de-
ren Vorhalt, in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHR StPO § 261
Beweiswürdigung 9; BGH StV 1996, 412). Ergänzend zu seiner Aussage
– nicht sie im Sinne des § 251 StPO ersetzend – durfte dann, auch zur maß-
geblichen Abrundung der Beweiswürdigung zur Aussagekonstanz (UA
S. 46), die Niederschrift über die frühere Aussage verlesen werden (Meyer-
Goßner, StPO 50. Aufl. § 250 Rdn. 12).
13
14
2. Die Verurteilungen wegen Bestechlichkeit halten rechtlicher Über-
prüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten S. zutreffend als
Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB angesehen.
15
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Be-
gründung einer Amtsträgerstellung im Sinne der §§ 331 ff. StGB erforderlich,
dass der Betreffende zum Amtsträger bestellt wurde. Die Bestellung ist von
der bloßen privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheiden. Sie setzt vor-
aus, dass der Betreffende über den Einzelfall hinaus mit der Wahrnehmung
öffentlicher Aufgaben betraut und in die behördliche Organisation eingebun-
den wird (vgl. BGHSt 43, 96, 105; 46, 310, 313). Hieran kann beim Angeklag-
ten S. – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – kein Zweifel be-
stehen.
aa) Mit Beginn der Flutschadensabwicklung war der Angeklagte seit
Ende 2002 befasst, ab Februar 2003 sogar in einer Leitungsfunktion tätig.
Nach den Feststellungen des Landgerichts führte er im Außenverhältnis die
Verhandlungen und leitete das „Büro Hochwasserschadenabwicklung“. Ihm
standen eine Sekretärin und ein Büroraum zur Verfügung. Selbst wenn er
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- 10 -
formal kein Weisungsrecht gegenüber den kommunalen Bediensteten hatte,
übte er jedoch faktisch Leitungsfunktionen gegenüber den Mitarbeitern des
Büros aus. Dessen Aufgabenbereich war auch öffentlich-rechtlich geprägt.
Gegenstand der Tätigkeiten des Büros war der Wiederaufbau kommunaler
Verkehrs- und Infrastrukturanlagen und die Verwaltung von Fördermitteln.
Das Büro hat damit unmittelbar öffentliche Aufgaben (vgl. hierzu BGH
wistra 2007, 302, 304), teilweise sogar hoheitlicher Art wahrgenommen.
bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung war der Angeklagte
S. auch bestellt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. Hierzu bedarf
es keines förmlichen Bestellungsaktes. Entscheidungserheblichkeit kommt
dieser Rechtsfrage ohnehin nur für die Bestechlichkeitshandlung gegenüber
der G. zu. Bei den Handlungen gegenüber der B. bestand die Besonder-
heit, dass der Angeklagte bei seinen späteren Vorstößen, für sich einen Be-
ratervertrag zu erlangen, durch den Angeklagten R. förmlich verpflich-
tet war. Eine solche förmliche Verpflichtung fand bei Abschluss des Berater-
vertrages am 17. April 2003 statt. Nach diesem Zeitpunkt erfolgten weitere
Anläufe des Angeklagten S. , für sich den Abschluss eines Beratervertra-
ges zu erreichen. Jedenfalls für diese Handlungen wäre er dann zumindest
als besonders Verpflichteter im Sinne des § 332 StGB tätig gewesen.
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Das Landgericht hat darüber hinaus ohne Rechtsverstoß für sämtliche
Bestechlichkeitshandlungen und insbesondere für die gegenüber der G. ,
die zwischen Januar und März 2003 stattfanden, eine Amtsträgereigenschaft
angenommen. In diesem Zeitraum bestand kein vertragsloser Zustand. Zwar
war der ursprünglich geschlossene Beratervertrag zum 31. Dezember 2002
ausgelaufen und ein neuer Beratervertrag noch nicht geschlossen worden.
Dies bedeutete jedoch nicht, dass der Angeklagte S. insoweit ohne
Rechtsgrund gearbeitet hätte. Vielmehr ist noch Anfang 2003 der ursprüngli-
che Beratervertrag stillschweigend verlängert worden (§ 625 BGB). Ein ent-
sprechender Rechtsbindungswille war sowohl auf Seiten des Angeklagten
R. als auch des Angeklagten S. vorhanden. Beide Angeklagten
18
- 11 -
wollten, dass S. , der seit Anfang Februar mit der Leitung des Büros be-
auftragt wurde, für die Stadtverwaltung tätig blieb. Dass dies nicht unentgelt-
lich erfolgen sollte, war offensichtlich. Soweit nicht stillschweigend das ur-
sprüngliche Honorar vereinbart war, wäre im Übrigen die ortsübliche Vergü-
tung geschuldet gewesen (§ 612 Abs. 2 BGB).
Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass eine Bestel-
lung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB auch formfrei erfolgen kann.
