Urteil des BGH vom 13.05.2004

IX ZR 128/01

Verkündet am:

13. Mai 2004

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AnfG [1898] § 3 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 631, 779

a) Vergleichen sich ein Bauunternehmer, der ein nachbesserungsbedürftiges Werk

abgeliefert hat, und der Auftraggeber über die Höhe des geschuldeten Werk-

lohns in der Weise, daß dieser unter Verzicht auf eine Nachbesserung ermäßigt

wird, kann anfechtungsrechtlich in dem Verzicht auf die weitergehende Forderung

ein inkongruentes Deckungsgeschäft liegen. Die Inkongruenz des Geschäfts kann

ihre indizielle Wirkung für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Verzichten-

den verlieren, wenn der objektiv erforderliche Nachbesserungsaufwand in etwa

dem Betrag entspricht, auf den der Unternehmer gegenüber dem Auftraggeber

verzichtet.

b) Die Kenntnis des Auftraggebers von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht des

Verzichtenden ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber die vor-

handenen Mängel als derart gravierend einschätzt, daß aus seiner Sicht die man-

gelhafte Werkleistung durch die vereinbarte Zahlung in etwa angemessen ent-

lohnt ist.

c) Hat der Anfechtungsgläubiger durch die angefochtene Rechtshandlung des

Schuldners zugleich einen Vorteil erhalten, kann es insoweit an einer Gläubiger-

benachteiligung fehlen.

BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01 - OLG Jena

- 2 -

LG Mühlhausen

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Mai 2004 durch die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel, Kayser

und Cierniak

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 1. März 2001 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von

75.868,82 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem - während des Revisionsverfahrens er-

öffneten - Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Klägerin

S. E. GmbH (im folgenden: Subunternehmerin oder Gläubigerin).

Diese erbrachte als Subunternehmerin der A. B. N.

GmbH (im folgenden: Hauptunternehmerin oder Schuldnerin) für die Be-

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klagten, die ein Omnisbusunternehmen betreiben, Estricharbeiten in einer

Werk- und einer Waschhalle. Hierfür stellte sie der Schuldnerin am 15. März

1995 94.777,87 DM (incl. MWSt.) in Rechnung. Die Schuldnerin, die den Be-

klagten ihrerseits eine Rechnung über 110.628,87 DM (incl. MWSt.) stellte,

leistete keine Zahlung. In einem deswegen zwischen der Gläubigerin und der

Schuldnerin geführten Prozeß schlossen die damaligen Parteien am 6. No-

vember 1995 einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, an die

Gläubigerin 97.500 DM Zug um Zug gegen Ausführung näher beschriebener

Nachbesserungsarbeiten zu zahlen.

In die Verhandlungen zwischen Sub- und Hauptunternehmerin waren

auch die Beklagten einbezogen. Es kam zu Terminsabsprachen zwischen den

Beklagten und der Subunternehmerin. Aus Gründen, die zwischen den Partei-

en streitig und nicht weiter aufgeklärt sind, verzögerte sich die Durchführung

der Nachbesserungsarbeiten. Mit Fax-Schreiben vom 6. März 1996 forderte die

Subunternehmerin die Hauptunternehmerin auf, bis spätestens 7. März 1996,

8.00 Uhr, dafür zu sorgen, daß sie die Arbeiten durchführen könne. Die Beklag-

ten wurden gleichzeitig darüber informiert. Zur Nachbesserung kam es auch

danach nicht.

Mit Schreiben vom 12. März 1996 kündigten die Beklagten den mit der

Hauptunternehmerin bestehenden Vertrag. Am 18. März 1996 beantragte diese

die Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens über ihr Vermögen; der

Antrag wurde später mangels Masse zurückgewiesen. In einem Vertrag, der

nach der Behauptung der Beklagten am 26. März 1996 zustande kam, einigten

sich diese mit der Hauptunternehmerin, daß alle gegenseitigen Ansprüche

- 5 -

gegen Zahlung von 25.000 DM erledigt seien. Dieser Betrag wurde angeblich

am 28. März 1996 an die Hauptunternehmerin in bar entrichtet.

