Urteil des BGH vom 31.10.2002

Klinik mit Belegärzten Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 60/00

Verkündet am:

31. Oktober 2002

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ

: nein

BGHR : nein

Klinik mit Belegärzten

UWG § 1;

GG Art. 12 Abs. 1; BOÄ Bayern 1998 § 27

Dem Werbeprivileg einer Klinik, in der sowohl stationäre als auch ambulante

Behandlungen erbracht werden, steht es grundsätzlich nicht entgegen, daß die

stationären Leistungen von Belegärzten erbracht werden.

BGH, Urt. v. 31. Oktober 2002 - I ZR 60/00 - OLG Nürnberg

LG Nürnberg-Fürth

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23. November 1999 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die

Berufung der Beklagten gegen die im Urteil des Landgerichts Nürn-

berg-Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. Februar 1999

unter I 1 und I 2 enthaltenen Verbotsaussprüche unter teilweiser

Einschränkung und Neufassung zurückgewiesen hat.

Auf die Berufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil des

Landgerichts Nürnberg-Fürth unter Zurückweisung des Rechtsmit-

tels im übrigen in den Verbotsaussprüchen I 1 und I 2 abgeändert.

Hinsichtlich der Verbotsaussprüche I 1 a und I 1 b sowie I 2 wird die

Klage insgesamt abgewiesen.

Im übrigen Umfang der Aufhebung (Verurteilung der Beklagten ge-

mäß Ziffer I 1 c des landgerichtlichen Unterlassungstenors) wird die

Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Beklagte, die über eine Konzession nach § 30 GewO als Privatkran-

kenhaus verfügt, betreibt unter der Bezeichnung "E. -CLINIC" eine beleg-

ärztliche Privatklinik. Die in der Klinik tätigen Belegärzte führen im Klinikgebäu-

de - räumlich getrennt - eigene Praxen. Sie sind vertraglich zur ambulanten und

stationären Ausübung ihrer Praxis sowie zur kooperativen und konsiliarischen

Zusammenarbeit mit den anderen Ärzten des Hauses verpflichtet.

Die Beklagte versandte an potentielle Patienten eine Werbebroschüre

(Anl. K 1), in der sie auf die Vorzüge ihres Klinikkonzeptes hinwies, sowie

- eingelegt in diese Broschüre - verschiedene Informationsblätter (Anl. K 2 bis

K 13), in denen sie die in ihrer Klinik angewendeten Verfahren und Behandlun-

gen beschrieb. Sie verwandte dabei medizinische Fachausdrücke und Abkür-

zungen.

Die Klägerin, die berufsständische Organisation der Ärzte Bayerns, hält

etliche der in der Werbebroschüre und in den Informationsblättern enthaltenen

Äußerungen wegen Verstoßes gegen §§ 1, 3 UWG sowie §§ 11, 12 HWG für

wettbewerbswidrig.

Gegenstand der revisionsrechtlichen Beurteilung sind die vom Beru-

fungsgericht bestätigten und teilweise neu gefaßten Verbote: es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fach-

kreise

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1. mit folgenden Texten zu werben:

a) Im Unterschied zu einem überwiegend auf stationäre Be-

handlung beschränkten Krankenhaus und zum nur ambu-

lant praktizierenden niedergelassenen Arzt werden an der

E. -CLINIC grundsätzlich Leistungen aus dem ambu-

lanten und dem stationären Bereich angeboten.

Spezialistensuche, Informationsverluste beim Umzug ins

Krankenhaus und danach gehören in diesem vernetzten

System der Vergangenheit an.

b) Ein weiterer Unterschied zum auf die stationäre Behand-

lung konzentrierten Krankenhaus:

In der E. -CLINIC ist die Präventionsmedizin ebenso in-

tegraler Bestandteil des Medizinkonzepts wie die Nachbe-

treuung und die ambulante Rehabilitation.

Eine stationäre Behandlung in der E. -CLINIC dauert

heute im Mittel nur noch 7,6 Tage. Im Durchschnitt aller

deutschen Krankenhäuser ist sie mit 12,9 Tagen (Statisti-

sches Bundesamt) fast doppelt so lang!

