Urteil des BGH, Az. 2 StR 120/05

Leitsatzentscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 55 Abs. 1, § 66 a Abs. 1
1. Es ist nicht zulässig, Einzelstrafen, die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe
in einem noch nicht rechtskräftigen anderen Urteil gedient haben, in eine
weitere Gesamtstrafe einzubeziehen, auch wenn sie für sich genommen
rechtskräftig sind.
2. Der Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung setzt die
Feststellung eines Hangs i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraus. Lediglich die
Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit muß nicht mit hinreichender
Sicherheit feststellbar sein.
3. § 66 a StGB und § 66 StGB stehen in einem Ausschließlichkeitsverhältnis
zueinander. Erst wenn die für § 66 StGB erforderliche Gefährlichkeit des Tä-
ters für die Allgemeinheit nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt wer-
den kann, kommt eine Vorbehaltsanordnung nach § 66 a StGB in Betracht.
BGH, Urt. vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05 - LG Marburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
- 2 -
URTEIL
2 StR 120/05
vom
8. Juli 2005
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
6. Juli 2005 in der Sitzung am 8. Juli 2005, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Marburg vom 25. November 2004 im Ausspruch über die
Gesamtstrafe aufgehoben.
2. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-
schaft wird das Urteil im Maßregelausspruch (Vorbehalt der
Anordnung der Sicherungsverwahrung) mit den Feststellungen
aufgehoben.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten des schweren sexuellen
Mißbrauchs von Kindern in sechs Fällen, des sexuellen Mißbrauchs von Kin-
dern in vier Fällen und des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen in sechs
Fällen (§ 182 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB) für schuldig befunden. Es hat ihn unter
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Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts
Schwalmstadt vom 15. Juni 2004 (44 Ls 4 Js 529/03) unter Einbeziehung der
dortigen Einsatzstrafe von zehn Monaten (dortiger Fall 1; früheres Aktenzei-
chen 4 Js 16920/03) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
sechs Monaten verurteilt und die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbe-
halten.
Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Ange-
klagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er erstrebt eine
ihm günstigere Strafzumessung sowie den Wegfall des Vorbehalts nach § 66 a
StGB.
Die Staatsanwaltschaft richtet sich mit ihrer auf den Rechtsfolgenaus-
spruch hinsichtlich des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 66 a
StGB beschränkten Revision dagegen, daß das Landgericht die Anordnung der
Sicherungsverwahrung lediglich vorbehalten hat, anstatt sie nach § 66 StGB
gleichzeitig mit dem Urteilsspruch zu verhängen.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
Die Revision des Angeklagten ist nur teilweise begründet.
I.
1. Der Angeklagte ist vielfach - auch einschlägig - vorbestraft. Die letzte
einschlägige Straftat, wegen der er verurteilt wurde, beging er im Jahre 1981.
Das Amtsgericht Schwalmstadt hat den Angeklagten mit Urteil vom
15. Juni 2004 wegen Betruges in zehn Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich
mit Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und
neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat gegen die dortige Verurteilung nur
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in den Fällen 2 bis 10 Berufung eingelegt, den Fall 1 dieser Verurteilung (Ein-
zelstrafe zehn Monate Freiheitsstrafe) jedoch nicht angefochten; dies ist die
vom Landgericht einbezogene Einzelstrafe. Der Verurteilung lag insoweit ein
Betrug zum Nachteil des Sozialhilfeträgers in einer Gesamthöhe von rund
4.500 € zugrunde. Über die Berufung des Angeklagten gegen die Verurteilung
in den übrigen Fällen war zum Zeitpunkt der Verkündung des hier angefochte-
nen Urteils noch nicht entschieden.
2. Nach den Feststellungen der Kammer begann der Angeklagte etwa im
Jahre 2001 nach und nach, eine Gruppe von männlichen Kindern und Jugend-
lichen um sich zu versammeln. Er lud sie in seine Wohnung ein und gestattete
ihnen hier alles, was sie zu Hause nicht durften, zum Beispiel Rauchen, Alko-
holtrinken und Anschauen von DVD-Filmen - darunter auch sogenannte "Soft-
Pornos". Er half ihnen bei den Hausaufgaben und feierte mit ihnen Geburtsta-
ge. Es entwickelte sich ein freundschaftliches und vertrauensvolles Verhältnis
zwischen ihm und den Jungen. Dabei lebte die sexuelle Neigung des Ange-
klagten zu männlichen Kindern und Jugendlichen wieder auf und es kam zu
den abgeurteilten Straftaten. Unter anderem manipulierte der Angeklagte an
dem Geschlechtsteil verschiedener Jungen bzw. führte Finger oder Gegens-
tände in deren After ein. Teilweise erhielten sie hierfür von ihm Geld.