Das Merkmal der Bestellung setzt seinem Wortsinn nach keinen förmlichen
Akt voraus (BGHSt 43, 96, 102 f. unter Hinweis auf die Entstehungsge-
schichte). Dies ergibt sich schon aus dem Vergleich mit der Begriffsbestim-
mung nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, welche die für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteten betrifft. Bei diesem Personenkreis rechtfertigt der
formale Akt der Verpflichtung die Gleichstellung mit Amtsträgern in strafrecht-
licher Hinsicht. Ein solcher formaler Akt, der im Übrigen regelmäßig die Be-
treffenden zu besonders Verpflichteten machen würde, ist nach § 11 Abs. 1
Nr. 2 lit c. StGB nicht erforderlich. Die Bestellung ergibt sich vielmehr aus der
Art der übertragenen Aufgaben. Sie ist in der Heranziehung zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse Dauer
angelegten Eingliederung verbunden ist (BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2
Amtsträger 4). Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht
durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch
bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung be-
stimmt. Sie beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl. BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4).
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b) Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S. auch den entspre-
chenden Vorsatz eines Amtsträgers rechtsfehlerfrei bejaht. Dies ist unprob-
lematisch, soweit es sich um die Tat gegenüber der B. handelte, weil der
Angeklagte S. spätestens auf Grund der von ihm abverlangten Verpflich-
tungserklärung über den öffentlich-rechtlichen Bezug seines Tätigkeitsfeldes
20
- 12 -
unterrichtet wurde. Fehlt eine solche Verpflichtungserklärung und liegt – wie
hier – kein anderer förmlicher Bestellungsakt vor, sind allerdings an den
Nachweis in subjektiver Hinsicht besondere Anforderungen zu stellen. Dies
hat das Landgericht nicht übersehen. Dabei reicht es nicht aus, dass der
Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen
weiß. Er muss auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als
Amtsträger haben.
Hieran kann aber bei der gegebenen Sachlage kein Zweifel bestehen,
weil der Angeklagte S. ausweislich der Feststellungen seine Einbezie-
hung in die Verwaltungstätigkeit der Stadt Dresden kannte und um seinen
Einfluss wusste. Hiermit warb er sowohl gegenüber der G. als auch ge-
genüber der B. . Insoweit war ihm die gesetzliche Wertung bewusst, die
Grundlage der Strafvorschriften über Amtsträger ist. Dagegen brauchte der
Angeklagte S. seine Tätigkeit nicht juristisch zutreffend einzuordnen. Ein
solcher Subsumtionsirrtum lässt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt
hat – den Vorsatz unberührt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung be-
durfte es hier keiner Ausführungen zu einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17
StGB. Ein die Anwendbarkeit des § 17 StGB begründendes fehlendes Un-
rechtsbewusstsein hat der Angeklagte S. nach den Urteilsfeststellungen
nicht einmal behauptet. Die bloße falsche Einordnung seines Verhaltens be-
inhaltet dies nicht notwendigerweise. Dies gilt hier insbesondere deshalb,
weil das Verhalten des Angeklagten S. , wäre er nicht als Amtsträger an-
zusehen, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit im ge-
schäftlichen Verkehr nach § 299 StGB strafbar wäre. Namentlich unter Be-
rücksichtigung dieses Umstandes brauchte das Landgericht die Möglichkeit
nicht zu erörtern, der Angeklagte habe sein Verhalten als rechtmäßig ange-
sehen und sich deshalb in einem Verbotsirrtum befunden.
21
3. Während die Schuldsprüche wegen Bankrotts – auch zur vertretbar
vorgenommenen Bestimmung des Schuldumfangs – keinen Rechtsfehler
aufweisen, kann die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt
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- 13 -
keinen Bestand haben. Eine Strafbarkeit nach § 156 StGB setzt voraus, dass
die Behörde, vor der diese Versicherung abgegeben wird, hierfür auch zu-
ständig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich
das Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeit nicht nur auf die allgemeine Zu-
ständigkeit der Behörde. Vielmehr muss die eidesstattliche Versicherung
auch über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren,
zu dem sie eingereicht wird, abgegeben werden dürfen und darf rechtlich
nicht wirkungslos sein (BGH StV 1985, 505). Wie der Generalbundesanwalt
zutreffend ausführt, ist im Insolvenzverfahren die eidesstattliche Versiche-
rung vom Schuldner zu Protokoll zu erklären (§ 98 Abs. 1 InsO). Diese Rege-
lung gilt bereits im Eröffnungsverfahren (§ 20 Abs. 1 InsO). Der Schuldner
kann die Erklärung nur in Person und mündlich abgeben. Diese eindeutige
Rechtslage wird noch durch den Verweis in § 98 Abs.1 Satz 2 InsO auf § 478
ZPO unterstrichen, der die Eidesleistung von dem Eidespflichtigen in Person
verlangt. Mithin muss also auch die Versicherung an Eides Statt vom
Schuldner persönlich erfolgen. Eine schriftliche Erklärung genügt diesem
Formerfordernis nicht. Sie ist damit rechtlich wirkungslos. Die vom Landge-
richt aufgeworfene (und bejahte) Frage, ob auch eine unaufgefordert abge-
gebene falsche Versicherung an Eides Statt eine Strafbarkeit nach § 156
StGB begründen kann, stellt sich somit nicht, weil im Rahmen des Verfah-
rens über die Insolvenzeröffnung eine schriftliche Erklärung als Grundlage für
eine Versicherung an Eides Statt nicht genügt.
