Urteil des BGH, Az. XII ZB 31/01

BGH (beschwerde, gericht erster instanz, freiwillige gerichtsbarkeit, protokoll, gerichtsbarkeit, kind, haft, freiheit, anstalt, bezirk)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 31/01
vom
19. September 2001
in der Adoptionssache
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2001 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Hahne, Sprick,
Fuchs und Dr. Ahlt
beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 1
gegen den Beschluß der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lands-
hut vom 3. Mai 2000 wird als unzulässig verworfen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Der weitere Betei-
ligte zu 1 trägt die im Verfahren der weiteren Beschwerde ent-
standenen außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten.
Beschwerdewert: 5.000 DM (§ 131 Abs. 2 KostO i.V.m. § 30
Abs. 3 Satz 2 KostO).
Gründe:
I.
Michael B. ist das leibliche Kind des weiteren Beteiligten zu 1. Am
28. Februar 1997 tötete der weitere Beteiligte zu 1 seine Ehefrau, die Mutter
des damals ein Jahr alten Kindes. Deswegen wurde er zu einer elfjährigen
Freiheitsstrafe verurteilt, die er derzeit in der Justizvollzugsanstalt S.
verbüßt. Das Kind lebt seither bei der Schwester seiner Mutter (weitere Betei-
ligte zu 2) und deren Ehemann (weiterer Beteiligter zu 3). Diesen wurde die
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Personensorge für das Kind übertragen. Sie wollen das Kind adoptieren und
haben daher zu notarieller Urkunde vom 29. September 1998 beantragt, die
Annahme als ihr gemeinschaftliches Kind auszusprechen. Der weitere Betei-
ligte zu 1 erklärte sich hiermit nicht einverstanden. Daraufhin hat das Amtsge-
richt - Vormundschaftsgericht - Landshut auf Antrag des Kindes, vertreten
durch die weiteren Beteiligten zu 2 und zu 3, mit Beschluß vom 29. Januar
1999 die Einwilligung des weiteren Beteiligten zu 1 in die Adoption ersetzt.
Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 hat das Landge-
richt Landshut mit Beschluß vom 3. Mai 2000 als unbegründet zurückgewiesen.
Gegen diesen - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen - Beschluß hat der
weitere Beteiligte zu 1 am 31. Mai 2000 zur Niederschrift des Rechtspflegers
des Amtsgerichts Straubing sofortige weitere Beschwerde eingelegt.
Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte unter Aufgabe seiner
bisherigen Rechtsprechung die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwer-
de bejahen. Es ist der Ansicht, die Beschwerde sei formgerecht im Sinne des
§ 29 Abs. 1 Satz 1 FGG eingelegt. Es sieht sich mit Rücksicht auf die Be-
schlüsse des Bundesgerichtshofs vom 10. März 1965 - IV ZB 59/65 -
FamRZ 1965, 319 und vom 21. Januar 1970 - IV ZB 56/69 - NJW 1970, 804
gehindert, eine sachliche Entscheidung zu treffen. Dort wird ausgesprochen,
daß die weitere Beschwerde auch von dem in Haft befindlichen Beschwerde-
führer nur bei dem Gericht erster Instanz, bei dem Landgericht und bei dem
Gericht der weiteren Beschwerde, nicht aber bei dem Amtsgericht des Haftor-
tes wirksam eingelegt werden kann. Nur wenn sich die weitere Beschwerde
gerade gegen die eigene Unterbringung oder sonstige freiheitsentziehende
Maßnahme richtet, kann sie danach auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des
für den Anstaltsort zuständigen Amtsgerichts erklärt werden.
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Das vorlegende Gericht möchte nunmehr § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG dahin
auslegen, daß ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu Protokoll des
Amtsgerichts des Haftorts weitere Beschwerde einlegen kann, somit auch,
wenn er sich mit diesem Rechtsmittel nicht gegen die Freiheitsentziehung zur
Wehr setzen will. Es hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bun-
desgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende Bayerische Oberste Landesge-
richt beabsichtigt, sachlich über die sofortige weitere Beschwerde zu entschei-
den. Das kann es nur, wenn es von den obengenannten Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs abweicht. Würde es diese Rechtsprechung seiner Ent-
scheidung zugrunde legen, so wäre die sofortige weitere Beschwerde nicht
formgerecht eingelegt und damit unzulässig; eine Sachentscheidung könnte
nicht erfolgen.