Für die Fälle des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern erkannte
die Kammer jeweils auf Einzelstrafen von zwei Jahren, für die des sexuellen
Mißbrauchs von Kindern auf solche von einem Jahr und sechs Monaten, für die
des sexuellen Mißbrauchs von Jugendlichen nach § 182 Abs. 1 StGB auf sol-
che von sieben Monaten und für die Taten nach § 182 Abs. 2 StGB auf Einzel-
strafen von fünf Monaten.
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An einer Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 2 und 3 StGB sah sich die
Kammer deswegen gehindert, weil aus "heutiger Sicht" nicht mit "höchster
Wahrscheinlichkeit" festgestellt werden könne, daß der Angeklagte auch nach
vollständiger Verbüßung der Strafe aufgrund seines Hanges gefährlich sein
werde. Andererseits hat die Kammer aber eine erhebliche Wahrscheinlichkeit
dafür gesehen, daß die aus dem Hang folgende Gefährlichkeit des Angeklag-
ten für die Allgemeinheit den Strafvollzug überdauern werde. Es gäbe aber be-
reits jetzt erkennbare Umstände, die es möglich erscheinen ließen, daß diese
Gefahr bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Vorbehalt so sehr ver-
mindert sei, daß von dem Angeklagten erhebliche Straftaten nicht mehr droh-
ten. Deswegen hat die Kammer lediglich den Vorbehalt der Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung nach § 66 a StGB angeordnet.
II.
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des
Angeklagten führt schon auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Gesamtstra-
fenausspruchs und der Vorbehaltsentscheidung nach § 66 a Abs. 1 StGB. Auf
die ebenfalls erhobene Verfahrensrüge, die allein die Vorbehaltsanordnung
nach § 66 a Abs. 1 StGB betrifft, kommt es daher nicht an.
1. Der Gesamtstrafenausspruch war aufzuheben, da die Einbeziehung
der rechtskräftigen Einsatzstrafe von zehn Monaten aus dem im übrigen noch
nicht rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Schwalmstadt vom 15. Juni 2004
rechtlichen Bedenken begegnet.
Zwar hat das erkennende Gericht grundsätzlich § 55 Abs. 1 StGB anzu-
wenden, wenn die Voraussetzungen vorliegen (BGHSt 12, 1, 3 ff.; BGH NStZ
2003, 200, 201). Es ist aber nicht zulässig, Einzelstrafen - auch für sich ge-
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nommen rechtskräftige -, die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem
nicht rechtskräftigen anderen Urteil gedient hatten, in eine Gesamtstrafe ein-
zubeziehen, da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103
Abs. 3 GG) begründen würde (BGHSt 20, 292, 293; 9, 190, 192; BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 3; in diese Richtung auch BGH NJW
1997, 2892, 2893). Der Bundesgerichtshof hat dies bisher zwar nur für den Fall
entschieden, daß eine Einzelstrafe aus einem nicht rechtskräftigen Urteil Ge-
genstand der Einbeziehung in zwei weiteren Verurteilungen war. Die Gefahr
der Doppelbestrafung besteht aber gerade auch in Fällen wie dem vorliegen-
den, in denen das Verfahren, aus dem die einbezogene Einzelstrafe stammt,
noch gar nicht abgeschlossen ist. Auch hier ist es möglich, daß die vom Land-
gericht einbezogene Einzelstrafe weiterhin im Berufungsverfahren hinsichtlich
des Urteils des Amtsgerichts Schwalmstadt wegen fehlender Kenntnis von der
Einbeziehung in die Gesamtstrafe des vorliegenden Verfahrens oder aber auch
bewußt, weil die hiesige Einbeziehung noch nicht rechtskräftig ist, als Einzel-
strafe in die dortige Gesamtstrafe einbezogen wird bzw. bleibt. Bliebe die Ge-
samtstrafenbildung des Landgerichts bestehen, würde dann die Einzelstrafe
von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Schwalmstadt zur Bildung
der Gesamtstrafe in zwei verschiedenen Verfahren herangezogen. Gegen die
Zulässigkeit einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung in Fällen wie dem
vorliegenden spricht auch, daß zum Zeitpunkt des Urteilserlasses im
vorliegenden Verfahren noch gar nicht gesichert war, ob die einbezogene
Strafe in Rechtskraft erwachsen ist, da die Rechtsmittelbeschränkung nicht
zwingend wirksam gewesen sein muß.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Gesamtstrafe ohne die feh-
lerhaft einbezogene Strafe niedriger ausgefallen wäre. Der Aufhebung der zu-
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gehörigen Feststellungen bedurfte es insoweit allerdings nicht, da es sich um
eine reine Rechtsfrage handelt.