4. Der Strafausspruch kann dennoch bestehen bleiben.
23
a) Die rechtsfehlerhafte Annahme einer Strafbarkeit nach § 156 StGB
hat sich auf die Strafe nicht ausgewirkt. Dieser Straftatbestand stand in Tat-
einheit zu einer mehraktigen Bankrotthandlung, die zu einer Verheimlichung
von über 45.000 Euro gegenüber dem Insolvenzverwalter geführt hat. Schon
wegen des deutlich höheren Gewichts dieses Delikts und angesichts des
Umstands, dass die, wenngleich nicht gesondert strafbare, Einreichung einer
von einem Notar beurkundeten inhaltlich unrichtigen eidesstattlichen Versi-
24
- 14 -
cherung ein allgemein strafschärfend zu wertendes Fehlverhalten war und
das Landgericht die rechtsfehlerhaft angenommene idealkonkurrierende Tat
wegen der unaufgeforderten Abgabe der Erklärung geringer gewichtet hat
(UA S. 74), schließt der Senat sicher aus, dass die für die Tat verhängte
maßvolle Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten von dem Fehler beeinflusst
war.
b) Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei. Das Land-
gericht durfte die Tatwiederholung und die Gesamttatdauer ebenso straf-
schärfend werten wie den Gesamtumfang der Vergütungen, die an
H. geflossen sind. Diese hätten nämlich – wie oben ausgeführt –
dem Angeklagten S. zugestanden und sind deshalb der Gläubigerge-
meinschaft zunächst umfassend entzogen worden. Die Höhe der Summe
kann mithin als verschuldete Auswirkung der Tat einen für die Strafzumes-
sung bestimmenden Gesichtspunkt bilden.
25
II.
Die Revision des Angeklagten R. führt zur Aufhebung des
Schuldspruchs, allerdings unter weitgehender Aufrechterhaltung den Be-
schwerdeführer auch belastender Feststellungen.
26
1. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Ohne entsprechen-
de Antragstellung von Seiten des Beschwerdeführers war das Landgericht
nicht gedrängt, von diesem behaupteten, nicht realisierten Plänen über die
im Vergleich zur durchgeführten Vertragsänderung andersartig gelagerte Ein-
schaltung einer Anwaltskanzlei nachzugehen, die den Angeklagten S.
anstellen und dann an seiner Stelle von der Stadt Dresden mit der Fluthilfe-
koordinierung betraut werden sollte.
27
2. Der Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266 StGB hält jedoch
sachlich-rechtlich revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.
28
- 15 -
a) Das Landgericht sieht den Pflichtverstoß des Angeklagten R.
darin, dass er die Vergütung für den Angeklagten S. um das Dreifache
erhöht habe, obwohl der Angeklagte S. auch für den ursprünglichen Be-
trag seine Dienstleistung hätte erbringen müssen und auch erbracht hätte.
Damit habe der Angeklagte R. gegen das Sparsamkeitsgebot versto-
ßen. Im Übrigen sei der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB
nichtig. Diese Ausführungen des Landgerichts begegnen durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.
29
aa) Das Landgericht kommt aufgrund einer rechtsfehlerhaften Ausle-
gung zu der Annahme, dass der vom Angeklagten S. geschuldete Leis-
tungsumfang durch die Vergütungserhöhung unberührt geblieben ist. Dem
Tatrichter steht zwar bei der Auslegung von Verträgen ein weitgehender Er-
messensspielraum zu. Deshalb beschränkt sich die revisionsgerichtliche
Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und Denkgesetze,
Erfahrungssätze und allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (BGH NJW 2004,
2248, 2250 m.w.N.).
30
Die Auslegung des Landgerichts lässt drei Gesichtspunkte außer Be-
tracht und begegnet deshalb durchgreifenden Bedenken.
31
Das Landgericht stützt seine Wertung, der Leistungsumfang habe sich
nicht geändert, darauf, dass der Angeklagte S. schon auf der Grundlage
des alten Vertrages einen „Fulltimejob“ ausgeübt habe und fast rund um die
Uhr tätig gewesen sei (UA S. 56). Dieser tatsächlich von dem Angeklagten
S. erbrachte Einsatz belegt nicht zwingend den vertraglich geschuldeten
Leistungsumfang. Das Landgericht hätte sich auch mit der nicht gänzlich fern
liegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, inwieweit der Arbeitsein-
satz des Angeklagten S. unter Umständen überobligatorisch erfolgte. Da
nach den Feststellungen des Landgerichts der Angeklagte weder einen
werkvertraglichen Erfolg schuldete noch sein Tätigkeitsfeld über Stunden
oder einen fest umrissenen Arbeitsanfall messbar war, hätte das Landgericht
32
- 16 -
auch bedenken müssen, was Bezugsmaßstab für die Vergütung war. Da die
dienstvertragliche Vergütung immer in einer Beziehung zum Umfang der Tä-
tigkeit steht, beeinflusst die Vergütungshöhe naturgemäß auch die Bestim-
mung des zu erwartenden Aufwands. Dies gilt hier insbesondere deshalb,
weil der Angeklagte S. seine Tätigkeit als „Flutkoordinator“ nach Weisung
des Oberbürgermeisters zu erbringen hatte. Deshalb ist bei einer nach
§§ 133, 157 BGB vorzunehmenden interessenkonformen Auslegung die
Vergütungshöhe als Maßstab für die Auslegung des geschuldeten Tätig-
keitsumfangs heranzuziehen. Hilfsweise muss analog § 612 Abs. 2 BGB die
Ortsüblichkeit eines entsprechenden synallagmatischen Verhältnisses zwi-
schen Dienstverpflichtung und Vergütungshöhe ermittelt werden.
