Urteil des BGH vom 10.08.2009
BGH (sache, zpo, wiedereinsetzung, fristablauf, begründung, fax, frist, grund, absendung, verschulden)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 219/09
vom
3. März 2010
in der Familiensache
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. März 2010 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin
Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer und Dr. Günter
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des
8. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesge-
richts Naumburg vom 10. August 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-
landesgericht zurückverwiesen.
Wert: bis 2.500 €
Gründe:
I.
Der Kläger begehrt die Abänderung einer Urkunde auf Zahlung von Kin-
desunterhalt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage durch ein dem
Beklagten am 6. März 2009 zugestelltes Urteil teilweise stattgegeben. Der Be-
klagte hat hiergegen am 6. April 2009 Berufung eingelegt. Das Oberlandesge-
richt hat die Berufungsbegründungsfrist bis 8. Juni 2009 verlängert. Der Beklag-
te hat die Berufung mit einem am 9. Juni 2009 eingegangenen Schriftsatz be-
gründet (per Fax; Absendung oder Eingang ab 00.00 Uhr oder 00.01 Uhr;
Übersendungsdauer 3 Minuten 20 Sekunden).
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Auf einen telefonischen Hinweis des Oberlandesgerichts vom 9. Juni
2009 hat der Beklagte beantragt, ihm Wiedereinsetzung in die Berufungsbe-
gründungsfrist zu gewähren. Nach einer dem Antrag beigefügten "persönlichen
Erklärung" der Kanzleikraft seiner Verfahrensbevollmächtigten habe die Kanz-
leikraft im Lauf des 8. Juni 2009 wiederholt versucht, die Berufungsbegründung
per Fax an das Oberlandesgericht zu senden, was jedoch gescheitert sei. Sie
habe bei Dienstschluss die Kanzlei verlassen; die ablaufende Frist sei ihr auf-
grund der an diesem Tage herrschenden Hektik schlechthin entfallen. Nach
ihrer - dem Wiedereinsetzungsgesuch ebenfalls beigefügten - "anwaltlichen
Versicherung" hat die Verfahrensbevollmächtigte des Beklagten am 8. Juni
2009 gegen 23.30 Uhr ihre Kanzlei noch einmal betreten, um einen Anruf auf
dem Anrufbeantworter abzuhören. Dabei habe sie durch Zufall gesehen, dass
die Berufungsbegründung noch im Eingangsschacht des Telefaxgerätes gele-
gen habe, ohne dass ein Faxprotokoll über eine Absendung vorfindlich gewe-
sen sei. Sie habe daraufhin selber versucht, die Berufungsbegründung dem
Oberlandesgericht noch vor Fristablauf zu übermitteln. Durch die verlangsamte
Übertragung sei ihr dies dann allerdings nur mit einer Überschreitung der Frist
um eine Sekunde gelungen.
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Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in die Beru-
fungsbegründungsfrist zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Hiergegen
wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbeschwerde.
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II.
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Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
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a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die vom Beklagten vor-
gelegte persönliche Erklärung der Kanzleikraft seiner Verfahrensbevollmächtig-
ten ohne Relevanz. Entscheidend sei hier das eigene Verhalten der Verfah-
rensbevollmächtigten. Da die Übersendung der Berufungsbegründung ausweis-
lich des späteren Fax-Protokolls nur 3 Minuten und 20 Sekunden gedauert ha-
be, hätte die Verfahrensbevollmächtigte, als sie um ca. 23.30 Uhr nochmals
ihre Kanzleiräume aufgesucht habe, in den ihr bis zum Fristablauf verbleiben-
den 30 Minuten den Schriftsatz mit der Berufungsbegründung ohne weiteres
noch rechtzeitig übermitteln können. Der Beklagte habe nicht nachvollziehbar
dargelegt, welche konkreten Übersendungsversuche seine Verfahrensbevoll-
mächtigte, die ersichtlich im Umgang mit dem Faxgerät vertraut gewesen sei,
unternommen habe und aus welchem Grund eine rechtzeitige Übersendung
gescheitert sei.
b) Es ist zweifelhaft, ob die vorstehend wiedergegebenen Umstände für
sich genommen ausreichen, um ein dem Beklagten zuzurechnendes (§ 85
Abs. 2 ZPO) Verschulden seiner Verfahrensbevollmächtigten an der Fristver-
säumung auszuschließen. Das Oberlandesgericht weist im Ergebnis zu Recht
darauf hin, dass die als Grund für die Fristversäumung angeführte "verlangsam-
te Übertragung" allein noch nicht hinreichend nachvollziehbar verdeutliche, wa-
rum der Verfahrensbevollmächtigten in der ihr bis zum Fristablauf verbleiben-
den Zeit eine Übersendung nicht möglich gewesen sei.