2. Auch der Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach
§ 66 a Abs. 1 StGB begegnet rechtlichen Bedenken.
a) Dies ist allerdings nicht schon deswegen der Fall, weil - wie die Revi-
sion meint - ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot vorliege, wenn § 66 a
Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB auch auf solche Taten angewandt würde, die vor
dem 22. August 2002 (gemeint ist offenbar der 28. August 2002 als Datum des
Inkrafttretens) begangen worden sind. Das absolute Rückwirkungsverbot aus
Art. 103 Abs. 2 GG gilt nicht für Maßregeln der Besserung und Sicherung
(BVerfGE 109, 133, 167). Auch ein Verstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG
hergeleitete rechtsstaatliche Vertrauensschutzgebot (allgemeines Rückwir-
kungsverbot) liegt bei einer Anwendung des § 66 a Abs. 1 StGB auf solche An-
laßtaten, die vor Inkrafttreten der Vorschrift begangen wurden, nicht vor. Es
handelt sich insoweit um einen zulässigen Fall der bloßen tatbestandlichen
Rückanknüpfung ("unechte Rückwirkung").
b) Das Landgericht hat jedoch die Anordnungsvoraussetzungen von
§ 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB und § 66 a StGB grundlegend verkannt, wenn es
hinsichtlich der Gefahrenprognose auf den Zeitpunkt der vollständigen Straf-
verbüßung bzw. den des Verbüßens von Zweidritteln der Strafe abstellt (UA
S. 29). Für beide Vorschriften ist auf den Zeitpunkt der Aburteilung abzustellen.
Hätte die Kammer dies erkannt und zunächst § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB
rechtsfehlerfrei geprüft, so hätte sie, da es sich um Ermessensvorschriften
handelt, zur Anordnung der Maßregel, aber auch - was für den Angeklagten
günstiger gewesen wäre - zu ihrer Nichtanordnung gelangen können.
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Ausgangspunkt der Prüfung ist zunächst § 66 StGB. Nach ständiger
Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur ist hinsichtlich der
materiellen Voraussetzung der Gefährlichkeit für die Allgemeinheit nach § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB, auf welche in § 66 Abs. 2 und Abs. 3 StGB verwiesen wird,
auf den Zeitpunkt der Aburteilung abzustellen (st. Rspr., vgl. BGHSt 24, 160,
164; 25, 59, 61; BGH NStZ 2002, 535, 536; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 66
Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 66 Rdn. 25; Ullenbruch in Münch-
Komm StGB § 66 Rdn. 135). Daß der Gesetzgeber hieran mit der Einführung
des § 66 a StGB etwas ändern wollte, ist nicht ersichtlich.
Erst wenn für das Gericht bezogen auf den Zeitpunkt der Aburteilung
"nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, ob der Täter für die Allge-
meinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 gefährlich ist", kommt § 66 a StGB zum
Tragen (vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 5). Ist hingegen die Gefährlichkeit zum
Zeitpunkt der Aburteilung festgestellt, so kann § 66 a StGB mangels Vorliegens
der genannten Voraussetzung keine Anwendung finden. Dem Gericht verbleibt
dann - in den Fällen nach § 66 Abs. 2 und 3 StGB - nur die Ermessensent-
scheidung, ob es die Sicherungsverwahrung anordnet oder ganz von ihr ab-
sieht. § 66 StGB und § 66 a StGB stehen hinsichtlich ihrer Tatbestandsvoraus-
setzungen in einem strikten Ausschließlichkeitsverhältnis.