Am 19. April 1996 bot die Subunternehmerin die Nachbesserungsarbei-

ten den Beklagten zu Protokoll eines Gerichtsvollziehers an. Die Beklagten

lehnten diese ab. Daraufhin vollstreckte die Subunternehmerin, welche die an-

gebliche Vereinbarung vom 26. März 1996 für unwirksam, zumindest für an-

fechtbar hält, aus dem Prozeßvergleich vom 6. November 1995. Sie erwirkte

am 21. Mai 1996 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, mit dem sie

die Werklohnforderung der Hauptunternehmerin gegen die Beklagten pfändete

und sich zur Einziehung überweisen ließ. Der Beschluß wurde den Beklagten

am 29. Mai 1996 zugestellt.

Mit der vorliegenden, auf Zahlung von 96.198,88 DM gerichteten Klage

hat die Gläubigerin von den Beklagten die Erfüllung der gepfändeten und über-

wiesenen Forderung verlangt. Das Landgericht hat der Klage - unter Ab-

weisung im übrigen - in Höhe von 25.000 DM stattgegeben. Die Berufung der

Gläubigerin blieb erfolglos. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlan-

desgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der

Kläger den Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

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I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach dem Ergebnis der dazu

durchgeführten Beweisaufnahme sei die Vereinbarung der Beklagten mit der

Schuldnerin, wonach alle gegenseitigen Ansprüche mit Zahlung eines Betrages

von 25.000 DM erlöschen sollten, am 26. März 1996 und damit vor Erlaß des

Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses getroffen worden. Diese Vereinba-

rung sei wirksam. Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein bewußtes

und gewolltes Zusammenwirken zum Nachteil der Gläubigerin, das zu einer

Nichtigkeit gemäß § 138 BGB führen könnte, seien nicht gegeben. Selbst wenn

die Schuldnerin in der Absicht gehandelt haben sollte, der Gläubigerin zu scha-

den, sei eine Kenntnis der Beklagten hiervon nicht dargetan. Auch die Voraus-

setzungen einer Gläubigeranfechtung (§ 3 AnfG) lägen nicht vor. Es fehle an

Anhaltspunkten dafür, daß die Beklagten am 26. März 1996 von einer

drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewußt hätten. Danach kom-

me es nicht mehr darauf an, ob es sich bei dem Vertrag um ein inkongruentes

Geschäft gehandelt habe.

Die Forderung der Schuldnerin gegenüber den Beklagten, die sich somit

nach dem 26. März 1996 nur auf 25.000 DM belaufen habe, sei durch Zahlung

eben dieses Betrages erloschen. Diese Zahlung sei am 28. März 1996 - und

damit ebenfalls noch vor dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß - erfolgt.

II.

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Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in

wesentlichen Punkten nicht stand. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

kommt in Betracht, daß sich die Beklagten so behandeln lassen müssen, als

bestehe der von der Gläubigerin gepfändete und ihr zur Einziehung überwie-

sene Werklohnanspruch gegen die Beklagten noch in Höhe von 75.868,82 DM.

Hinsichtlich der von den Beklagten mit der Schuldnerin getroffenen Vereinba-

rung vom 26. März 1996 kann die Gläubigeranfechtung insoweit durchgreifen.

1. Die Frage, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht -

den Zusammenhang zwischen den Sätzen 1 und 2 des § 3 Abs. 1 AnfG n.F.

verkannt und deshalb zu hohe Anforderungen an das Vorliegen der Vorausset-

zungen der sogenannten Vorsatzanfechtung gestellt hat, stellt sich nicht. Denn

im vorliegenden Fall ist die Anfechtung noch nach dem Anfechtungsgesetz in

der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 709; BGBl. III

311-5) zu beurteilen. Die angefochtene Rechtshandlung - der Vertragsschluß

vom 26. März 1996 - hat vor dem 1. Januar 1999 stattgefunden, und vorher ist

auch die Anfechtbarkeit gerichtlich geltend gemacht worden (vgl. § 20 Abs. 2

Satz 2 AnfG n.F.). Daß sich die Gläubigerin ausdrücklich erst in dem Schrift-

satz vom 5. Januar 2000 auf die Anfechtung berufen hat, schadet nicht. Die

Subsumtion des vorgetragenen Lebenssachverhalts unter die Anfechtungstat-

bestände ist Sache des Gerichts (vgl. BGHZ 135, 140, 149 f; BGH, Urt. v. 3.

Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW 1999, 645). Bereits mit Schriftsatz vom

30. Juni 1998 hat die Gläubigerin vorgetragen, abgesehen von den Zweifeln,

ob der Vertrag überhaupt und darüber hinaus am 26. März 1996 zustande ge-

kommen sei, handele es sich "um den massiven Versuch einer Benachteiligung

der Klägerin". Dies hat die Gläubigerin damals auch näher ausgeführt. Damit

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war dem Gericht der Sachverhalt unterbreitet, der es in die Lage versetzte, ei-

ne Gläubigeranfechtung zu prüfen.

2. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F. sind anfechtbar Rechtshandlungen,

die der Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger

zu benachteiligen, vorgenommen hat. Nach dem Sachvortrag der Gläubigerin,

dessen Richtigkeit für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, können diese

Voraussetzungen vorliegen.

a) Die Einigung der Beklagten mit der Hauptunternehmerin über die Er-

ledigung sämtlicher gegenseitiger Ansprüche durch eine Einmalzahlung von

25.000 DM, die der Sache nach den Abschluß eines Abfindungsvergleichs be-

deutete, war eine Rechtshandlung der Schuldnerin. Diese verzichtete als Auf-

tragnehmerin gegenüber den Beklagten als Auftraggebern auf weitergehende

Zahlungsansprüche und ihr Nachbesserungsrecht.

b) Der Tatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F. erfordert, wie jeder

Anfechtungstatbestand, eine objektive Benachteiligung des Gläubigers, der

aus der Rechtshandlung des Schuldners für sich ein Anfechtungsrecht herlei-

tet. Eine solche Benachteiligung ist gegeben, wenn die Zugriffslage dieses

Gläubigers objektiv beeinträchtigt worden ist. Davon ist für die Revisionsin-

stanz auszugehen.

Indem sich die Schuldnerin gegen Zahlung von 25.000 DM und Verzicht

auf Nachbesserung ihres Werklohnanspruchs begab, der nach dem Vortrag

der Gläubigerin ungleich mehr wert war, haben sich deren Zugriffsmöglichkei-

ten verschlechtert. Auf den Werklohnanspruch - dessen Abtretung (vgl. Schrei-

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ben des anwaltlichen Vertreters der Schuldnerin vom 31. Januar 1996 mit Ent-

wurf eines Abtretungsvertrages) bzw. Pfändung (vgl. Schreiben des anwaltli-

chen Vertreters der Gläubigerin vom 14. Februar 1996 und vom 6. März 1996)

damals bereits im Gespräch war - konnte sie fortan nicht mehr zugreifen.

c) Das Vorliegen einer Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin kann

mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

aa) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist nach ständiger

Rechtsprechung ein starkes Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht

des Schuldners (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR

89/96, WM 1997, 545, 547; v. 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999,

641, 643; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397).

Wenn dieses Beweisanzeichen nicht durch andere, vom Anfechtungsgegner zu

beweisende Umstände entkräftet wird, kann es für den Nachweis der Benach-

teiligungsabsicht ausreichen (BGH, Urt. v. 19. November 1998 aaO).

bb) Im Hinblick auf vermeintlich fehlende Beweisanzeichen für eine Zah-

lungseinstellung der Schuldnerin durfte das Berufungsgericht nicht offenlassen,

ob die Vereinbarung vom 26. März 1996 als inkongruentes Deckungsgeschäft

anzusehen ist. Denn die Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F. setzt kei-

ne Zahlungseinstellung voraus (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 aaO).

cc) Nach dem Vorbringen des Klägers ist die Annahme gerechtfertigt,

daß es sich bei der Vereinbarung um ein inkongruentes Deckungsgeschäft ge-

handelt hat.

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(1) Die Beklagten hatten keinen Anspruch darauf, daß die von der

Schuldnerin in Höhe von 110.628,87 DM in Rechnung gestellten Werklohnan-

sprüche durch Zahlung eines Betrages von 25.000 DM abgegolten wurden.

Zwar war das Werk, das die Schuldnerin - mittels der Leistungen der Gläubige-

rin - für die Beklagten erbracht hatte, nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts mangelhaft. Deswegen stand den Beklagten aber zunächst nur ein

Recht auf Nachbesserung zu (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.; ggf. § 13 Nr. 5

VOB/B). Dem entsprach auf der anderen Seite ein Recht der Schuldnerin zur

Nachbesserung. Wenn sich diese erfolgreich gestaltete, konnte die Schuldne-

rin den Werklohnanspruch in vollem Umfang geltend machen.