33
Bedenklich ist zudem die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht
zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte S. habe nicht mit der
Kündigung des Altvertrags gedroht. Abgesehen davon, dass wegen der ge-
ringen Vergütung eine solche Kündigungsdrohung nahe lag und diese von
zwei weiteren Zeugen bestätigt wurde, ist die Nichterwähnung dieses Um-
standes in einem Gespräch des Angeklagten R. mit dem Zeugen
B. allein keine tragfähige Grundlage, um eine solche Kündigungs-
drohung auszuschließen. Dabei hätte zumindest dargelegt werden müssen,
welche Auswirkungen eine solche Information für die in diesem Gespräch
abgehandelte Thematik gehabt hätte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil
das besagte Gespräch fünf Monate nach der erfolgten Erhöhung der Vergü-
tung stattgefunden hat.
Insbesondere hat es das Landgericht unterlassen, sich mit der nahe-
liegenden Variante ausdrücklich auseinanderzusetzen, dass die niedrige Do-
tierung beim ursprünglichen Vertragsabschluss der Erwartung geschuldet
war, der Angeklagte S. werde für seine Gesamttätigkeit bei der Flutkoor-
dinierung ergänzend über einen gut dotierten Beratervertrag des General-
übernehmers entlohnt werden und dass eine – für den Umfang seines Ein-
satzes angemessene – Erhöhung erst dann vereinbart wurde, als sich diese
34
- 17 -
Erwartung im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zerschlagen hat-
te.
bb) Das Landgericht leitet die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266
StGB aus einem Verstoß gegen das kommunalrechtliche Sparsamkeitsgebot
ab. Diese Auffassung ist selbst dann nicht frei von rechtlichen Bedenken,
wenn man unterstellt, dass der Leistungsumfang der Dienstverpflichtung des
Angeklagten S. sich durch den Vertrag mit erhöhter Vergütung nicht ver-
ändert hat. Der Sparsamkeitsgrundsatz (§ 72 Abs. 2 SächsGO), der ein all-
gemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten öffentlichen Be-
reich darstellt (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 BHO), verpflichtet nicht zur
Kostensenkung um jeden Preis. Das Sparsamkeitsgebot ist als rechtliche
Steuerungsnorm dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den
gemeinsamen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahingehend zu bil-
den, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünfti-
gen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (BGH wistra 2005, 178, 180).
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36
Das Sparsamkeitsgebot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit
dem Wirtschaftlichkeitsgebot (Helm in Piduch, BHO 41. Lfg. § 7 Rdn. 1;
v. Köckritz, BHO 36. Lfg. § 7 Rdn. 2.2). Beide bedingen einander, weil letzt-
lich die wirtschaftlichste Lösung auch insgesamt gesehen die sparsamste ist.
Deshalb ist es etwa bei Vergabeentscheidungen nach § 97 GWB anerkannt,
dass nach § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag dann nicht erfolgen kann, wenn
das Angebot unangemessen niedrig ist (vgl. Wagner in Langen/Bunte, Kar-
tellrecht 10. Aufl. § 97 GWB Rdn. 85).
Für die Entscheidung, welche Vergütungshöhe zu bezahlen ist (vgl. für
Wirtschaftsunternehmen BGHSt 50, 331, 336), ist im Bereich der öffentlichen
Verwaltung ein verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und Ermessensspiel-
raum eröffnet. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grund-
satz, wonach Vergütungserhöhungen durch den Sparsamkeitsgrundsatz ge-
hindert sind, wenn der Betreffende auch zu den ursprünglichen Bedingungen
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- 18 -
seine Leistung zu erbringen hat, kennt das deutsche Recht nicht. Auch im
Bereich der öffentlichen Verwaltung überschreitet der zur Entscheidung Be-
rufene seinen Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, soweit ihn keine öf-
fentlich-rechtlichen Vorschriften begrenzen, wenn er eine angemessene Ver-
gütung – unter Umständen auch in Abänderung eines bestehenden Vertra-
ges zugunsten des bislang nicht angemessen entlohnten Beschäftigten –
bezahlt. Dies gilt sogar, wenn der Vertragspartner aufgrund seiner persönli-
chen wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren Bedingungen
kontrahieren würde. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit
bilden nur eine äußere Grenze. Der Entscheidungsträger handelt auch im
Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn nicht
das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots gewählt wurde. Vielmehr
können im Interesse einer effektiven und qualitativ befriedigenden Aufgaben-
erfüllung auch Gesichtspunkte wie Mitarbeiterzufriedenheit, Motivation, Ver-
antwortungsbewusstsein, Fortbildungsbereitschaft oder innerbetriebliche
Harmonie zulässige Gesichtspunkte für die Bemessung der Vergütung bil-
den. Regelmäßig liegt deshalb eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsam-
keitsgebots erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit un-
angemessene Gegenleistung gewährt wird.