Ob die für die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah-
rung erforderliche Gefährlichkeit zum Zeitpunkt des Urteils vorlag, hat die
Kammer nicht ausdrücklich festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Ge-
samtzusammenhang des Urteils. Daß die Kammer von einer solchen Gefähr-
lichkeit ausgeht, läßt sich allenfalls daraus schließen, daß sie die Angaben der
Sachverständigen schildert, wonach "aus psychiatrischer Sicht die Vorausset-
zungen des § 66 StGB vorlägen" und diese Ausführungen der Sachverständi-
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gen insgesamt für überzeugend erklärt (UA S. 23). Die Gefährlichkeitsprogno-
se obliegt aber dem Gericht (vgl. BVerfGE 109, 130, 164; Tröndle/Fischer aaO
§ 66 Rdn. 22). Insoweit reicht eine Bezugnahme auf bloße Ergebnisse der
Sachverständigen - ohne nähere Schilderung, wie sie zu diesen gelangt ist und
ohne eigene kritische Würdigung - nicht aus. An späterer Stelle stellt die Kam-
mer zwar die Umstände, die für und gegen eine Gefährlichkeit sprechen, ge-
genüber, zieht aber dann hieraus keinen Schluß auf die Gefährlichkeit zum
Zeitpunkt der Aburteilung (UA S. 29 ff.).
c) Die Kammer hat auch den für die Vorbehaltsanordnung nach § 66 a
Abs. 1 StGB notwendigen Hang i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht rechtsfeh-
lerfrei festgestellt, da die dieser Feststellung zugrundeliegende Beweiswürdi-
gung lückenhaft ist.
aa) Der Ausspruch eines Vorbehalts nach § 66 a StGB setzt die Fest-
stellung eines Hangs i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraus (vgl. auch BGH
NStZ-RR 2005, 211, 212).
Zwar kann den Gesetzesmaterialien entnommen werden, daß der Ge-
setzgeber davon ausging, ein Hang müsse für die Anordnung des Vorbehalts
gemäß § 66 a Abs. 1 StGB nicht sicher festgestellt sein. Denn er wollte gerade
einen zusätzlichen Schutz der Bevölkerung durch eine Vorbehaltsanordnung
bei solchen Tätern erreichen, bei denen "zum Zeitpunkt des Urteils der 'Hang'
i.S.v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt
werden kann" (BTDrucks. 14/8586 S. 5, 6). Unter Bezugnahme darauf geht ein
Teil des Schrifttums (vgl. Passek GA 2005, 96, 104; Schreiber/Rosenau in
Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 4. Aufl. S. 53, 100) davon aus,
daß für die Anordnung des Vorbehalts weder die Gefährlichkeit noch der Hang
- welche materielle Anordnungsvoraussetzungen der Sicherungsverwahrung
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nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind - mit hinreichender Sicherheit feststellbar
sein dürfen. Für diese Ansicht wird weiter angeführt, daß Gefährlichkeit und
Hangtätereigenschaft nicht hinreichend trennbar seien. Nur bei Erstreckung
der Anwendung auch auf Zweifelsfälle hinsichtlich Hangtätereigenschaft und
Gefährlichkeit erscheine eine sinnvolle praktische Anwendung der Vorschrift
denkbar (Jansing, Nachträgliche Sicherungsverwahrung 2004 S. 460).
Die geschilderte gesetzgeberische Absicht führt aber nicht zu einer Ge-
setzesauslegung, bei der auf die Feststellung eines Hangs bei § 66 a Abs. 1
StGB zu verzichten ist. Denn die gesetzgeberische Intention hat im Wortlaut
der Vorschrift keinen Niederschlag gefunden. Die Notwendigkeit der Feststel-
lung eines Hangs ergibt sich nach dem Gesetzeswortlaut jedenfalls aus dem
Verweis auf "die übrigen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3" (Lackner/Kühl aaO
§ 66 a Rdn. 2; Tröndle/Fischer aaO § 66 a Rdn. 4 f.; Ullenbruch aaO § 66 a
Rdn. 36). § 66 Abs. 3 StGB verweist aber seinerseits auf die Voraussetzungen
des Abs. 1 Nr. 3 und damit auf die materiellen Voraussetzungen der Siche-
rungsverwahrung, mithin auf das Erfordernis eines Hangs zu erheblichen Straf-
taten. Ginge man hingegen davon aus, daß neben der Gefährlichkeit auch der
Hang nicht sicher festgestellt sein muß, so würde das dazu führen, daß später
die Sicherungsverwahrung ohne jegliche Hangfeststellung angeordnet werden
könnte. Denn nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 66 a Abs. 2 StGB
bedarf es für die Maßregelanordnung aufgrund vorherigen Vorbehalts lediglich
einer positiven Gefährlichkeitsprognose. Der Annahme, daß eine Sicherungs-
verwahrung ohne jegliche Hangfeststellung möglich ist, steht zudem § 67 d
Abs. 3 StGB entgegen. Diese Vorschrift, die die Erledigung der Maßregel der
Sicherungsverwahrung betrifft, geht ersichtlich davon aus, daß ein Hang fest-
gestellt wurde (möglicherweise auch noch fortbesteht). Der Verzicht auf den
Hang als Voraussetzung des § 66 a Abs. 1 StGB würde schließlich auch zu
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einem sachlich nicht begründbaren Auseinanderfallen der materiellen Voraus-
setzungen nach § 66 und § 66 a StGB führen. Denn dann wäre bei den Tätern,
bei denen jedenfalls zum Zeitpunkt der Aburteilung die Gefährlichkeit noch
nicht sicher feststellbar war, ein Weniger an Voraussetzungen zu prüfen als bei
denjenigen, die bereits zu diesem Zeitpunkt mit der hinreichenden Sicherheit
als gefährlich eingestuft werden konnten.