(2) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die den

Schluß zuließen, daß die Schuldnerin das Recht zur Nachbesserung vor Ab-

schluß der Vereinbarung vom 26. März 1996 verloren hätte. Anhaltspunkte da-

für sind auch nicht vorgetragen.

Die Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagten mit Schreiben

vom 12. März 1996, dem angeblich eine mündliche Kündigung vorausgegan-

gen war, hatte das Recht der Schuldnerin auf Nachbesserung nicht berührt

(vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 142; v.

8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 198). Auch waren die Arbeiten

der Gläubigerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (die selbst "mit gu-

tem Ergebnis" nachgebessert haben wollen) nachbesserungsfähig.

(3) Darüber hinaus hat die Gläubigerin unter Beweisantritt vorgetragen,

daß die ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten lediglich einen Kostenauf-

wand von 9.760 DM verursacht hätten. Gegebenenfalls hatten die Beklagten

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keinen Anspruch darauf, daß die Schuldnerin gegen Zahlung von lediglich cir-

ca einem Viertel des Werklohns ihr Nachbesserungsrecht aufgab. Denn damit

hätte der Umfang des Forderungsverzichts der Schuldnerin ein Mehrfaches

des Aufwands für die ausstehende Mängelbeseitigung betragen.

dd) Umstände, welche die aus der Inkongruenz der Vereinbarung vom

26. März 1996 folgende Indizwirkung entkräften könnten, sind nicht festgestellt.

Mit der Erwägung des Berufungsgerichts, es sei "bei Bausachen nicht

unüblich", daß ein Unternehmer auf einen erheblichen Teil seiner Werklohn-

forderung verzichte, wenn ihm dafür die Nachbesserung erlassen werde, und

zwar selbst dann, wenn der Nachbesserungsaufwand weit geringer sei, kann

die Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin nicht verneint werden. Allerdings

verliert die Inkongruenz eines Abfindungsvergleichs, wie er im vorliegenden

Fall abgeschlossen wurde, ihre indizielle Wirkung, wenn der Betrag, auf den

der Unternehmer gegenüber dem Auftraggeber verzichtet, den Nachbesse-

rungsaufwand nicht beträchtlich übersteigt. Indes stellte sich hier die Gläubige-

rin nach dem bislang unwiderlegten Vortrag des Klägers auf den Standpunkt,

die Nachbesserungskosten seien gering. Sie hatte auf ihre Werklohnforderung

gegen die Schuldnerin gerade nicht verzichtet, war nach der Behauptung des

Klägers zur Nachbesserung imstande und nachbesserungswillig, und die

Schuldnerin hatte sich in dem Vergleich, der ihr selbst nur 25.000 DM ein-

brachte, gegenüber den Beklagten verpflichtet, diese von etwaigen

- gegebenenfalls weit höheren - Forderungen der Gläubigerin freizustellen.

Darauf läßt sich ein wirtschaftlich denkender Unternehmer im allgemeinen nur

dann ein, wenn er von vornherein nicht die Absicht und/oder nicht die Möglich-

keit hat, seiner Freistellungsverpflichtung nachzukommen.

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Der Abschluß der Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und den Be-

klagten kann deshalb darauf zurückzuführen sein, daß die Schuldnerin in dem

Bewußtsein, die Forderung der Gläubigerin ohnehin nicht bezahlen zu können,

noch irgendwelche Beträge "zusammenraffen" wollte, ihr die gläubigerbenach-

teiligende Wirkung der mit den Beklagten getroffenen Abmachung bewußt war

und sie diese zumindest billigend in Kauf nahm. Im übrigen hat die Schuldnerin

in einem Schreiben vom 26. März 1996 - demselben Tag, an dem sie mit den

Beklagten die hier interessierende Vereinbarung traf - einem ihrer Kunden mit-

geteilt, aufgrund des "wegen Zahlungsunfähigkeit" eingereichten "Konkurses"

seien ihr "bis auf weiteres jegliche geschäftliche Aktivitäten untersagt".

d) Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist ferner nicht auszuschlie-

ßen, daß die Beklagten bei Abschluß des Abfindungsvergleichs Kenntnis von

einer Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin hatten.

aa) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist nach ständiger

Rechtsprechung ein starkes Beweisanzeichen auch für die Kenntnis des An-

fechtungsgegners von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners (vgl. BGHZ

123, 320, 326; 138, 291, 308; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 aaO; v. 19. No-

vember 1998 aaO; v. 17. Dezember 1998 aaO). Voraussetzung ist allerdings,

daß der Anfechtungsgegner die Inkongruenz der ihm gewährten Deckung er-

kennt (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1995 - IX ZR 170/94, NJW 1995, 2348, 2350).