2. für die Behandlung von

a) Erkrankungen an Hornhaut, Regenbogenhaut, Linse, Netz-

haut und Sehnerven;

b) Senkungsbeschwerden im gynäkologischen Bereich, Bla-

senleiden, unwillkürlichem Harnverlust und Vorfall der Ge-

bärmutter;

Prozessen innerhalb der Hör- und Gleichgewichtsorgane

sowie ihre organischen und nervlichen Grundlagen, insbe-

sondere auch bei Schwindel- und Gleichgewichtsstörungen

sowie Hörgeräuschen (Tinnitus);

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d) Affektionen der Harnblase, Harnsteinleiden, Blasenentlee-

rungsstörungen und Bettnässen;

zu werben.

Die Revision verfolgt den Antrag der Beklagten weiter, die Klage in vol-

lem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung der Beklagten

mit den im Verbotsausspruch unter 1. wiedergegebenen Texten verstoße gegen

§§ 1, 3 UWG. Die Werbung für die Behandlung der im Verurteilungstenor unter

2. genannten Krankheiten hat das Berufungsgericht für gemäß § 1 UWG i.V. mit

§ 12 Abs. 2 Satz 1 HWG unzulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Klägerin sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Unter-

lassungsansprüche gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt. Die Beklagte han-

dele mit der Herausgabe und Verwendung ihrer Werbematerialien im geschäft-

lichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von §§ 1, 3 UWG.

Die Werbung außerhalb der Fachkreise mit dem im Verbotsausspruch

unter 1 a wiedergegebenen Text verstoße gegen §§ 1, 3 UWG, weil die Be-

klagte die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des

Berufungsgerichts gehörten, durch den beanstandeten Text in die Irre führe.

Der Leser der Werbebroschüre erkenne, daß die Beklagte eine Privatklinik

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betreibe. Er werde deshalb annehmen, daß sie sich durch den angestellten

Vergleich in erster Linie von anderen tatsächlich existierenden Krankenhäusern

abheben und als besonderen Vorzug ihres Konzepts herausstellen wolle, daß in

ihrem Haus grundsätzlich Leistungen sowohl aus dem ambulanten als auch

dem stationären Bereich angeboten würden. Dieser Eindruck sei jedoch unzu-

treffend, weil zumindest die großen Anstaltskrankenhäuser, insbesondere die

Universitätskliniken, in vielen Bereichen Abteilungen unterhielten, in denen die

Patienten untersucht und anschließend ambulant behandelt würden, wenn sich

herausgestellt habe, daß ein stationärer Aufenthalt nicht erforderlich sei. Ein

grundlegender und systematischer Unterschied zu dem Konzept der Beklagten

bestehe in dieser Hinsicht somit nicht. Die durch den Vergleich hervorgerufene

Irreführung sei auch relevant.

Aus den selben Gründen sei der Beklagten auch die Werbung mit dem

im Unterlassungstenor unter 1 b aufgeführten Text zu untersagen, da jedenfalls

- wie gerichtsbekannt sei - in den großen Anstaltskrankenhäusern präventive

Medizin und Nachbetreuung mit ambulanter Rehabilitation als Bestandteil der

gebotenen medizinischen Versorgung durchgeführt würden. Die Werbung mit

dem im Verbotsausspruch 1 c wiedergegebenen Text verstoße gegen § 1

UWG, weil er das für alle Werbevergleiche geltende Sachlichkeitsgebot verlet-

ze.

Die Werbung außerhalb der Fachkreise für die Behandlung der im Un-

terlassungstenor unter 2. aufgeführten Krankheiten sei der Beklagten gemäß

§ 1 UWG i.V. mit § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG und der Anlage A zu dieser Vor-

schrift zu untersagen. Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes seien auf

den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, da nicht lediglich eine bloße Firmen-

oder Imagewerbung vorliege. Das Werbeprivileg gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2

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HWG könne die Beklagte nicht für sich in Anspruch nehmen, weil sie nicht zu

den dort genannten Institutionen gehöre. Allerdings sei das Werbeverbot ge-

mäß § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG nicht auf standesrechtlich zugelassene Arztwer-

bung anwendbar. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 der Berufsordnung für die