bb) Die Kammer hat zwar ausgeführt, daß bei dem Angeklagten ein
Hang zu erheblichen Straftaten vorliegt (UA S. 28). Ausführungen an anderer
Stelle im Urteil lassen aber besorgen, daß ein solcher - i. S. eines eingeschlif-
fen inneren Zustands, der den Täter immer wieder neue Straftaten begehen
läßt (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1) - nicht rechtsfehlerfrei festgestellt
wurde. So heißt es, daß der Angeklagte von seinem Hang nicht beherrscht
werde, sondern über längere Zeit ohne Kinder und Jugendliche leben könne
(UA S. 15), daß das bei ihm vorliegende eingeschliffene Verhaltensmuster
nicht ständig handlungsleitend sei (UA S. 22) und daß seit der letzten Sexual-
straftat (wegen der der Angeklagte verurteilt wurde) ein sehr langer Zeitraum
von über 20 Jahren verstrichen ist. Daraus folgert die Kammer, daß der Ange-
klagte über gewichtig lange Zeiträume die aus seiner Persönlichkeit erwachse-
nen Versuchungen beherrschen könne (UA S. 30). Mit ihren Folgerungen zieht
die Kammer das Vorliegen eines Hangs eher selbst in Zweifel. Jedenfalls der
sehr lange Zeitraum, der zwischen den zuletzt abgeurteilten einschlägigen Ta-
ten und den jetzt abgeurteilten liegt, ist ein Umstand, der zwar das Vorliegen
eines Hangs nicht ausschließt (vgl. BGH NStZ 2005, 265, 266), der aber einer
eingehenden Würdigung bedarf, welche die Kammer hier vermissen läßt.
cc) Eine positive Gefährlichkeitsprognose ersetzt die Feststellung eines
Hangs nicht. Hangtätereigenschaft und Gefährlichkeit für die Allgemeinheit
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sind keine identischen Merkmale. Das Gesetz differenziert zwischen den bei-
den Begriffen sowohl in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB als auch in § 67 d Abs. 3 StGB.
Der Hang ist nur ein wesentliches Kriterium der Prognose. Der Hang als "ein-
geschliffenes Verhaltensmuster" bezeichnet einen aufgrund umfassender Ver-
gangenheitsbetrachtung festgestellten gegenwärtigen Zustand. Die Gefährlich-
keitsprognose schätzt die Wahrscheinlichkeit dafür ein, ob sich der Täter in
Zukunft trotz seines Hanges erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht.
Der Grad der "Eingeschliffenheit" beeinflußt hierbei die Beurteilung der Höhe
der Wahrscheinlichkeit. Zwar ist die ausreichende Wahrscheinlichkeit regel-
mäßig gegeben, wenn die Hangtätereigenschaft festgestellt ist (vgl. BGHR
StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1; BGH, Urt. vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05,
zur Veröffentlichung in BGHSt 50 bestimmt). Doch gilt das eben nur in der Re-
gel. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen dies nicht so ist (vgl. BGHR
StGB § 66 Abs. 1 Hang 4; Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 144 f.).
d) Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß sich die Gesetzesver-
letzungen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Die Kammer hätte
bei zutreffender rechtlicher Würdigung möglicherweise von der Anordnung der
Sicherungsverwahrung gänzlich abgesehen. Wäre sie nämlich von einer An-
wendbarkeit des § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 StGB ausgegangen, so wäre die An-
ordnung der Maßregel in ihr Ermessen gestellt, das sie möglicherweise im Sin-
ne einer Nichtanordnung der Maßregel ausgeübt hätte.