Dafür genügt es, daß er die Umstände kennt, bei deren Vorliegen der Rechts-

begriff der Inkongruenz erfüllt ist (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 - IX ZR

412/98, NJW 2000, 957, 958).

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bb) Vergleichen sich ein Bauunternehmer, der ein nachbesserungs-

bedürftiges Werk abgeliefert hat, und der Auftraggeber über die Höhe des ge-

schuldeten Werklohns in der Weise, daß dieser unter Verzicht auf eine Nach-

besserung ermäßigt wird, hängt es von den Umständen des Einzelfalls, insbe-

sondere von dem Ausmaß des jeweiligen Nachgebens ab, ob eine objektiv ge-

gebene Inkongruenz des Vergleichs dem Auftraggeber bekannt ist. Von einer

derartigen Kenntnis kann nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber

die vorhandenen Mängel als derart gravierend einschätzt, daß aus seiner Sicht

die mangelhafte Werkleistung durch die vereinbarte Zahlung in etwa angemes-

sen entlohnt ist. Eine maßvolle Differenz zwischen der Höhe der Forderung,

auf die der Unternehmer verzichtet, und dem fiktiven Nachbesserungsaufwand

muß die Höhe der Abfindung noch nicht als unangemessen erscheinen lassen.

Denn der Auftraggeber darf unter Umständen davon ausgehen, daß der Unter-

nehmer "es sich etwas kosten" lassen will, die lästige Nachbesserung zu ver-

meiden und schnell Geld in die Kasse zu bekommen. Je mehr sich der Nach-

besserungsaufwand, den der Auftraggeber sich vorstellt, dem Betrag annähert,

auf den der Unternehmer verzichtet, desto eher verliert die Inkongruenz des

Geschäfts ihre indizielle Wirkung für die Kenntnis von einer Gläubigerbenach-

teiligungsabsicht des Verzichtenden. Eine andere Beurteilung kann indes am

Platze sein, wenn der Nachbesserungsaufwand - auch und gerade aus der

Sicht des Auftraggebers - eher gering ist, der Unternehmer die Nachbesserung

ausdrücklich angeboten hat und nunmehr, was die Höhe seiner Forderung an-

geht, im Übermaß nachgibt. Steht das Nachgeben ersichtlich im Zusammen-

hang mit einem drohenden finanziellen Zusammenbruch, kann die Annahme

naheliegen, daß der Auftraggeber sich die Notlage zunutze macht, somit die

Inkongruenz kennt. Besonders naheliegend ist dies, wenn der in der wirtschaft-

lichen Krise befindliche Unternehmer, der in preislicher Hinsicht nachgibt, die

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Leistung nicht selbst, sondern durch einen Subunternehmer erbracht hat und

das Nachgeben erkennbar auf dessen Kosten geschieht.

cc) Nach dem Vortrag des Klägers erscheint als möglich, daß die Be-

klagten das angebliche Mißverhältnis zwischen dem Wert des Nachgebens der

Schuldnerin und der Zahlung der Beklagten erkannt haben.

Es kann auch aus der Sicht der Beklagten, die als Busunternehmer

selbst im Wirtschaftsleben stehen und überdies in dem gesamten hier interes-

sierenden Zeitraum bereits anwaltlich vertreten waren, unangemessen gewe-

sen sein, einen Auftrag im Volumen von mehr als 110.000 DM durch eine Zah-

lung von lediglich 25.000 DM abzugelten, wenn der mitabgegoltene Nachbes-

serungsaufwand wesentlich geringer war als (110.000 ./. 25.000 = )

85.000 DM, etwa, wie der Kläger behauptet, lediglich mit 9.760 DM zu Buche

schlug. Zudem war ein Teil dieses Aufwands bereits angefallen, wenn mit der

Nachbesserung bereits begonnen worden war (nach dem beiderseitigen Vor-

bringen hatte die Gläubigerin den eingebrachten Estrich zumindest teilweise

wieder herausgeschlagen). Für den Kenntnisstand der Beklagten kann es we-

sentlich sein, daß sie in die Verhandlungen zwischen Haupt- und Subunter-

nehmerin einbezogen waren. Möglicherweise hat sich den Beklagten dabei

erschlossen, welcher Aufwand für die Nachbesserung kalkuliert worden war.