cc) Die Annahme des Landgerichts, die getroffene Vergütungserhö-
hung, die auf der Grundlage des mit H. geschlossenen
Vertrages erfolgt ist, sei sittenwidrig, unterliegt ebenso durchgreifenden Be-
denken. Zwar trifft es zu, dass Vertragsgestaltungen, die darauf gerichtet
sind, in der Insolvenz der Gläubigergemeinschaft Vermögenswerte zu ent-
ziehen, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder auch sittenwidrig sein
können. Nach den Urteilsfeststellungen liegt im gegebenen Fall jedoch nahe,
dass die Einschaltung von H. lediglich zum Schein er-
folgen sollte. Wie das Landgericht nämlich unter Würdigung der vorhandenen
Beweismittel zutreffend dargelegt hatte, diente die Einschaltung von
H. allein dazu, die aus der Dienstleistung vereinnahmten Gelder
dem Angeklagten S. unter Umgehung des Insolvenzverwalters unmittel-
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- 19 -
bar zukommen zu lassen. Die dienstvertraglichen Pflichten sollte allein und
ausschließlich der Angeklagte S. erfüllen. Diesem sollte letztlich wirt-
schaftlich auch das Entgelt zukommen. Eine primäre Verpflichtung von
H. war dagegen nicht ernsthaft gewollt; vielmehr sollte sie
lediglich die Adresse für die Vereinnahmung der Gelder liefern. Da eine
dienstvertragliche Pflichtenstellung mit H. nach der Wil-
lensübereinstimmung der Parteien nicht angestrebt war, liegt ein Scheinge-
schäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vor (vgl. BAG NJW 1993, 2767).
Bei einem Scheingeschäft gelten dann nach § 117 Abs. 2 BGB die
Regeln des verdeckten Geschäftes. Dieses war ein Dienstvertrag, wenn nicht
sogar aufgrund des ausgeprägten Umfangs der Eingliederung des Angeklag-
ten S. in die Stadtverwaltung Dresden ein Arbeitsvertrag. Dieser Vertrag
war weder nach § 134 BGB noch nach § 138 BGB nichtig. Solches ergibt
sich schon zwangsläufig aus dem Schutzzweck, der darin besteht, dem In-
solvenzverwalter die erarbeitete Vergütung auch zukommen zu lassen. Ent-
fiele nämlich eine vertragliche Bindung und mithin eine Vergütungspflicht,
liefe dies darauf hinaus, dass die zu schützende Gläubigergemeinschaft
gleichfalls keinen Anspruch hätte.
39
b) In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Untreue, weil
der Angeklagte R. die Auszahlungen als „sachlich richtig“ zeichnete
und so die Auszahlungen an H. veranlasste. Bestand
das eigentliche Leistungsverhältnis zwischen der Stadt Dresden und dem
Angeklagten S. als Person, war der Angeklagte S. als wirklicher Ver-
tragspartner auch Gläubiger der Vergütungsansprüche hieraus. Nach Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens waren die Leistungen dann gegenüber dem
Insolvenzverwalter zu erbringen. Den Auszahlungen an H.
fehlte deshalb der rechtfertigende Grund. Infolge des gegen den An-
geklagten S. eröffneten Insolvenzverfahrens hatten die Zahlungen an
H. keine befreiende Wirkung, weil der Angeklagte R.
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte (§ 82 InsO).
40
- 20 -
Diese unter Missachtung des laufenden Insolvenzverfahrens veran-
lassten Zahlungen an H. waren pflichtwidrig im Sinne
des § 266 StGB. Da sie nicht zu einem Erlöschen der Verbindlichkeiten der
Stadt Dresden aus dem Dienstvertrag mit dem Angeklagten S. führten,
war die Stadt um diesen Betrag geschädigt. Dies begründet einen Nachteil
im Sinne des § 266 StGB.
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Eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB würde jedoch vor-
aussetzen, dass der Angeklagte R. insoweit vorsätzlich gehandelt hat.
Zwar kannte er alle zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse. Dies
reicht jedoch für die Vorsatzfeststellung nicht aus. Sowohl die Pflichtwidrig-
keit als auch der Nachteil sind normative Tatbestandsmerkmale, die der An-
geklagte nach seinem persönlichen Wertungshorizont zutreffend hätte erfas-
sen müssen. Dies kann bei einem juristischen Laien nicht ohne weiteres un-
terstellt werden (BGHSt 48, 108, 117; BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 4,
insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; AÜG § 9 unerlaubte Arbeitneh-
merüberlassung 1).
42
Die subjektive Tatseite bedarf mithin neuer tatrichterlicher Aufklärung.
