Urteil des BGH, Az. III ZR 102/07

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 102/07
Verkündet
am:
8. November 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 138 Abs. 1 Ce; ProstG § 1
Entgeltforderungen für die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von so-
genannten Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des Gesetzes
zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember
2001 (BGBl. I S. 3983) nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit
entgegengehalten werden.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 102/07 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2007 teil-
weise aufgehoben und das Urteil der 11. Kammer für Handelssa-
chen des Landgerichts Heidelberg vom 31. Januar 2006 teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 11. Kam-
mer für Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 18. Ok-
tober 2005 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5.962,98 €
nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basis-
zinssatz seit dem 5. April 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die weitergehende Berufung der Beklagten bleibt zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin zu 5/6 und
die Beklagte zu 1/6 zu tragen. Die Klägerin hat jedoch die Kosten
ihrer Säumnis allein zu tragen.
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Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 6/10
und die Beklagte 4/10 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Klägerin zu 4/10
und die Beklagte zu 6/10 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte befasst sich mit der Vermarktung von Telekommunikations-
mehrwertdiensten. Sie vermittelt unter anderem mit ihrer technischen Ausrüs-
tung Informationsanbietern Telefonate mit deren Kunden.
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Die
Klägerin
unterstützte die Beklagte bei der Vermarktung der Kurzwahl
118… und einer Mehrwertdienstenummer, die mit der Ziffernfolge 0190 begann.
Unter diesen Nummern wurden sogenannte Telefonsexleistungen erbracht. Für
jede Telefonminute sollte die Klägerin von der Beklagten 1,17 € beziehungswei-
se 1,19 € erhalten. Unter der Kurzwahlnummer 118… war die Klägerin auch als
Inhalteanbieter tätig. Als Vergütung hierfür waren 1,22 € pro Telefonminute ver-
einbart. Die Entgelte sollten der Klägerin jedoch nur zustehen, wenn und soweit
die Vergütung über ein drittes Unternehmen von den jeweiligen Kunden ein-
bringlich war.
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Umgekehrt sollten der Beklagten von der Klägerin pro Minute bestimmte
Beträge für die Nutzung der technischen Ausrüstung, sogenannte outbounds
sowie für von der Beklagten vermittelte und nicht von der Klägerin erbrachte
"Beratungsleistungen" gutgebracht gebracht werden.
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Die Klägerin hat ihrer Auffassung nach noch offene Zahlungsansprüche
gegen die Beklagte geltend gemacht, die das Landgericht in Höhe von
15.164,99 € für begründet erachtet hat. Die Berufung der Beklagten hat nur
teilweise Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Ent-
scheidung im Umfang von 10.551,09 € bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-
ter.
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Entscheidungsgründe
I.
Die Revision ist zulässig auch, soweit die Beklagte nicht nur den Grund
des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs angreift, sondern auch des-
sen Höhe. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin die
Revision nicht nur eingeschränkt auf den Anspruchsgrund zugelassen.
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Zwar kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs einge-
schränkt werden, über die in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teil-
oder Zwischenurteil entschieden werden kann (z.B. BGHZ 76, 397, 398 f; BGH,
Urteile vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02 - NJW-RR 2004, 426, 427; vom
8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500; Senatsurteil vom 7. Juli
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1983 - III ZR 119/82 - NJW 1984, 615, insoweit nicht in BGHZ 88, 85 abge-
druckt). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klage-
anspruch die Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der
geltend gemachten Forderung berühren (BGHZ aaO S. 399; BGH, Urteil vom
8. Dezember 1998; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 jeweils aaO) oder nur den An-
spruchsgrund betreffen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81 - NJW
1982, 2380 f), da in solchen Fällen der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein
Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Betragsverfahren zerlegt
werden kann (z.B. BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO). Ob er
tatsächlich ein Grundurteil erlassen hat, ist unerheblich (BGH
aaO).