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Die Frage kann indes dahinstehen. Zwar müssen innerhalb der Frist des
§ 234 Abs. 1 ZPO mit dem Wiedereinsetzungsgesuch alle Umstände, die für die
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Frage der Fristversäumung und des Verschuldens von Bedeutung sind, voll-
ständig dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Nach der ständigen Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Senats, können allerdings Anga-
ben, die - wie hier der genaue Zeitpunkt des Auffindens der Berufungsbegrün-
dung im Einzugsschacht des Faxgerätes und der Hinweis auf die "verlangsamte
Übertragung" - unklar und ergänzungsbedürftig sind, insbesondere solche, de-
ren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, auch nach Fristablauf noch erläu-
tert und vervollständigt werden (vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 10. Mai 2006
- XII ZB 42/05 - zitiert nach juris, dort Rdn. 10, vom 13. Juni 2007 - XII ZB
232/06 - FamRZ 2007, 1458, 1459, vom 16. August 2000 - XII ZB 136/00 - FuR
2001, 285 und vom 20. Mai 1992 - XII ZB 43/92 - BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Be-
gründung 6). Das ist hier - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - mit
der Gegenvorstellung des Beklagten geschehen. Darin hat der Beklagte nach-
vollziehbar dargelegt, dass seine Verfahrensbevollmächtigte den Schriftsatz mit
der Berufungsbegründung nicht sofort beim Betreten der Kanzleiräume, son-
dern erst während des Abhörens einer Nachricht auf dem Anrufbeantworter,
das aufgrund von Unklarheiten ein wiederholtes Zurückspulen erforderlich ge-
macht und deshalb einige Zeit in Anspruch genommen habe, bemerkt habe. Die
Verfahrensbevollmächtigte habe daraufhin zunächst geprüft, ob ein positives
Faxprotokoll vorliege und sodann - mithin erst kurz vor Mitternacht - versucht,
den Schriftsatz selbst zu übersenden. Angesichts der nunmehr vorgerückten
Zeit sei sie "dermaßen nervös" geworden, dass sie bei ihrem ersten Übersen-
dungsversuch wahrscheinlich die notwendige Freischaltung durch Vorwahl ei-
ner "0" vergessen habe. Sodann habe sie bei mehrmaligem Anwählen festge-
stellt, dass eine Übertragung nicht zeitnah eingeleitet worden sei. Schließlich
habe sie - jedenfalls noch vor Mitternacht - einen weiteren erfolgreichen Über-
sendungsversuch gestartet, der zur - allerdings nicht mehr rechtzeitigen - Über-
sendung des Schriftsatzes an das Oberlandesgericht geführt habe. Bei Zugrun-
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delegung dieses vom Beklagten geschilderten Geschehensablaufs ist nicht er-
sichtlich, dass seiner Verfahrensbevollmächtigten hinsichtlich der Versäumung
der Berufungsbegründungsfrist ein ihm zuzurechnendes Verschulden angela-
stet werden könnte. Die Zurückweisung seines Antrags auf Wiedereinsetzung in
die Berufungsbegründung kann deshalb mit der vom Oberlandesgericht gege-
benen Begründung keinen Bestand haben.
c) Der Senat vermag über die vom Beklagten beantragte Wiedereinset-
zung in die Berufungsbegründungsfrist nicht selbst abschließend zu entschei-
den. Vielmehr ist es Sache des Berufungsgerichts, die weiteren vom Beklagten
zur Begründung seines Wiedereinsetzungsbegehrens vorgetragenen Umstän-
de, wie sie sich namentlich aus der "persönlichen Stellungnahme" der Kanzlei-
angestellten der Verfahrensbevollmächtigten ergeben, einer tatrichterlichen
Würdigung zu unterziehen. Der das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten
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zurückweisende und seine Berufung verwerfende Beschluss war deshalb auf-
zuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das
Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Hahne Wagenitz Vézina
Klinkhammer
Günter
Vorinstanzen:
AG Haldensleben, Entscheidung vom 04.03.2009 - 8 F 95/08 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.08.2009 - 8 UF 57/09 -