Dabei reicht es nicht aus, allein auf ein Unrechtsbewusstsein des Angeklag-
ten R. im Blick auf die Verheimlichung der Vergütungen gegenüber
dem Insolvenzverwalter abzustellen. Dies schließt nämlich nicht zwangsläu-
fig mit ein, dass er ebenso gegenüber der Stadt Dresden, zu der er als Ober-
bürgermeister in einem Treueverhältnis stand, eine Vermögensschädigung
billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 157; 48,
331, 346). Er muss erkannt haben, dass die mit H. ge-
schlossene Vereinbarung als eine mit dem Angeklagten S. getroffene
anzusehen ist und dass Zahlungen an sie keine schuldbefreiende Wirkung
haben konnten, zumindest aber damit gerechnet haben, dass die Stadt Dres-
den sich durch die entsprechenden Zahlungen einer Haftung gegenüber
S. s Gläubigern oder dem Konkursverwalter aussetzt. Nur wenn der An-
geklagte R. diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht gezogen hat, kann
43
- 21 -
von einem bedingten Vorsatz ausgegangen werden. Dies ist bislang nicht
– auch nicht etwa durch die Annahme seiner Kenntnis von einer Nichtigkeit
des Vertrages – inzident vom Landgericht mitgeprüft worden und versteht
sich als Ergebnis einer entsprechenden tatgerichtlichen Prüfung nicht ohne
weiteres von selbst.
c) Gleichfalls neuer tatrichterlicher Prüfung bedarf als möglicherweise
weiterer eine Untreue begründender Aspekt der Gesichtspunkt der Subventi-
onierung durch das Regierungspräsidium, das endgültig im Juli 2004, nach-
dem die ersten Auszahlungen der höheren Vergütung an S. bereits er-
folgt waren, für den Fall der Vertragsänderung mit höherer Entlohnung des
Angeklagten S. eine Einstellung von deren 90-prozentiger Subventionie-
rung sicher angekündigt hatte. Das Landgericht würdigt mögliche Auszah-
lungen des Subventionsgebers ersichtlich allein unter dem Gesichtspunkt,
dass solche Zahlungen bei der für die Nachteilsbestimmung vorzunehmen-
den Gesamtsaldierung den anzusetzenden Schaden ganz oder teilweise ent-
fallen lassen könnten. Dies ist rechtlich im Ansatz bedenkenfrei (BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55), wobei es jedoch nicht auf das tatsächliche
Verhalten des Regierungspräsidiums als des Subventionsgebers ankommt,
sondern darauf, ob ein Anspruch auf Subventionierung bestanden hätte.
Hierzu fehlen Feststellungen, zumal die Grundlagen der Subventionierung
nicht näher dargelegt sind. Anknüpfungspunkt für die nunmehr zu treffenden
Feststellungen muss der damals bestehende Rechtszustand sein, ein-
schließlich der die Subventionierung regelnden untergesetzlichen Normen
und Verwaltungsvorschriften, soweit diese rechtmäßig sind.
44
Es liegt allerdings nahe, dass das Verhalten des Angeklagten R.
gegenüber dem Regierungspräsidium als dem Subventionsgeber
pflichtwidrig war, schon weil der Angeklagte R. das Regierungspräsi-
dium nicht vollständig informiert hat. Im Zusammenhang mit der Subventio-
nierung könnte ihm ein Untreuevorwurf jedoch nur gemacht werden, wenn er
vorsätzlich auf die Möglichkeit verzichtet hätte, Subventionszahlungen für
45
- 22 -
den Stadthaushalt zu erlangen. Dies setzt voraus, dass – sofern die Verwei-
gerung der Subventionierung der weiteren Beschäftigung des Angeklagten
S. überhaupt rechtmäßig bzw. nicht nur auf einen rein formalen oder be-
hebbaren Mangel zurückzuführen gewesen sein sollte – eine Möglichkeit be-
standen hätte, die Funktionen, die der Angeklagte S. ausgeübt hat, ande-
ren ebenfalls geeigneten Personen zu übertragen und hierfür Subventionen
zu erlangen. Der Angeklagte R. könnte daher eine Untreue auch be-
gangen haben, indem er – unsubventioniert – den Angeklagten S. für
höheres Entgelt beschäftigte, anstatt eine Lösung gewählt zu haben, die im
Rahmen der Hochwasserschadensabwicklung eine Subventionierung ermög-
licht hätte.
46
d) Die neue tatrichterliche Prüfung kann dabei auch die vorgelagerte
Frage umfassen, ob eine Beschäftigung des Angeklagten S. überhaupt
erforderlich war oder die Hochwasserschadensabwicklung durch den vor-
handenen Personalbestand der Stadtverwaltung hätte abgewickelt werden
können. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte – wobei dem Ange-
klagten R. ein weiter Ermessensspielraum zukam –, wäre zu prüfen,
ob der Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung etwa unter Verletzung
von Beteiligungsvorschriften insbesondere für kommunale Stellen erfolgt ist.
Ergäbe die insoweit vorzunehmende Prüfung eine Pflichtwidrigkeit des
Angeklagten R. , käme eine Strafbarkeit wegen Untreue dennoch nur
dann in Betracht, wenn die Stadt Dresden auch tatsächlich geschädigt wäre.
Insoweit finden die zur Haushaltsuntreue entwickelten Grundsätze (BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54 m.w.N.) Anwendung, weil auch hier eine
Fallgestaltung vorliegt, bei der es um die Schädigung des haushaltsrechtlich
gebundenen Vermögens eines öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts geht.
Deshalb begründet nicht jeder Verstoß eine Untreue. Vielmehr muss tatsäch-
lich ein Vermögensnachteil entstanden sein (vgl. auch BGH wistra 2006, 307,
308).
