Urteil des BGH, Az. I ZR 277/89

BGH (wichtiger grund, partner, franchisenehmer, treu und glauben, schaden, vertrag, höhe, verhältnis zu, positive vertragsverletzung, optik)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 18/02
Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des
Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschie-
den worden ist.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001
unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilwei-
se geändert.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, dem Kläger in Gestalt
einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufs-
vorteile aus Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten
zu erteilen, die der Beklagten
in dem Zeitraum vom 28. April 1994 bis zum 30. Juni 1999
für das Franchisegeschäft des Klägers in A.
und
in dem Zeitraum vom 23. Mai 1996 bis zum 28. Februar
2000 für das Franchisegeschäft des Klägers in L.
insbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Pro-
visionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferan-
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ten gewährt und nicht an den Kläger weitergeleitet worden
sind.
Soweit der Kläger ursprünglich beantragt hat,
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm
den aus der unbegründeten Kündigung des Fran-
chisevertrages bezüglich des Franchisegeschäfts in
L.
entstandenen
Schaden
zu
ersetzen,
so-
wie
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die
Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen
von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in
Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pau-
schalen Werbebeitrag hinausgehen,
ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu
ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, daß die Beklagte
die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von
Zahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3
des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbe-
beitrag hinausgehen.
Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus inzwischen beendeten Fran-
chiseverhältnissen.
Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-
geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-
ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der
Kläger war als Franchisenehmer der Beklagten von April 1994 bis Juni 1999
Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in A. und von Mai 1996 bis
Februar 2000 Inhaber eines solchen in L.. Die nach einem von der Be-
klagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwen-
deten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier
von Interesse, folgende Regelungen vor:
1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages
1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel-
ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-
trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-
kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei-
ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...
1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen
Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-
fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen
Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen.
...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung
und Öffentlichkeitsarbeit
4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde-
re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für
Apollo-optik-Fachgeschäfte.
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4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie
Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver-
pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.
4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing-
Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-
nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems
auf eigene Kosten durch. ...
4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und
Dekoration. Apollo stattet
- nach eigenem Ermessen kostenlos
- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis
diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten,
Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-
men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-
le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer-
beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach
den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo
6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und
Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-
onsfragen.
Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner
von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in
geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.
6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-
beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und
des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-
besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner
weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-
den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ...
während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/
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Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz
bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-
stens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden
Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum-
satz.
7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale
Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-
onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag
in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.
Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den
800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-
bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
12. Dauer und Beendigung des Vertrages
12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-
nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für
weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere
Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von
12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...
12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen
Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei-
ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist zu kündigen.
Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-
ges. ...
Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im
übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum
Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft
gestört ist ...
Der Vertrag vom 23. Mai 1996 enthält abgesehen von einzelnen Modifi-
kationen, die insbesondere die Höhe des Werbebeitrags (3 %) nach Klausel
Nr. 7.3. betreffen, dem Vertrag vom 28. April 1994 entsprechende Regelungen.
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Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-
chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach
Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der
bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-
behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-
rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-
chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-
handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-
ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-
tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-
käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-
schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-
satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,
die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten
(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-
den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den
Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe
ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-
batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere
Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.
Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-
zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte
sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags
auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen
Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-
rung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-
nehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-
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de Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-
sen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-
nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für
Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899
DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich
57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der
Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige
Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung
auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen
ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom
17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-
rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten
erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen
der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober
1999 in Höhe von insgesamt 10.293 DM rückgängig und leistete auch in der
Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte er die monatlichen Umsatz-
meldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte
kündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 den Franchisever-
trag betreffend das Franchisegeschäft in L. unter Hinweis auf die Re-
gelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000.
Eine weitere fristlose Kündigung vom 11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß
der Kläger trotz Mahnung keine Umsatzmeldungen mehr abgegeben hatte
Der Kläger betreibt seit dem 1. März 2000 in L. ein Optikfachge-
schäft, das in keiner Beziehung zur Beklagten steht. Seine Geschäftstätigkeit in
A. stellte er zum 30. Juni 1999 nach Ablauf der vereinbarten 5-jährigen
Vertragsdauer ein.