Das vorlegende Gericht hält unter Berücksichtigung der zwischenzeitli-
chen Rechtsentwicklung die beabsichtigte einschränkende Auslegung des § 29
Abs. 1 Satz 1 FGG generell für geboten. Diese Regelung bringe für den Inhaf-
tierten eine wesentliche Erschwerung des Zugangs zur Rechtsbeschwerdein-
stanz mit sich. Nach §§ 35, 36 StVollzG bestehe zwar grundsätzlich die Mög-
lichkeit, dem Gefangenen Urlaub oder Ausgang zu gewähren oder ihn ausfüh-
ren zu lassen, wenn er bei einem nicht für den Haftort zuständigen Amts- oder
Landgericht die weitere Beschwerde zu Protokoll des Urkundsbeamten der Ge-
schäftsstelle einlegen wolle. Abgesehen davon, daß der Gefangene hierauf
keinen Anspruch habe, die Entscheidung über seinen Antrag vielmehr in das
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Ermessen des Anstaltsleiters gestellt sei, liege schon in diesem Verfahren eine
wesentliche Erschwerung des Zugangs zum Rechtsbeschwerdegericht. Die
Möglichkeit, einen Dritten mit der Einlegung des Rechtsmittels zu beauftragen,
setze andererseits voraus, daß der Inhaftierte eine Person seines Vertrauens
finde, die auch zum entsprechenden Tätigwerden bereit sei. Auf sie könne der
Gefangene daher ebensowenig verwiesen werden wie auf die Möglichkeit der
Einlegung der weiteren Beschwerde durch einen von einem Rechtsanwalt un-
terschriebenen Schriftsatz. Das Gesetz gebe dem Beschwerdeführer ein Wahl-
recht zwischen den beiden Formen der Einlegung. Schon die Verkürzung die-
ses Wahlrechts stelle eine wesentliche Beschränkung des Zugangs zur
Rechtsbeschwerdeinstanz dar. Praktisch stehe dem Inhaftierten das Rechts-
mittel der weiteren Beschwerde nicht in gleicher Weise offen wie einem auf
freiem Fuß befindlichen Beschwerdeführer. Die darin liegende Schlechterstel-
lung des Inhaftierten sei nach Auffassung des vorlegenden Senats mit den
Zwecken, denen die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG diene, nicht zu
rechtfertigen. Jedenfalls wögen diese nicht die für einen Inhaftierten damit ver-
bundene wesentliche Erschwerung des Zugangs zum Rechtsbeschwerdege-
richt auf. Entsprechende Überlegungen fänden in den gesetzlichen Regelun-
gen der § 7 Abs. 4 FEVG, § 69 g Abs. 3, § 70 m Abs. 3 FGG, § 129 a Abs. 1
ZPO und § 299 StPO - in unterschiedlichem Umfang - Ausdruck.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfe der
Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in
unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert
werden. Diesen Grundsatz habe das Bundesverfassungsgericht zunächst auf
die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gestützt (BVerfGE 10, 264,
267 f.; 40, 272, 274 f.; 41, 23, 26). Er sei aber zugleich nach dem Rechts-
staatsprinzip ein allgemeiner Grundsatz jedes rechtsstaatlichen Gerichtsverfah-
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rens (BVerfGE 50, 1, 3; 52, 203, 207; 74, 228, 234; 80, 103, 107; 85, 337, 345).
Demnach gelte er für die gesamte ordentliche, also auch für die freiwillige Ge-
richtsbarkeit.
Unter Beachtung dieser - im wesentlichen nach 1965 entwickelten -
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts möchte das vorlegende Ge-
richt § 29 Abs. 1 FGG im obengenannten Umfang einschränkend auslegen, um
den Zugang zur Rechtsbeschwerdeinstanz nicht unverhältnismäßig zu er-
schweren. Auch durch die rechtliche Entwicklung könne eine bislang eindeuti-
ge und vollständige Regelung lückenhaft und ergänzungsbedürftig werden
(BVerfGE 82, 6, 12).