47
- 23 -
e) Die bislang getroffenen Feststellungen zu den äußeren Umständen
der Vertragsgestaltungen, -abschlüsse und -änderungen, zu begleitenden
Besprechungen sowie zu S. s Leistungen und zu den erfolgten Zahlungen
sind rechtsfehlerfrei und bedürfen keiner Aufhebung. Auf ihrer Grundlage,
gegebenenfalls unter Heranziehung diesen Feststellungen nicht widerspre-
chender ergänzender Feststellungen, insbesondere zur Auslegung der vor-
genannten Verträge, wird die Frage der Pflichtwidrigkeit vom neuen Tatge-
richt zu prüfen sein und werden neue Feststellungen zu einem möglichen
Untreuevorsatz zu treffen sein. Bei einer erneuten Verurteilung des Ange-
klagten R. wegen Untreue bedürfte es je nach der konkreten Fallge-
staltung einer neuen tatrichterlichen Bestimmung des Schuldumfangs als
Grundlage für den Strafausspruch.
48
49
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue lässt auch die
hierzu in Tateinheit stehende Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott ent-
fallen.
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a) Allerdings bestehen an sich gegen die Annahme dieses Straftatbe-
stands keine Bedenken. Die vertragliche Konstruktion über die Beauftragung
der H. , die der Angeklagte R. als Vertreter der
Stadt Dresden mitgetragen hat, erfüllt den Tatbestand der Beihilfe zum Bank-
rott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB, weil sie darauf angelegt war, die
hieraus erhaltenen Vergütungen dem Zugriff des Insolvenzverwalters zu ent-
ziehen. Das hat das Landgericht aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweis-
würdigung festgestellt. Die vom Angeklagten R. insoweit geltend ge-
machten sachlich-rechtlichen Beanstandungen sind unbegründet. Die Ein-
lassung des Angeklagten R. ist in wesentlichen Grundzügen mitgeteilt
worden. Aufgrund der Gesamtumstände hat das Landgericht ohne Rechts-
verstoß bei ihm den Vorsatz bejaht. Die Ausführungen der Revision hierzu
erschöpfen sich in dem revisionsrechtlich unzulässigen Versuch, die eigene
Beweiswürdigung an die Stelle der des Tatrichters zu setzen.
- 24 -
b) Gleichwohl kann der Schuldspruch insgesamt keinen Bestand ha-
ben (§ 353 Abs. 1 StPO). Da das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt
aus zutreffend die im Vertragsschluss liegende Untreue und die hierin auch
zu sehende Beihilfehandlung zum Bankrott als tateinheitliche Begehung ge-
wertet hat, konnte der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott nicht ge-
sondert aufrecht erhalten bleiben. Bei Tateinheit steht nämlich die Einheit-
lichkeit einer Tat der Aufrechterhaltung des vom Rechtsfehler nicht betroffe-
nen Teils entgegen (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn. 7a). Aller-
dings bleiben sämtliche diesen Schuldspruch tragende Feststellungen auf-
rechterhalten. Erfolgt keine Verurteilung wegen der tateinheitlich angeklagten
Untreue, wäre der Angeklagte R. ohne weiteres allein auf der Grund-
lage der bisherigen Feststellungen erneut wegen Beihilfe zum Bankrott zu
bestrafen.
51
III.
52
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen den Freispruch
des Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme richtet, ist un-
begründet.
1. Die Anklage legt dem Angeklagten R. zur Last, dass er vom
Zeugen N. den Abschluss eines Beratervertrages zwischen der
G. und dem Angeklagten S. als Gegenleistung für den Generalüber-
nehmervertrag mit der Stadt Dresden verlangt habe. Hierin sieht die Staats-
anwaltschaft eine Vorteilsannahme des Angeklagten R. .
53
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte R. ge-
genüber dem Zeugen N. geäußert hat, er wünsche, dass der An-
geklagte S. als Koordinator gegenüber der Stadt Dresden eingesetzt
werde, sollte es zum Vertragsschluss zwischen der G. und der Stadt Dres-
den kommen. Hieraus hat das Landgericht zwar geschlossen, dass der Zeu-
ge den Eindruck gewinnen durfte, der Angeklagte R. fordere die Be-
54
- 25 -
schäftigung des Angeklagten S. als Gegenleistung für den Vertragsab-
schluss. Das Landgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen ver-
mocht, dass der Angeklagte R. erkannt hat, sein Wunsch nach einer
Beschäftigung S. s könnte in einem Bedingungszusammenhang mit dem
Abschluss des Generalübernehmervertrags gestanden haben.
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung
stand.
55
a) Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die revisionsgerichtli-
che Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung wider-
sprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesi-
cherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH wistra 2005, 304, 305;
NStZ 2002, 48 m.w.N.).
56
57
b) Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision der Staatsanwalt-
schaft nicht auf.
aa) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stehen die Zwei-
fel des Landgerichts am Vorsatz des Angeklagten im Einklang mit den getrof-
fenen Feststellungen. Dass das Landgericht dabei seine Zweifel an einer
konkreten Tatsache festmacht oder sie gerade aus ihr herleitet, ist aus
Rechtsgründen nicht geboten. Vielmehr ist der Tatrichter gehalten, aus dem
Gesamtzusammenhang der von ihm objektiv festgestellten Tatsachen
Schlüsse auf die Willensrichtung des Angeklagten zu ziehen. Ein solcher
Schluss ist rechtsfehlerfrei, wenn er möglich und jedenfalls vertretbar er-
scheint, also die richterliche Überzeugungsbildung nicht überspannt wird.