Allerdings muss sich die Beschränkung der Revisionszulassung klar und
eindeutig aus dem Berufungsurteil ergeben (z.B. BGH, Urteil vom 8. Dezember
1998 aaO und Senatsurteil vom 7. Juli 1983 aaO). Daran fehlt es hier. Der Ent-
scheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält eine uneingeschränkte Zulas-
sung. Zwar kann sich eine Beschränkung auch allein aus den Entscheidungs-
gründen ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - NJW
2004, 3264, 3265 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - NJW 2004,
1324 m.w.N.). Jedoch ist hier den Gründen des Berufungsurteils nicht mit der
gebotenen Eindeutigkeit eine Beschränkung der Revisionszulassung zu ent-
nehmen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "da die Sache im
Hinblick auf die Auswirkungen des ProstG auf andere Verträge, die der Unter-
stützung eventuell sittenwidrigen Handelns dienen sollen, über den Einzelfall
hinausgehende grundsätzliche Bedeutung hat". Diese vergleichsweise knappe
Begründung lässt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht hiermit lediglich sei-
ne im Tenor unbeschränkt ausgesprochene Revisionszulassung (unvollkom-
men) begründet hat oder ob es darüber hinausgehend den Streit der Parteien
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über die Anspruchshöhe von der Nachprüfung in der Revisionsinstanz aus-
schließen wollte.
II.
Die Revision ist teilweise begründet.
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1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt (OLGR Karlsruhe 2007, 322), Ver-
träge über die Bewerbung und Vermittlung von Telefonsexgesprächen seien
nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, so dass der Anspruch der Klägerin
dem Grunde nach bestehe. Von der Summe, die das Landgericht der Klägerin
zuerkannt habe, seien 4.613,90 € in Abzug zu bringen, weil eine bislang nicht
eingerechnete Zahlung der Beklagten in dieser Höhe zweitinstanzlich unstreitig
geworden sei. Im Übrigen aber seien weitere von der Beklagten behauptete
Zahlungen nicht zu berücksichtigen, weil das Landgericht seiner Berechnung
die Salden der Beklagten zugrunde gelegt habe und ihre eigene Abrechnung
schon nicht die von ihr behaupteten höheren Beträge ergebe. Soweit die Be-
klagte Nachberechnungen für sogenannte Fremdberaterkosten geltend mache,
seien diese nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Gleiches gelte für die von
der Beklagten gegengerechneten Gebühren für Maschinennutzung.
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2.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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a) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die
zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB
nichtig sind, obgleich sie die Vermarktung und die Vermittlung sogenannter Te-
lefonsexdienstleistungen zum Gegenstand haben.
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Dies entspricht der in der Literatur herrschenden Meinung (Armbrüster
NJW 2002, 2763, 2764; ders. in MünchKommBGB, 5. Aufl., 2006, § 1 ProstG
Rn. 25; Staudinger/Sack [2003] § 138 Rn. 453 S. 411; wohl auch Bamber-
ger/Roth/Wendtland, BGB, 2. Aufl., 2007, § 138 Rn. 68; Palandt/Heinrichs,
66. Aufl., 2007, § 138 Rn. 52a; a.A: Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 2004, § 138
Rn. 158) und der bereits durch die Senatsentscheidungen vom 4. März 2004
(BGHZ 158, 201) und vom 16. November 2006 (III ZR 58/06 - NJW 2007, 438)
vorgezeichneten Linie. In seinem Versäumnisurteil vom 22. November 2001
(III ZR 5/01 - NJW 2002, 361) hat der Senat noch offen gelassen, ob Verträge
über die Erbringung von sogenanntem Telefonsex im Hinblick auf die mittlerwei-
le gewandelten Anschauungen in der Gesellschaft noch als sittenwidrig anzu-
sehen sind (anders noch: BGH, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW
1998, 2895, 2896). Er hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass jedenfalls
nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens betreffend das Gesetz zur Re-
gelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG - beschlossen am
20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3983, in Kraft getreten am 1. Januar 2002) eine
Neubewertung erforderlich sein werde (aaO, S. 361 f).