III.
Da die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG erfüllt
sind, hat der beschließende Senat gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle des vorle-
genden Gerichts über die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden.
1. Die sofortige weitere Beschwerde ist gemäß § 1748 Abs. 1 BGB i.V.m.
§ 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG statthaft. Der weitere Beteiligte
zu 1 ist auch beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 FGG).
2. Das Rechtsmittel ist jedoch unzulässig, weil es nicht formgerecht ein-
gelegt worden ist. Insoweit hält der Senat an der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs aus den im wesentlichen fortgeltenden Gründen des
Beschlusses vom 10. März 1965 (aaO) fest. Sie entspricht - soweit ersichtlich -
auch der einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl. etwa Keidel/Kahl, FGG,
14. Aufl., § 29 Rdn. 11 und 28; Bumiller in: Bumiller/Winkler, FGG, 7. Aufl. § 11
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Rdn. 9; § 29 Rdn. 3; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 21 FGG Rdn. 3).
Die vom Bayerischen Obersten Landesgericht beabsichtigte Auslegung des
§ 29 Abs. 1 FGG entgegen dessen eindeutigen Wortlaut ist nach wie vor nicht
möglich.
a) Die seit den obengenannten Beschlüssen des Bundesgerichtshofs
vom 10. März 1965 und 21. Januar 1970 getroffenen gesetzlichen Regelungen
im Rechtsmittelrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bringen zum Ausdruck,
daß der Gesetzgeber die Regelung des § 29 FGG belassen wollte, soweit er in
der Folgezeit nicht ausdrücklich hiervon abweichende Bestimmungen ge-
schaffen hat.
aa) Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge
vom 18. Juli 1979 (BGBl. I 1061), das am 1. Januar 1980 in Kraft getreten ist,
war unter anderem § 64 h FGG neu eingefügt worden. Nach Absatz 2 dieser
Bestimmung konnte der Mündel, der sich in Verwahrung einer Anstalt befindet,
die gegen seine Unterbringung gerichtete weitere Beschwerde - in Abweichung
von § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG - auch bei dem Amtsgericht einlegen, in dessen
Bezirk die Anstalt liegt. Damit wollte der Gesetzgeber insoweit das Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die bisherige Rechtsprechung (BGH, Be-
schluß vom 21. Januar 1970 aaO) und die übereinstimmende Auffassung in der
Literatur zu § 29 FGG auch dem Gesetzeswortlaut nach anpassen (BT-Drucks.
7/2060 S. 47).
Später, mit Betreuungsgesetz vom 12. September 1990 (BGBl. I 2002),
das am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist, wurde unter anderem § 64 h Abs. 2
FGG durch die entsprechende Regelung des § 70 m Abs. 3 FGG ersetzt.
Gleichzeitig wurde unter anderem § 69 g FGG eingefügt. Dem untergebrachten
Betroffenen wird in Absatz 3 dieser Vorschrift die Möglichkeit eröffnet, die wei-
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tere Beschwerde auch bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk er untergebracht