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Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und
Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte für die Franchise-
geschäfte in A. und L. in Anspruch genommen sowie die Fest-
stellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei,
der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von Fran-
chise-Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftlichen Bindung an Ver-
kaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten so-
wie aus der unbegründeten Kündigung des Franchisevertrages hinsichtlich des
Franchisegeschäfts in L. entstanden sei. Weitere ursprünglich ange-
kündigte Unterlassungsanträge hat der Kläger im Hinblick auf die faktische Be-
endigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Den mit
Schriftsatz vom 28. August 2000 angekündigten Antrag auf Feststellung der
Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden, der ihm aufgrund der unbegründe-
ten Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei, hat der Kläger ebenfalls
in der Hauptsache für erledigt erklärt und dies damit begründet, daß ihm nach
erst jetzt vorliegenden und nicht vorhersehbaren Erkenntnissen durch die Kün-
digung kein Schaden entstanden sei.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-
te für verpflichtet gehalten, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus
der Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie seit dem
1. März 1999 aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise entstanden
ist. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarun-
gen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, dem Kläger höhere als
die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlas-
sung unterschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das
Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die
Klage abgewiesen.
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Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Erledigung
der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ur-
sprünglichen Unterlassungsbegehren des Klägers Absprachen mit Apollo-
Lieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten.
Nach teilweiser Klagerücknahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum
Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch die wirtschaftliche Bindung an die
Verkaufspreise der Beklagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999
begrenzt. Ferner hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage ab-
gewiesen, soweit der Kläger sein ursprüngliches Feststellungs- und Unterlas-
sungsbegehren hinsichtlich der Überlassung von Werbematerial durch die Be-
klagte für erledigt erklärt hat. Die weitergehenden Rechtsmittel hat es zurück-
gewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger die in zweiter Instanz erfolglos ge-
bliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-
sen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat Erfolg.
A.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-
rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen
des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-
wiesen, dem Kläger stehe aus beiden Verträgen weder ein vertraglicher noch
ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahm-
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ten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und
Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schrift-
formerfordernis des § 34 GWB a.F., da in beiden schriftlichen Verträgen die
Rabattstaffel Gläser sowie in dem Vertrag vom 28. April 1994 auch die Gebüh-
ren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand ver-
traglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform verein-
bart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe
einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit der Verträge nicht entge-
gen. Daß die Vertragsurkunden von der Beklagten vorgegeben wurden, sei kein
maßgeblicher Umstand. Auch vermöge der Kläger keine Umstände aufzuzei-
gen, wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt wor-
den sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit der Verträge berufen
zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die
Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Ver-
hältnis zu dem nicht anwaltlich beratenen Kläger über die überlegene Sachkun-
de verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz,
daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des
Vertrages Sorge zu tragen.
Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte
stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-
trag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-
rabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter
Schadensersatzgesichtspunkten zu.
II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.
1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-
formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-
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rensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-
rufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Be-
klagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen
Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02,
WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).
2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf
Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-
tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des
Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3
des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile
in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an
ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).
3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-
nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-
sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in
Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-
delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten
Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte
vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in
den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-
sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen
ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-
zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung
dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-
ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-
zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur
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vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-
te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-
te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz
in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-
ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,
hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH
WuW/E DE-R 1170, 1173).
Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf
"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte
kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu
(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-
klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R
1170, 1173 f.).
B.
I. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Beru-
fungsgerichts weiter zur Folge, daß der Kläger keine Ansprüche gegen die Be-
klagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung be-
stimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbarten
pauschalen Werbebeitrag von 3 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergü-
tung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestützte
Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso abge-
wiesen wie den Antrag des Klägers, den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsa-
che für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des
beanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war.
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II. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebe-
gehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen.
Nach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht
berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen
abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbar-
ten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 3 % des Nettoumsatzes
hinausgehen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-
Optik unter B II). Ob die schon aus dem Franchisevertrag folgende Verpflich-
tung der Beklagten sich auch aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33
GWB) herleiten ließe, bedarf keiner Entscheidung.