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Nachdem dieses Gesetz in Kraft getreten ist, steht Entgeltansprüchen für
die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die Ver-
marktung und Vermittlung dieser Leistungen, nicht mehr der Einwand der Sit-
tenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar regelt § 1 ProstG unmit-
telbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das für die
Vornahme sexueller Handlungen vereinbart wurde. Jedoch ergeben die dem
Gesetz zugrunde liegende Wertung (vgl. Armbrüster, jeweils aaO) und der
Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung (vgl. hierzu Begründung des
Entwurfs des ProstG BT-Drucks. 14/5958 S. 4; ferner OLG Köln MMR 2001, 43,
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44; LG Frankfurt am Main NJW-RR 2002, 994), dass auch Forderungen auf
Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienst-
leistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheitern, mögen diese Geschäfte
auch weiterhin mit einem Makel in ethisch-moralischer Hinsicht behaftet sein.
Kann für die Ausübung der "klassischen" Prostitution eine wirksame Entgeltfor-
derung begründet werden, muss dies für den sogenannten Telefonsex und die
in diesem Zusammenhang zu erbringenden Vermarktungs- und technischen
Dienstleistungen erst recht gelten. Beim sogenannten Telefonsex handelt es
sich mangels unmittelbaren körperlichen Kontakts der Beteiligten um weniger
anstößige Vorgänge als bei der Prostitution im engeren Sinn.
Von der Wirksamkeit der im Zusammenhang mit sogenanntem Telefon-
sex begründeten Entgeltansprüche ist der Senat bereits in seinem Urteil vom
4. März 2004 (aaO S. 205) ausgegangen, ohne dies jedoch näher auszuführen.
Er hat in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf das Gesetz zur Regelung
der Rechtsverhältnisse der Prostituierten klargestellt, dass sich im Ergebnis an
der Berechtigung der Entgeltforderung eines Telefonsexanbieters gegen einen
Telefonanschlussinhaber nichts ändert, obgleich sich der Senat dort von der in
dem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (aaO) vertretenen Auffassung
distanziert hat, nach der die Erbringung der Verbindungsdienstleistung für ein
sogenanntes Telefonsexgespräch lediglich ein wertneutrales Hilfsgeschäft ist
und deshalb der Entgeltforderung des Netzbetreibers nicht die seinerzeit noch
in Betracht gezogene Sittenwidrigkeit des Vertrages mit dem Inhalteanbieter
entgegengesetzt werden konnte. Eine entsprechende Klarstellung enthält auch
das Urteil vom 16. November 2006 (aaO S. 439 Rn. 17), durch das der Senat
seine frühere Rechtsprechung zum Ausschluss von Einwendungen gegenüber
dem Netzbetreiber aus dem Verhältnis zwischen dem Kunden und dem In-
halteanbieter schließlich aufgegeben hat.
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b) Begründet ist die Revision jedoch, soweit die Beklagte rügt, die Vorin-
stanzen hätten - abgesehen von der erst im Berufungsverfahren unstrittig ge-
wordenen Leistung vom 5. Mai 2003 über 4.613,90 € - nicht von Zahlungen an
die Klägerin lediglich in Höhe von 66.588,64 € ausgehen dürfen.
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Die Klägerin hat nach ihren eigenen Ausführungen von der Beklagten
Zahlungen in Höhe von insgesamt 71.176,75 € erhalten. Die Summe der in der
Klageschrift auf Seiten 8 und 9 unter der Nummer 4 aufgeführten Zahlungen
beträgt 59.555,45 €. Soweit die Klägerin den Gesamtbetrag demgegenüber mit
54.996,39 € beziffert hat, handelt es sich um einen Additionsfehler. Zu den
59.555,45 € kommen hinzu die Leistungen vom 12. März 2002 (5.091,81 €),
vom 17. April 2003 (500,44 €) und vom 20. Februar 2005 (6.029,05 €), die die
Klägerin mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2005 (dort S. 3) und vom 27. September
2005 zugestanden hat. Dies ergibt insgesamt 71.176,75 € und entspricht bis auf
90 Cent dem von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 1. März 2005 (dort
S. 7 b-d) vorgetragenen Gesamtbetrag von 71.177,65 €. Die verbleibende ge-
ringfügige Differenz geht zu Lasten der Beklagten, die für den Umfang, in wel-
chem sie die Forderungen der Klägerin erfüllt hat, darlegungs- und beweis-
pflichtig ist. Für den überschießenden Betrag von 90 Cent hat sie keinen Be-
weis erbracht.