Daß nicht die Schuldnerin, ihr Vertragspartner, sondern deren Subun-

ternehmer, die Gläubigerin, die Nachbesserungsarbeiten erbringen würde, war

den Beklagten bewußt. Nach der Behauptung des Klägers hat die Gläubigerin

den Beklagten die Erbringung (Fortführung) der Arbeiten wiederholt ernsthaft

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angeboten. Aus welchen Gründen sich die Arbeiten verzögert haben, ist streitig

und nicht aufgeklärt.

Unter dem 25. März 1996 - einen Tag vor Abschluß der Vereinbarung

mit der Schuldnerin - hat der Anwalt der Beklagten bei dem örtlich zuständigen

Amtsgericht schriftlich angefragt, ob ein Antrag auf Eröffnung des Gesamtvoll-

streckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vorliege. Bis zum

26. März 1996 hatte das Gericht auf die Anfrage noch nicht geantwortet. Dar-

aus könnte zu entnehmen sein, daß die Beklagten im Zeitpunkt des Ver-

gleichsschlusses mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Schuldnerin

gerechnet haben.

Falls der Gläubigerin an der vertragsgerechten Abwicklung des Vorha-

bens mehr gelegen war als der Schuldnerin, die bereits vor dem Vergleichs-

schluß den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt,

somit "nichts mehr zu verlieren" hatte, ist nicht auszuschließen, daß die Be-

klagten sich dessen bewußt waren. In diesem Zusammenhang kann das

Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. November 1995 an die Gläu-

bigerin Bedeutung gewinnen. Dort wurde im Hinblick auf die zugesagte Män-

gelbeseitigung ausgeführt: "Ich gehe ... nach den hier vorliegenden Erkennt-

nissen davon aus, daß Ihnen daran liegt, daß der Betrag für ordnungsgemäß

durchgeführte Estricharbeiten, den mein Mandant schuldet, unmittelbar an Sie

gezahlt werden soll und nicht über die Fa. A. ".

3. In Höhe des Betrages von 25.000 DM, den die Beklagten, wie vom

Berufungsgericht festgestellt, noch vor der Beschlagnahme an die Schuldnerin

gezahlt haben, ist die Revision unbegründet.

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Im Falle einer wirksamen Anfechtung sind die Beklagten gemäß § 7

Abs. 1 AnfG a.F. verpflichtet, den Vermögenswert, den die Schuldnerin zugun-

sten der Beklagten mit der Vereinbarung vom 26. März 1996 aufgegeben hat,

zum Zwecke der Befriedigung des Klägers zur Verfügung zu stellen. Aufgege-

ben hat die Schuldnerin die über 25.000 DM hinausgehende Werklohnforde-

rung. Die Zahlung des genannten Betrages war nicht die Gegenleistung für

einen Verzicht auf die gesamte Werklohnforderung. Denn der Vergleich hatte

keine schuldumschaffende Wirkung.

4. Unbegründet ist die Revision ferner in Höhe weiterer 9.760 DM.

a) Allerdings ist insoweit durchaus etwas aus dem Vermögen der

Schuldnerin weggegeben worden (§ 7 Abs. 1 AnfG a.F.). Zwar beläuft sich der

Nachbesserungsaufwand, den die Schuldnerin gegenüber den Beklagten durch

die anfechtbare Handlung gespart hat, nach dem eigenen Vortrag des Klägers

auf 9.760 DM. Indes kann nicht gesagt werden, die Schuldnerin habe lediglich

auf den mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen noch nicht erfolg-

ter Nachbesserung belasteten Werklohnanspruch verzichtet und mithin sei

dessen Wert mindestens um den angegebenen Betrag des Nachbesserungs-

aufwands zu kürzen. Denn nach dem Vortrag des Klägers haben die Beklagten

grundlos die Annahme der Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verwei-

gert. Gegebenenfalls ist dadurch ihr Leistungsverweigerungsrecht entfallen

(vgl. BGHZ 50, 155, 177 f; BGH, Urt. v. 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW

1990, 3008, 3009).