Dies ist hier der Fall.
58
bb) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob dieser Erklärung
schon der vom Landgericht beigemessene Erklärungswert zukommt, dass
der vom Angeklagten R. geäußerte Wunsch, dem Angeklagten S.
59
- 26 -
einen Beratervertrag einzuräumen, als Bedingung für die Beauftragung der
G. angesehen werden konnte. Insoweit ist diese Auslegung nicht unmittel-
bar durch Tatsachen belegt. Nach dem Inhalt der in den Urteilsgründen mit-
geteilten Aussage des Zeugen N. hat der Angeklagte seinen
Wunsch so formuliert, dass S. den Beratervertrag erhalten sollte, sofern
es zum Vertragsschluss komme. Der Angeklagte R. hat nach den Ur-
teilsfeststellungen weder vorab einen Beratervertrag für S. verlangt, noch
lässt sich dieser Erklärung ihrem Wortsinn nach ein Bedingungszusammen-
hang entnehmen. Der Zeuge N. hat dies ausweislich der Urteils-
feststellungen auch nicht so verstanden. Wenn schon der Erklärungswert der
Aussage nicht zwingend war, dann gibt dies auf der subjektiven Ebene einen
umso größeren Spielraum für die Auslegung. Je weniger eindeutig sich die
Gesprächssituation konkretisieren lässt, desto größere Zweifel können auch
entstehen, wie der Angeklagte R. seine eigene Erklärung verstanden
wissen wollte.
60
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt die Ausle-
gung des Landgerichts auch nicht etwa ein mit den Sprach- und Denkgeset-
zen unvereinbares Ergebnis dar, das einen revisiblen Rechtsverstoß begrün-
den könnte. Der Generalbundesanwalt will dabei entscheidend darauf abhe-
ben, dass der Angeklagte R. von „sich“ gesprochen habe und damit
nicht die „Stadt Dresden“ gemeint haben könnte. Es entspricht aber der Le-
benswirklichkeit, dass der Vertreter, bei Erklärungen für den Interessenkreis
des Vertretenen auf die für jedermann offensichtliche Hervorhebung seiner
Vertreterstellung verzichtet.
cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Strafkammer bei der Aus-
legung wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen hätte. Das Landge-
richt hat sowohl die Interessenlage des Angeklagten, der S. auch als per-
sönlichen Berater nicht verlieren wollte, als auch die besonderen Schwierig-
keiten, die sich aus der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten S. er-
geben, gesehen und ersichtlich in die Würdigung der subjektiven Tatseite
61
- 27 -
beim Angeklagten R. einbezogen. Namentlich angesichts der eigenen
Verstrickung des Angeklagten S. in gleichem Zusammenhang und des
engen Vertrauensverhältnisses zwischen den beiden Angeklagten erscheint
eine abweichende Beurteilung der Frage, ob hinreichende Tatsachen auch
für eine strafbare korruptive Verstrickung des Angeklagten R. vorla-
gen, nicht fernliegend. Dies reicht indes nicht aus, einen Rechtsfehler für die
noch vertretbare Auffassung des Landgerichts zu begründen.
4. Das Landgericht ist entgegen der Auffassung der Revision der
Staatsanwaltschaft nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangs-
punkt im Hinblick auf die Unrechtsvereinbarung nach § 331 StGB ausgegan-
gen. Es trifft allerdings zu, dass nach der durch das Korruptionsbekämp-
fungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) erfolgten Neufassung des
§ 331 StGB eine Ausdehnung der Strafbarkeit insoweit eingetreten ist, als
kein Zusammenhang mehr zwischen dem Vorteil und einer bestimmten
Dienstausübung vorhanden sein muss. Es reicht aus, wenn der Amtsträger
den Vorteil für irgendeine dienstliche Tätigkeit verlangt. Damit soll einem be-
wussten Handeln von Amtsträgern begegnet werden, mit dem ein böser
Schein möglicher Käuflichkeit erweckt wird (BGHR StGB § 331 Unrechtsver-
einbarung 2).
62
Diese Gesetzeslage hat das Landgericht ersichtlich nicht verkannt.
Abgesehen davon, dass als mögliche Diensthandlung hier allein der Ver-
tragsschluss mit der G. in Betracht kam, hat das Landgericht angenom-
men, der Angeklagte R. habe subjektiv eine solche Verknüpfung im
Sinne einer Unrechtsvereinbarung weder erkannt noch gewollt. Wenn dem
Angeklagten nicht bewusst geworden ist, dass diese Erklärung so verstan-
den werden könnte, dann fehlte ihm zwangsläufig auch das Bewusstsein,
den bösen Schein möglicher Käuflichkeit hervorzurufen. Solches ist aber er-
forderlich, weil auch im Rahmen des Tatbestands des § 331 StGB der Ange-
klagte diesen Zusammenhang erkennen oder mindestens billigend in Kauf
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- 28 -
nehmen muss (BGHSt 49, 275, 296). Dies hat das Landgericht aber gerade
rechtsfehlerfrei verneint.
Basdorf Gerhardt Raum
Schaal Jäger