4. Im übrigen hat die Nachprüfung des Rechtsfolgenausspruchs keine
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
III.
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Die auf den Ausspruch des bloßen Vorbehalts der Anordnung der Siche-
rungsverwahrung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der (al-
lein erhobenen) Sachrüge ebenfalls Erfolg.
1. Die Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam. Nach bisheriger Recht-
sprechung ist die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Anordnung oder Ab-
lehnung der Sicherungsverwahrung dann möglich, wenn zwischen ihr und der
gleichzeitig verhängten Freiheitsstrafe kein untrennbarer Zusammenhang be-
steht (BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1; vgl. auch BGH NStZ 1999, 473;
NStZ-RR 2001,13; Ruß in KK 5. Aufl. § 318 Rdn. 8 a). Ein untrennbarer Zu-
sammenhang liegt hier nicht vor. Die Kammer hat im Rahmen der Strafzumes-
sung nicht auf die Anordnung des Vorbehalts nach § 66 a StGB abgestellt. Es
kann auch ausgeschlossen werden, daß vorliegend die Strafe milder ausgefal-
len wäre, wenn die Kammer die Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.
2. Die Revision ist begründet. Der Maßregelausspruch ist auf die Revi-
sion der Staatsanwaltschaft schon deshalb aufzuheben, weil die Kammer den
vom Gesetz verlangten Gefährlichkeitsmaßstab verkannt hat. Denn nach ihrer
Ansicht ist es erforderlich, daß der Angeklagte "mit höchster Wahrscheinlich-
keit" gefährlich ist. Dies widerspricht bereits dem Gesetzeswortlaut des § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB, der lediglich voraussetzt, daß der Täter "für die Allgemein-
heit gefährlich ist". Dazu reicht zwar nicht die bloße Möglichkeit künftiger Straf-
taten (vgl. BGH bei Holtz MDR 1990, 676). Andererseits ist aber auch nicht
erforderlich, daß die künftigen Straftaten mit Sicherheit zu erwarten sind oder
eine "extrem hohe Wiederholungsgefahr" gegeben sein muß (BGH wistra
1988, 22, 23). Es genügt, daß die Taten aufgrund des Hanges ernsthaft zu be-
sorgen sind (BGH NStZ-RR 2003, 108 f.; BGH NJW 1968, 997, 998). Der Vor-
behalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 a Abs. 1
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StGB soll nicht dazu dienen, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Maßregel
nach § 66 StGB deren Anordnung zu vermeiden (BGHR StGB § 66 a vorbehal-
tene Sicherungsverwahrung 1).
3. Auch insoweit beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Kammer bei zutreffender Rechts-
anwendung das ihr nach § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB eingeräumte Ermessen
zu Lasten des Angeklagten ausgeübt hätte. Im Rahmen des Ermessens hätte
die Kammer zwar berücksichtigen können, ob der Angeklagte unter der Einwir-
kung eines langjährigen Strafvollzuges und fortschreitender Alterung voraus-
sichtlich zum Ende des Strafvollzuges nicht mehr gefährlich sein wird. Die blo-
ße Möglichkeit künftiger Besserung oder die Hoffnung auf sich ändernde Um-
stände vermögen insoweit die Ermessensentscheidung allerdings nicht ent-
scheidend zu beeinflussen (BGH NStZ 2002, 535, 536; 2002, 30 f.). Eine Ver-
mutung dafür besteht nicht (BGH StV 2004, 200, 201). Eine Ermessensredukti-
on auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung kann allenfalls in den
Fällen - als Ausfluß des Verhältnismäßigkeitsprinzips - angenommen werden,
in denen schon zum Zeitpunkt der Aburteilung mit Sicherheit die Gefährlichkeit
zum Ende des Strafvollzuges ausgeschlossen werden kann. Im vorliegenden
Fall ist es indes so, daß das Gericht es lediglich "für durchaus möglich" hält,
daß es zu einer Verhaltensänderung des Angeklagten im Verlaufe des Straf-
vollzuges kommen wird.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Roggenbuck Appl