Die auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens
der Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich
nach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre
Zusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht in-
soweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt.
Die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzu-
weisen. Soweit der Kläger infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von Wer-
bematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichtspunkt
positiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf die Er-
satzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landgericht
daher gleichfalls zu Recht stattgegeben, sodaß auch die hiergegen gerichtete
Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist.
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C.
I. Der Kläger hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert,
die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen,
der ihm durch die unbegründete Kündigung des das Geschäft in L. be-
treffenden Franchisevertrages entstanden sei. In der mündlichen Verhandlung
erster Instanz hat er diesen Antrag mit der Begründung für erledigt erklärt, ihm
sei, was im Zeitpunkt der Klageerweiterung nicht vorhersehbar gewesen sei,
durch die Kündigung kein Schaden entstanden. Das Landgericht hat die Klage
mit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der Beklagten sei berechtigt
gewesen. Das Berufungsgericht hat das ursprüngliche Schadensersatzbegeh-
ren schon wegen Formnichtigkeit der Franchiseverträge für unbegründet gehal-
ten und ferner gemeint, der Kläger habe ein erledigendes Ereignis nicht darge-
tan, weil seinen Ausführungen nicht zu entnehmen sei, welche neuen Erkennt-
nisse nach dem Zeitpunkt der Klageerweiterung dazu geführt haben sollten,
daß die Schadenswahrscheinlichkeit nicht mehr gegeben sei.
II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Be-
klagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch
die auf Feststellung der Erledigung des ursprünglichen Schadensersatzbegeh-
rens gerichtete Klage nicht scheitern.
2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordent-
lichen Kündigung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren
für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteil-
ten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an
die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen
nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weiterge-
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leiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003,
2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 der Franchiseverträge getroffene Regelung
kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die
Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-
mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter
C II 2).
3. Unter diesen Voraussetzungen war die im August 2000 erhobene Kla-
ge auf Feststellung der Ersatzpflicht für den durch die unberechtigte Kündigung
eingetretenen Schaden ursprünglich begründet. Nach gefestigter Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs setzt die Feststellung der Ersatzpflicht im ge-
richtlichen Verfahren voraus, daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Ein-
tritt eines Schadens besteht (z.B. BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I,
m. w. Nachw.). Diese Wahrscheinlichkeit braucht nicht hoch zu sein (BGH, Urt.
v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 63 - Preisvergleichsliste); insbe-
sondere muß nicht festgestellt werden, daß ein Schaden bereits eingetreten ist
oder worin dieser besteht (BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 109/58, GRUR 1960,
423, 426 - Kreuzbodenventilsäcke). Ausreichend ist vielmehr, daß aufgrund des
festgestellten Sachverhalts der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und
möglich erscheint. Davon ist hier bei Anlegung des gebotenen großzügigen
Maßstabs (BGH, Urt. v. 16.1.2001 - VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431) auszuge-
hen.
4. Der auf Feststellung der Erledigung dieses Schadensersatzanspruchs
gerichteten Klage kann der Erfolg auch nicht deswegen versagt werden, weil
der Kläger ein erledigendes Ereignis nicht hinreichend dargetan habe. Seine
- allerdings allgemein gehaltene - Behauptung, aufgrund neuer, nach der Kla-
geerweiterung gewonnener Erkenntnisse sei mit einem Schadenseintritt nicht
mehr zu rechnen, hat die Beklagte, wie die Revision mit Recht rügt, nicht
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bestritten. Sie hat vielmehr der Sache nach geltend gemacht, schon bei Einrei-
chung der Klageerweiterung im August 2000 sei vorhersehbar gewesen, daß
ein Schaden als Folge der Kündigung nicht eintreten werde. Dieser Einwand
richtet sich gegen die ursprüngliche Begründetheit der Feststellungsklage, nicht
gegen deren Erledigung.
D.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorin-
stanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich
des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsan-
spruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da
weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den
Auskunftsanspruch und über die Feststellungsklagen ist daher - unter
Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne des Klägers zu
entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die
Stufenklage ist dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Hirsch
Goette
Ball
Bornkamm
Raum