Ärzte in Bayern (BOÄ Bayern 1998) verbiete dem Arzt, für seine oder die beruf-

liche Tätigkeit anderer Ärzte zu werben. Nach § 27 Abs. 2 der Berufsordnung

dürfe der Arzt eine ihm verbotene Werbung durch andere nicht veranlassen

oder dulden. Dies gelte auch für die anpreisende Herausstellung von Ärzten in

Ankündigungen von Kliniken oder anderen Unternehmen. Die Beklagte habe in

ihren Werbematerialien mit der Darstellung der angegriffenen Behandlungen

überwiegend für das Angebot der mit ihr zusammenarbeitenden und in ihren

Räumen ambulant behandelnden Belegärzte und nicht für ihr eigenes Klinikan-

gebot geworben. Sie könne sich daher nicht mit Erfolg auf eine Ausnahme von

dem strikten Werbeverbot für Ärzte berufen.

II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen hinsichtlich der

Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffer 1 a und 1 b sowie 2. des Verbotsaus-

spruchs zur Abweisung der Klage und im übrigen (Ziffer 1 c) zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Klägerin ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt (vgl. BGH,

Urt. v. 26.11.1998 - I ZR 179/96, GRUR 1999, 504, 505 = WRP 1999, 501 - Im-

plantatbehandlungen I).

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Werbung

der Beklagten mit den im Verurteilungstenor unter 1 a und 1 b wiedergegebe-

nen Texten nicht gegen §§ 1, 3 UWG. Die Verurteilung der Beklagten gemäß

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Ziffer 1 c stellt sich auf der bisherigen Grundlage ebenfalls nicht als gerechtfer-

tigt dar.

a) Zum Verbotsausspruch 1 a:

aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon

ausgegangen, daß die Zulässigkeit des in der angegriffenen Textpassage ent-

haltenen Vergleichs davon abhängt, ob er sich in den Grenzen der sachlichen

und insbesondere der wahrheitsgemäßen Erörterung hält. Irreführende Anga-

ben über geschäftliche Verhältnisse sind stets unzulässig, gleichgültig, ob sie

im Rahmen eines Systemvergleichs oder - wie § 3 Satz 2 UWG klarstellt - im

Rahmen einer vergleichenden Werbung gemacht werden, weil sie die umwor-

benen Verkehrskreise täuschen und die Mitbewerber wettbewerbswidrig behin-

dern (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, 12. Lieferung 2000, § 1 UWG

Rdn. A 146; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG

Rdn. 389; Köhler in: Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 457).

bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Annahme des

Berufungsgerichts, durch den beanstandeten Text führe die Beklagte die ange-

sprochenen Verkehrskreise in die Irre. Der Beurteilung des Berufungsgerichts

kann nicht beigetreten werden, weil ihr ein fehlerhaftes Verständnis der ange-

griffenen Aussage zugrunde liegt.

(1) Keine Einwände bestehen allerdings gegen die Feststellung des Be-

rufungsgerichts, wer den angegriffenen Text lese, werde annehmen, die Be-

klagte wolle als einen besonderen Vorzug ihres Konzepts herausstellen, daß in

ihrem Haus grundsätzlich Leistungen aus dem ambulanten und dem stationä-

ren Bereich angeboten würden. Auch die weitere Annahme des Berufungsge-

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richts, der angesprochene Verkehr werde den Vergleich mit einem "überwie-

gend auf stationäre Behandlung beschränkten Krankenhaus" auf tatsächlich

existierende Krankenhäuser beziehen, begegnet keinen Bedenken. Auch die

Beklagte hat - anders als das Berufungsgericht meint - nicht behauptet, der an-

gesprochene Verkehr werde den Vergleich als einen solchen mit einem ge-

dachten Krankenhaus auffassen, das sich auf stationäre Behandlungen be-

schränkt.

(2) Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht darin zugestimmt werden,

die Beklagte berühme sich einer Vorrangstellung; diese sei unzutreffend, weil

zumindest die großen Anstaltskrankenhäuser, insbesondere die Universitätskli-

niken, in vielen ihrer Bereiche Abteilungen unterhielten, an die sich Patienten

einschließlich der Privatversicherten, Beihilfeberechtigten und Selbstzahler di-

rekt wenden könnten, in denen sie untersucht sowie anschließend ambulant

behandelt würden, wenn sich herausgestellt habe, daß ein stationärer Aufent-

halt nicht erforderlich sei.