ist, einzulegen. Damit wird dem untergebrachten Betroffenen als weitere Aus-
nahme zu § 29 Abs. 1 FGG ermöglicht, die weitere Beschwerde auch dann zu
Protokoll der Geschäftsstelle des für den Unterbringungsort zuständigen Amts-
gerichts einzulegen, wenn er sich mit ihr gerade nicht gegen seine Unterbrin-
gung, sondern gegen eine sonstige der in § 69 g Abs. 1 FGG genannten Maß-
nahme zur Wehr setzen will. Dies geschah im Interesse einer erleichterten
Rechtsverfolgung für den untergebrachten Betroffenen (BT-Drucks. 11/4528
S. 179).
Der bereits zuvor im Jahre 1977 von der Kommission für das Recht der
freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgelegte Entwurf einer Verfahrensordnung für die
freiwillige Gerichtsbarkeit (FrGO) wurde vom Gesetzgeber nicht übernommen
(abgedruckt mit Begründung in: Bericht der Kommission für das Recht der frei-
willigen Gerichtsbarkeit einschließlich des Beurkundungsrechts, herausgege-
ben vom Bundesministerium der Justiz im Dezember 1977). Der Kommission-
sentwurf sah in § 59 Abs. 2 FrGO für untergebrachte und andere Personen,
denen die Freiheit entzogen ist, vor, daß diese die Beschwerde fristwahrend
auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsge-
richts einlegen konnten, in dessen Bezirk die Anstalt liegt. Zur Begründung
dieser vorgesehenen Sonderregelungen für Beschwerdeführer, denen die
Freiheit entzogen wurde, heißt es: "Diese sind in der Möglichkeit, rechtzeitig
innerhalb der Frist die Beschwerde bei dem zuständigen Gericht einzulegen,
beschränkt. Sie sollen deshalb die Beschwerde auch zur Niederschrift des Ur-
kundsbeamten des Amtsgerichts einlegen können, in dessen Bezirk die Anstalt
liegt." (Bericht der Kommission aaO S. 133). Der den § 29 FGG ersetzende
§ 69 FrGO eröffnete die Möglichkeit der Einlegung der weiteren Beschwerde
zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nur noch dem nicht
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in Freiheit befindlichen Betroffenen. Vorgesehen war wiederum, daß diese
Personen die Rechtsbeschwerde auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten
der Geschäftsstelle des für den Anstaltsort zuständigen Amtsgerichts einlegen
können.
bb) Der Gesetzgeber geht demnach in Übereinstimmung mit der in
Rechtsprechung und Literatur bislang vertretenen Meinung davon aus, daß
gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG die weitere Beschwerde auch von Personen,
denen die Freiheit entzogen ist, nur bei dem Gericht erster Instanz, der Be-
schwerdeinstanz und bei dem Gericht der weiteren Beschwerde, nicht aber bei
dem Amtsgericht des Anstaltsortes wirksam eingelegt werden kann, es sei
denn, die weitere Beschwerde ist gerade gegen die eigene Freiheitsentziehung
gerichtet. Er hat die durch die Freiheitsentziehung bedingte Erschwernis, frist-
gerecht Beschwerde einzulegen, zum Anlaß genommen, lediglich in ausge-
wählten Sonderbestimmungen das Formerfordernis des § 29 Abs. 1 Satz 1
FGG zu lockern. Von einer entsprechenden Änderung des § 29 FGG selbst,
wie etwa in § 69 FrGO (aaO) vorgesehen, hat er bislang Abstand genommen.
Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Geset-
zes als Voraussetzung für eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen
liegt daher nicht vor. Ebensowenig ist § 29 Abs. 1 Satz 1 FGG durch die recht-
liche Entwicklung inzwischen lückenhaft und ergänzungsbedürftig geworden.
Vielmehr reicht die Einführung abweichender Spezialnormen und der damit
manifestierte Wille des Gesetzgebers, die Regelung des § 29 FGG im übrigen
zu belassen, bis in die jüngere Vergangenheit.
b) Durch das am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Strafvollzugsgesetz
(vom 16. März 1976, BGBl. I S. 581) hat der Gesetzgeber mittlerweile die Si-
tuation des in Haft befindlichen Beschwerdeführers entscheidend verbessert.
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Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts hat der Strafgefangene
regelmäßig einen Anspruch darauf, von der in § 29 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m.
§ 21 Abs. 2 FGG vorgesehenen Möglichkeit, die weitere Beschwerde zu Proto-
koll der Geschäftsstelle eines der zuständigen Gerichte zu erklären, selbst Ge-
brauch zu machen. Die Regelung des § 36 StVollzG, die bereits im Vorfeld ge-
richtlicher Termine Anwendung findet (AK-StVollzG-Feest/Lesting, 4. Aufl.,
§ 36 Rdn. 13), soll gewährleisten, daß der Gefangene in seinem Interesse, sei-
ne Rechte selbst vor Gericht wahrzunehmen, soweit als möglich einem freien
Bürger gleichgestellt ist (BT-Drucks. 7/918 S. 63). Dementsprechend ist dem
Gefangenen in Fällen wie hier die Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Ge-
schäftsstelle des zuständigen Gerichts grundsätzlich zu ermöglichen (AK-
StVollzG-Feest/Lesting aaO; Kühling/Ullenbruch in: Schwind/Böhm, StVollzG,
3. Aufl., § 36 Rdn. 3; Callies/Müller-Dietz, Komm. StVollzG, 8. Aufl., § 36
Rdn. 3, 6; vgl. auch BSG, Urteil vom 21. Juni 1983 - 4 RJ 3/83 - VdKMit 1983,
12, 46 f.).