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Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht zuerkannte Forderung
um 4.588,11
€ (Differenz zwischen 66.588,64
€ und 71.176,75
€) auf
5.962,98 € zu reduzieren.
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c) Unbegründet ist die Revision hingegen, soweit die Beklagte geltend
macht, das Berufungsgericht habe unzutreffend ihre Berechtigung zu weiteren
Abzügen gemäß der Nachberechnung der Fremdberaterkosten für die "Applika-
tion VF 6" in Höhe der Rechnungen vom 17. März 2003 verneint.
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aa) Jedenfalls die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe
nicht dargelegt, ob die insoweit abgerechneten Fremdgespräche auch allesamt
von den Telefonkunden bezahlt wurden, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-
standen.
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Das Berufungsgericht hat hierbei die Vereinbarung der Parteien in Über-
einstimmung mit der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragenen
Auffassung dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte der Entgeltforderung der
Klägerin Vergütungen für Fremdleistungen und Maschinennutzung - gewisser-
maßen spiegelbildlich - nur dann entgegensetzen könne, wenn und soweit die
hierfür angefallenen Kundenentgelte einbringlich seien. Dies hält sich im Rah-
men des dem Tatrichter bei der Auslegung von Individualabreden zustehenden
Spielraums. Das Revisionsgericht darf die Auslegung individualvertraglicher Er-
klärungen lediglich daraufhin überprüfen, ob sie gesetzliche oder allgemein an-
erkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze nicht beachtet
(z.B.: Senatsurteile vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - WM 2006, 871, 872
und vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777 Rn. 13) oder ob
Verfahrensvorschriften verletzt sind (z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992
- X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Derartige Fehler sind dem Beru-
fungsgericht nicht unterlaufen.
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Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe unter
Verstoß gegen § 286 ZPO ihren Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die für
die Fremdleistungen und die Maschinennutzung entstehenden Kosten fielen in
jedem Fall an. Dieser Umstand bedeutet nicht, dass das wirtschaftliche Risiko
des Forderungsausfalls zwingend die Klägerin treffen muss. Dies gilt hinsicht-
lich der Drittleistungen bei der "Beratung" insbesondere auch deshalb, weil die
Klägerin - nicht bestritten - vorgetragen hat, die Beklagte habe mit den Agentu-
ren, die die Fremdleistungen bereit hielten, ebenfalls die Abrede getroffen, dass
eine Vergütung nur insoweit zu zahlen sei, als die Entgeltforderungen einbring-
lich seien. Ob diese Drittagenturen ihren "Beraterinnen" gleichwohl ein Entgelt
schulden und sie damit das Forderungsausfall- und Amortisationsrisiko trifft, ist
für das Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirt-
schaftlich und rechtlich ohne Bedeutung.
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bb) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht
hätte darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juli
2006 die Vergütung für die Fremdleistungen und das Entgelt für die Maschi-
nennutzung verwechselt habe. Es kann auf sich beruhen, ob das Berufungsge-
richt annehmen musste, es handele sich um einen Irrtum der Beklagten, der zu
einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO Veranlassung gebe. Die Beklagte hät-
te, wie sie mit der Revision geltend macht, hierauf lediglich vorgebracht, die
Klägerin schulde die Vergütung für die Fremdleistungen unabhängig von der
Realisierung der Forderungen gegenüber den Telefonkunden, weil anderweitige
Abreden nicht bestanden hätten und keine "Beraterin" bereit sei, das Forde-
rungsausfallrisiko mitzutragen, was im Übrigen auch mit § 1 Satz 1 ProstG nicht
vereinbar sei. Dies hatte sie jedoch bereits im Wesentlichen vorgetragen. Aus
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diesem Vorbringen folgt jedoch nicht, dass die Klägerin das Forderungsausfall-
risiko im Verhältnis der Parteien tragen sollte (siehe oben aa).
Schlick
Wurm
Herrmann
Wöstmann
Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 31.01.2006 - 11 O 157/04 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.03.2007 - 7 U 62/06 -