Das Berufungsgericht nimmt dabei an, die Beklagte erwecke mit ihrem

Werbetext den Eindruck, ihr komme deshalb eine Vorrangstellung gegenüber

anderen tatsächlich existierenden Krankenhäusern zu, weil ausschließlich in

ihrer Klinik sowohl ambulante als auch stationäre Behandlungen unter einem

Dach angeboten würden. Die Revision rügt mit Recht, der Wortlaut des Wer-

betextes biete keine Anhaltspunkte dafür, daß die Werbeaussage in dem vom

Berufungsgericht angenommenen Sinne verstanden werden könne. In der

Werbung ist lediglich von "einem überwiegend auf stationäre Behandlung be-

schränkten Krankenhaus" die Rede. Die Verwendung des unbestimmten Arti-

kels "einem" macht deutlich, daß kein Vergleich mit sämtlichen sonstigen Kran-

kenhäusern gezogen werden soll. Ein Vorrang vor allen anderen Krankenhäu-

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sern wird damit nicht behauptet. Die Benutzung des Adjektivs "überwiegend"

läßt Raum für die Annahme, daß in einem anderen Krankenhaus neben der

stationären Behandlung auch eine ambulante Behandlung in Betracht kommt.

Die Beklagte stellt in der Werbung vielmehr lediglich heraus, daß im Unter-

schied zu einem "überwiegend" auf stationäre Behandlung beschränkten Kran-

kenhaus in ihrer Klinik "grundsätzlich" Leistungen aus dem ambulanten und

dem stationären Bereich angeboten würden.

Der Werbetext erweckt demnach - anders als das Berufungsgericht ge-

meint hat - nicht den Eindruck, der besondere Vorzug der Klinik der Beklagten

gegenüber anderen Krankenhäusern bestehe darin, daß ausschließlich in ihrer

Klinik und in keinem anderen Krankenhaus sowohl stationäre als auch ambu-

lante Behandlungen angeboten würden. Deshalb kann aus der Tatsache, daß

auch andere Krankenhäuser nicht nur stationäre, sondern auch ambulante Lei-

stungen anbieten, nicht geschlossen werden, die Beklagte führe die Werbe-

adressaten in die Irre. Es ist vielmehr erfahrungsgemäß naheliegend, die Wer-

beaussage dahin zu verstehen, daß die Integration von ambulanter und statio-

närer Behandlung bei der Beklagten die Grundkonzeption darstellt, während

eine solche Integration bei sonstigen Krankenhäusern eher die Ausnahme bil-

det.

b) Zum Verbotsausspruch 1 b:

aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, die unter 1 b des Verurteilungs-

tenors wiedergegebene Passage, die von den angesprochenen Verkehrskrei-

sen als Vergleich zu tatsächlich existierenden Krankenhäusern vergleichbarer

Größe aufgefaßt werde, sei irreführend, weil jedenfalls auch in den großen An-

staltskrankenhäusern nicht nur zufällig, sondern als Bestandteil der gebotenen

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medizinischen Versorgung präventive Medizin und Nachbetreuung mit ambu-

lanter Rehabilitation durchgeführt würden. Auch das hält der revisionsrechtli-

chen Nachprüfung nicht stand.

bb) Das Berufungsgericht hat wiederum unterstellt, die Werbeaussage

werde von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden, daß in an-

deren Krankenhäusern vergleichbarer Größe präventive Medizin und Nachbe-

treuung mit ambulanter Rehabilitation schlechthin nicht zum Leistungsangebot

gehörten. Dies läßt sich dem Wortlaut der Werbeaussage jedoch nicht entneh-

men. Im Text ist lediglich von dem "auf die stationäre Behandlung konzentrier-

ten Krankenhaus" die Rede. Damit wird jedenfalls nicht die Behauptung aufge-

stellt, alle sonstigen Krankenhäuser konzentrierten sich auf die stationäre Be-

handlung, während die Beklagte als einzige Klinik auch Präventionsmedizin

sowie die Nachbetreuung und ambulante Rehabilitation anbiete. Die angegriffe-

ne Werbung ist vielmehr so zu verstehen, daß das auch die Vorsorge und

Nachsorge umfassende Gesamtangebot in der Klinik der Beklagten zum prinzi-

piellen Konzept gehört, während ein entsprechendes Angebot in den sonstigen

Krankenhäusern nicht zum regelmäßigen Leistungsumfang zählt.