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b) Indes hat auch die Gläubigerin den fraglichen Betrag erspart, den sie

ohne die angefochtene Handlung gegenüber der Schuldnerin hätte aufwenden

müssen. Zwar findet im Anfechtungsrecht eine Vorteilsausgleichung grundsätz-

lich nicht statt; Vorteile für den Schuldner aus der anfechtbaren Rechtshand-

lung vermögen also weder die Entstehung des Anfechtungsrechts zu verhin-

dern noch Inhalt und Umfang des Anfechtungsanspruchs zu beeinflussen (Kil-

ger/Huber, AnfG 8. Aufl. § 7 Anm. III 10 d; vgl. ferner zur Konkurs- bzw. Insol-

venzanfechtung BGHZ 97, 87, 95; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994 - IX ZR

18/94, NJW 1995, 1093, 1095; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 84; HK-

InsO/Kreft, 3. Aufl. § 143 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 143 Rn. 4;

Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 46 Rn. 52). Nicht ausge-

schlossen ist jedoch die Berücksichtigung eines Vorteils, den der Anfechtungs-

gläubiger erhalten hat. Insoweit fehlt es schon an einer Gläubigerbenachteili-

gung (vgl. Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 142 Rn. 16).

III.

Soweit die Klage in Höhe von (110.628,87 ./. 25.000 ./. 9.760 = )

75.868,82 DM abgewiesen worden ist, erweist sich das Berufungsurteil auch

nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a.F.).

1. Der Umstand, daß der gerichtliche Vergleich vom 6. November 1995

nur auf Leistung Zug um Zug lautet, steht der Fälligkeit der titulierten Forde-

rung im Sinne von § 2 AnfG a.F. nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v.

13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1303). Falls der

Schuldnerin das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB noch zustehen

- 18 -

sollte, könnten allerdings die Beklagten als Anfechtungsgegner zur Rückge-

währ der anfechtbar erhaltenen Leistung nur gegen Leistung des Klägers an

die Schuldnerin verurteilt werden (Kilger/Huber, aaO § 2 Anm. III 2). Nach dem

Vortrag der Gläubigerin kommt jedoch in Betracht, daß diese die Schuldnerin

spätestens mit Schreiben vom 6. März 1996 in Annahmeverzug gesetzt hat.

Gegebenenfalls wären die Beklagten - vorbehaltlich eines eigenen Leistungs-

verweigerungsrechts (dazu sogleich unter 2) - schlechthin zur Rückgewähr zu

verurteilen. Um die Schuldnerin in Annahmeverzug zu setzen, genügte nach

§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB ein wörtliches Angebot der Gläubigerin. Denn vertrag-

liche Beziehungen zu den Beklagten hatte lediglich die Schuldnerin. Da

- zumindest nach dem Vortrag der Gläubigerin - dieser seitens der Beklagten

der Zutritt verweigert wurde, mußte die Schuldnerin die Beklagten veranlassen,

die Leistung der Gläubigerin entgegenzunehmen.

2. Auf der Grundlage des Klägervorbringens ist der Zahlungsanspruch

der Schuldnerin gegen die Beklagten nicht dadurch eingeschränkt, daß diese

ihrerseits von der Schuldnerin zunächst nur auf Zahlung Zug um Zug gegen

Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden konnten. Denn das Lei-

stungsverweigerungsrecht der Beklagten ist entfallen, wenn sie die von der

Gläubigerin ordnungsgemäß angebotene Nachbesserung ernsthaft und end-

gültig abgelehnt haben (vgl. oben II 4 a).

IV.

- 19 -

Soweit die Klage in Höhe von 75.868,82 DM abgewiesen worden ist, ist

das angefochtene Urteil somit aufzuheben und die Sache an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob eine inkongruente Dek-

kung vorliegt und die Beklagten diese gekannt haben. Dabei wird es insbeson-

dere festzustellen haben, wie hoch die Schuldnerin und die Beklagten die Ko-

sten der erforderlichen Nachbesserung am 26. März 1996 eingeschätzt haben.

Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, dazu ergänzend vorzu-

tragen. Außerdem wird festgestellt werden müssen, ob die Schuldnerin gegen-

über der Gläubigerin in Annahmeverzug war und ob die Beklagten die Entge-

gennahme der von der Gläubigerin angebotenen Leistung ernsthaft und end-

gültig verweigert haben.

Fischer Ganter Raebel

Kayser Cierniak