Lediglich in den ganz seltenen Fällen der Entweichungs- oder Miß-
brauchsgefahr, die auch nicht durch vertretbare Bewachungsmaßnahmen,
notfalls durch Fesselung abgewendet werden kann (BT-Drucks. 7/918 aaO),
kann der Anstaltsleiter die Ausführung des Gefangenen ablehnen
(AK-StVollzG-
Feest/Lesting aaO, Rdn. 9). Insoweit besteht die Notwendigkeit, daß der (aus-
wärtige) Rechtspfleger eines der zuständigen Gerichte das Protokoll in der Ju-
stizvollzugsanstalt aufnimmt.
c) Auch von Verfassungs wegen ist eine Auslegung des § 29 Abs. 1
Satz 1 FGG dahin, daß ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu
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Protokoll des Amtsgerichts des Haftorts weitere Beschwerde einlegen kann,
nicht geboten.
Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip
gewährleistet - ebenso wie Art. 19 Abs. 4 GG - jedem die Effektivität des
Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kon-
trolle. Dabei kann der Gesetzgeber freilich Regelungen treffen, die für ein
Rechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen und
sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken (BVerfGE 88,
118, 123 f.). Die Beschreitung des Instanzenzuges - soweit die jeweilige Pro-
zeßordnung ihn überhaupt vorsieht - darf aber nicht in einer unzumutbaren,
aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert werden. Das
Rechtsmittelgericht darf ein gegebenes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen
und für den Beschwerdeführer "leerlaufen" lassen (BVerfGE 96, 27, 39). Nach
diesen Grundsätzen folgt aus der Verfassung keine allgemeine Pflicht, die je-
weiligen Rechtsmittelbestimmungen über deren Wortlaut hinaus so auszule-
gen, daß die dort normierten formellen Voraussetzungen im Falle der Strafhaft
stets ohne die mit der Haft verbundenen Erschwernisse erfüllt werden können.
Ebensowenig garantiert die Verfassung, daß das in § 29 Abs. 1 FGG gewährte
Wahlrecht zwischen der Beschwerdeeinlegung durch einen Rechtsanwalt und
der Einlegung durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des zuständi-
gen Gerichts in allen Lebenslagen gleichermaßen offensteht.
d) Der Senat verkennt nicht, daß die insoweit mit § 29 Abs. 1 Satz 1
FGG verfolgten verfahrens- und beteiligtenbezogenen Zwecke (BGH
NJW 1965, 1182 f. aaO) nicht in jedem Fall erreicht werden. Auch mag es in
verschiedenen Fallgestaltungen sinnvoll sein, wenn die Einlegung der weiteren
Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle auch des örtlichen Amtsgerichts
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eingelegt werden könnte. Der Gesetzgeber hat sich aber in Kenntnis der Pro-
blematik bislang nicht zu einer generellen Änderung des § 29 Abs. 1 bzw.
21 Abs. 2 FGG in diesem Sinne entschlossen. Er hat vielmehr in Ausübung
seiner Gestaltungsfreiheit lediglich für bestimmte Verfahren insoweit Erleichte-
rungen für die Betroffenen geschaffen. Hat der Gesetzgeber aber eine eindeu-
tige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener
rechtspolitischer Vorstellungen verändern (BVerfGE 82, 6, 11 f.). Es muß dem
Gesetzgeber überlassen bleiben, ob und in welchem Ausmaß er die formellen
Voraussetzungen für die Einlegung der weiteren Beschwerde gemäß § 29 FGG
ändern will.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 131 Abs. 3 KostO, § 13 a
Abs. 1 Satz 2 FGG.
Blumenröhr
Bundesrichterin Dr. Hahne ist
Sprick
im Urlaub und verhindert zu
unterschreiben.
Blumenröhr
Fuchs Ahlt