c) Zum Verbotsausspruch 1 c:

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Text erzeuge als Sy-

stemvergleich - auch wenn die wiedergegebenen statistischen Zahlen jeweils

unstreitig seien - einen falschen Gesamteindruck und verstoße damit gegen

§§ 1, 3 UWG. In der Klinik der Beklagten würden Transplantationspatienten, die

einer besonders intensiven und längeren Betreuung bedürften, nicht behandelt.

Die Beklagte nehme ausschließlich Privatpatienten und sonstige Selbstzahler

auf. Es spreche deshalb alles dafür, daß sie in einem deutlich geringeren Maße

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als Anstaltskrankenhäuser chronisch Kranke, die aus finanziellen Gründen nicht

in anderen Institutionen gepflegt werden könnten, behandele. Es sei deshalb

wahrscheinlich, daß der Vergleich zu der durchschnittlichen Verweildauer in

allen Krankenhäusern ebensowenig aussagekräftig für die Leistungsfähigkeit

der Beklagten sei, wie ein statistischer Vergleich zu den Krankenhäusern der

Stufen I und II, der, wie die Beklagte selbst einräume, zu ihren Lasten ausge-

hen müsse. Diese Unsicherheit führe zur Unzulässigkeit des Vergleichs. Denn

im Rahmen dieses Rechtsstreits könne nicht festgestellt werden, ob und inwie-

fern der Vergleich der Verweildauer in der Klinik der Beklagten im Vergleich zur

durchschnittlichen Verweildauer in allen deutschen Krankenhäusern überhaupt

etwas über deren überlegene Leistungsfähigkeit aussage. Insoweit bestehe

keine Vergleichbarkeit.

bb) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist die ver-

gleichende Gegenüberstellung an sich wahrer Tatsachen im Rahmen eines Sy-

stemvergleichs unzulässig, wenn sie beim angesprochenen Verkehr einen un-

richtigen oder irreführenden Gesamteindruck erweckt (vgl. BGH, Urt. v.

27.2.1986 - I ZR 7/84, GRUR 1986, 548, 549 = WRP 1986, 654 - Dachstein-

werbung; Urt. v. 3.2.1988 - I ZR 183/85, GRUR 1988, 764, 767 = WRP 1988,

525 - Krankenkassen-Fragebogen). Dies kann insbesondere dann der Fall sein,

wenn die miteinander verglichenen Tatsachen entgegen den Erwartungen des

Verkehrs nicht miteinander vergleichbar sind, weil die Tatsachengrundlagen in

für den Vergleich wesentlichen Punkten voneinander abweichen.

cc) Es ist demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden, daß das Beru-

fungsgericht seine Annahme, die erforderliche Vergleichbarkeit könne im Rah-

men des vorliegenden Rechtsstreits nicht festgestellt werden bzw. der Vergleich

der durchschnittlichen Verweildauer in der Klinik der Beklagten mit der durch-

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schnittlichen Verweildauer in allen Krankenhäusern sei für die Leistungsfähig-

keit der Beklagten wahrscheinlich nicht aussagekräftig, maßgeblich darauf ge-

stützt hat, daß die Klinik der Beklagten in einem deutlich geringeren Maße als

Anstaltskrankenhäuser chronisch Kranke betreuen müsse, und daß in der Klinik

der Beklagten keine Transplantationspatienten behandelt würden. Die Revision

rügt aber mit Recht, daß das Berufungsgericht in verfahrenswidriger Weise un-

ter Beweis gestellten Sachvortrag der insoweit beweisbelasteten (vgl. Groß-

komm.UWG/Brandner/Bergmann aaO § 1 Rdn. A 147) Beklagten übergangen

hat.

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis ge-

stellt, ihre Klinik entspreche einem Krankenhaus der III. bzw. IV. Versorgungs-

stufe gemäß Art. 4 Abs. 5 und 6 BayKHG. Sie behandele aufgrund ihres umfas-

senden Leistungsangebots gerade im neuro-chirurgischen, allgemein-

chirurgischen und unfall-chirurgischen Bereich und auf dem Fachgebiet der in-

neren Medizin ständig schwerstkranke und chronischkranke Patienten. Jeder

statistische Vergleich mit der Summe aller sonstigen Krankenhäuser, die in ih-

rer überwiegenden Anzahl den Versorgungsstufen I und II zuzuordnen seien,

benachteilige die Beklagte statistisch, da sie im Verhältnis zu den Vergleichs-

krankenhäusern eine überproportionale Anzahl von Schwerst- und Chronisch-

kranken stationär versorge. Dem Hinweis der Klägerin auf Transplantationspa-

tienten ist die Beklagte damit entgegengetreten, daß sich die gesetzlich nur an

Universitätskliniken mögliche Transplantationsmedizin statistisch wegen der

geringen Anzahl der Fälle nur mit Zehntel Bruchteilen eines Prozents auswirke.

Es kann danach nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsge-

richt die Vergleichbarkeit der durchschnittlichen Verweildauer in der Klinik der

Beklagten und in anderen Krankenhäusern anders beurteilt hätte, wenn es den

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von ihm nicht geprüften und deshalb in der Revisionsinstanz als richtig zu un-

terstellenden Sachvortrag der Beklagten berücksichtigt hätte.

3. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Verurteilung der

Beklagten, es zu unterlassen, für die Behandlung der im Tenor unter 2 a bis 2 d

genannten Krankheiten zu werben.

a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG ist es verboten, außerhalb der Fach-

kreise für Verfahren oder Behandlungen zu werben, die sich auf die Erkennung,

Beseitigung oder Linderung der in der Anlage zum Heilmittelwerbegesetz auf-

geführten Krankheiten oder Leiden beziehen. Das Berufungsgericht hat ange-

nommen, die im Unterlassungstenor zu 2. genannten Krankheiten, für deren

Behandlung die Beklagte in ihrer Werbebroschüre und den Informationsblättern

werbe, würden von § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG i.V. mit der Anlage A umfaßt. Dies

wird von der Revision hingenommen und läßt auch keinen Rechtsfehler erken-

nen. Die unter Ziffer 2 a und 2 c aufgeführten Krankheiten zählen zu den orga-

nischen Krankheiten der Augen und Ohren (Anlage A Nr. 5 b), die unter Zif-

fer 2 b und 2 d genannten Krankheiten gehören zu den organischen Krankhei-

ten der Harn- und Geschlechtsorgane (Anlage A Nr. 5 e).

b) Das Berufungsgericht ist des weiteren zu Recht davon ausgegangen,

daß das Heilmittelwerbegesetz auf die streitgegenständliche Werbung zur An-

wendung komme, weil keine bloße Firmen- oder Imagewerbung vorliege, son-

dern konkrete Verfahren und Behandlungen beschrieben und beworben wür-

den.

Nicht jede Werbung für Verfahren und Behandlungen i.S. von § 1 Abs. 1

Nr. 2 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbe-

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zogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene

Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht hingegen die allgemeine Fir-

menwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf

bestimmte Verfahren und Behandlungen für Ansehen und Leistungsfähigkeit

des Unternehmens allgemein wirbt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90,

GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot; Urt. v. 15.12.1994

- I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung;

Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 18). Die Beantwortung der

für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob

die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach

maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die

Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zu-

mindest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund steht.

Da die Beklagte in den mit ihrer Werbebroschüre versandten Informati-

onsblättern die verschiedenen in ihrer Klinik angewendeten Verfahren und Be-

handlungen in den Vordergrund stellt, beinhalten diese Werbematerialien mithin

eine vom Heilmittelwerbegesetz erfaßte Absatzwerbung.

c) Dem Berufungsgericht kann aber nicht darin beigetreten werden, daß

der Beklagten als Betreiberin einer belegärztlichen Privatklinik die Werbung in

dem genannten Umfang verboten ist.

aa) Im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des

Art. 12 Abs. 1 GG ist es Ärzten, die Kliniken und Sanatorien betreiben, nicht

verwehrt, unter Herausstellung der Arztnamen und Arztbezeichnung sowie un-

ter Angabe der Indikationsgebiete und Behandlungsmethoden zu werben (vgl.

BVerfGE 71, 183, 198 ff. - Sanatoriumswerbung). Dies gilt nicht nur für Kliniken,

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die stationäre Behandlungen durchführen oder angestellte Ärzte beschäftigen,

sondern auch für Kliniken, die ambulante Eingriffe vornehmen oder in denen

Belegärzte arbeiten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 - 1 BvR 547/99, NJW

2000, 2734, 2735 - Implantatbehandlungen). Diese Besserstellung der ärztli-

chen Betreiber von Kliniken und Sanatorien gegenüber den niedergelassenen

Ärzten mit ambulanter Praxis wird durch die erheblichen betriebswirtschaftli-

chen Unterschiede zwischen stationärer und ambulanter Behandlung gerecht-

fertigt. Kliniken und Sanatorien bieten neben der ärztlichen Behandlung auch

gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung an, arbeiten meist

mit größerem personellem und sachlichem Aufwand und sind zur Sicherung

ihrer Existenz darauf angewiesen, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu

machen (BVerfGE 71, 183, 199 f. - Sanatoriumswerbung).

bb) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte könne sich nicht auf

das Werbeprivileg berufen, weil sie ärztliche Leistungen herausstelle, die aus

der Sicht der Interessenten weit überwiegend in einer ambulanten Arztpraxis

erbracht würden. Anders als in der Entscheidung "GmbH-Werbung für ambu-

lante ärztliche Leistungen" (BGH, Urt. v. 14.4.1994 - I ZR 12/92, GRUR 1996,

905 = WRP 1994, 859) kann jedoch - wie die Revision zu Recht rügt - im vorlie-

genden Fall nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte in den mit der

Werbebroschüre versandten Informationsblättern ausschließlich oder auch nur

im wesentlichen für eine ambulante Behandlung der vom Berufungsgericht im

Verbotsausspruch unter 2. genannten Krankheiten durch die niedergelassenen

bei ihr tätigen Ärzte wirbt. Vielmehr wird nicht nur in einem untergeordneten

Umfang für eine stationäre Behandlung in ihrer Belegklinik geworben. Das er-

gibt sich zum einen daraus, daß das Konzept der Beklagten gerade darin be-

steht, ambulante und stationäre Leistungen unter einem Dach vorzuhalten, um

dann im Einzelfall - je nach medizinischer Notwendigkeit - entweder eine am-

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bulante oder eine stationäre Behandlung anbieten zu können. Zum anderen

kann - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist - nicht ausgeschlossen

werden, daß die betreffenden Krankheiten im Einzelfall eine stationäre Be-

handlung erfordern.

Dem Werbeprivileg der Beklagten als Klinik steht es nicht entgegen, daß

die stationären Leistungen von Belegärzten erbracht werden, deren Tätigkeit

standesrechtlich dem Berufsbild des niedergelassenen Arztes zuzurechnen wä-

re. Denn die Beklagte wirbt nicht allein für die ärztliche Tätigkeit der Belegärzte,

sondern gerade auch für die Leistungen ihres Belegkrankenhauses. Ein Verbot

nach § 27 BOÄ Bayern 1998 schränkte die Beklagte, die zur Erfüllung ihrer

Aufgaben Belegärzte benötigt, in ihrer Selbstdarstellung im Verhältnis zu Mit-

bewerbern empfindlich ein, ohne daß Gründe ersichtlich wären, die eine derar-

tige Einschränkung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG NJW 2000, 2734, 2735

- Implantatbehandlungen).

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III. Danach war auf die Revision die Klage abzuweisen, soweit die Be-

klagte gemäß den Ziffern 1 a und 1 b sowie 2. des Verbotsausspruchs verurteilt

worden ist. Im übrigen Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen.

Ullmann

Starck

Pokrant

Büscher

Schaffert