Urteil des BGH, Az. VII ZR 83/05

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 83/05 Verkündet
am:
22. November 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR:
ja
UStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1;
BGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2
Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung
eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10
Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = NJW 1996,
3270; Urteil vom
BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05 - OLG Köln
LG Köln
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin
Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Februar 2005 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von
mehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002
bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis
zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003
an C. K. , geborene Kö. , S. weg , E.,
verurteilt worden sind und die Berufung der Beklagten insoweit zu-
rückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-
mer des Landgerichts Köln vom 17. März 2004 teilweise abgeän-
dert. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Zahlung von
mehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002
bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis
zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003
begehrt hat.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die
Beklagten zu 63 % und der Kläger zu 37 %.
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Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
tragen die Beklagten. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens
trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-
sungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens tragen die Be-
klagten zu 82 % und der Kläger zu 18 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagten wenden sich im Revisionsverfahren noch dagegen, dass
sie nach der freien Kündigung eines Werkvertrages zur Zahlung von Umsatz-
steuer auf die gesamte von ihnen geschuldete Vergütung verurteilt worden sind.
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Die Beklagten beauftragten im Jahr 2001 unter Vereinbarung der VOB/B
den Kläger mit der Planung und Errichtung eines Einfamilienhauses. Der Ver-
trag enthält folgende Bestimmung:
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„Der Pauschalpreis enthält die derzeit gültige Mehrwertsteuer (16 %), wenn und
soweit diese anfällt.“
Der Vertrag ist durch eine freie Kündigung der Beklagten beendet.
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Der Kläger hat zunächst eine Abschlagszahlung in Höhe von 61.595,94 €
und später 100.126,28 € (aufgeteilt nach erbrachten und nach nicht erbrachten
Leistungen) als den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen
geltend gemacht. Umsatzsteuer hat der Kläger hinsichtlich der gesamten Ver-
gütung verlangt.
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Das Landgericht hat dem Kläger Werklohn für erbrachte und nicht er-
brachte Leistungen zuerkannt. Unter Berücksichtigung einer hilfsweise zur Auf-
rechnung gestellten Forderung hat es dem Kläger 47.825,32 € zuzüglich Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom
30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003
bis zum 29. April 2003 sowie aus 47.825,32 € seit dem 29. April 2003 zuge-
sprochen. Hierbei entfielen 3.584,64 € Umsatzsteuer auf den noch nicht er-
brachten Teil der ursprünglich geschuldeten Werkleistung. Nachdem der Kläger
die Klageforderung an die K. abgetreten hatte, hat das Berufungsgericht die
Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten
den ausgeurteilten Betrag an die K. zu zahlen haben.
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Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Beklagten Beschwer-
de mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt. Der Senat hat die Re-
vision zugelassen, soweit die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung zur Zah-
lung der Umsatzsteuer in Höhe von 3.584,64 € auf die Vergütung für nicht er-
brachte Leistungen wenden, also soweit sie zur Zahlung von mehr als
44.240,68 € verurteilt worden sind. Im Übrigen hat er die Beschwerde zurück-
gewiesen. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten nun noch Klageabweisung
im Umfang der zugelassenen Revision.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-
bung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
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I.
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Das Berufungsgericht hat, ohne dies näher zu begründen, dem Kläger
die nach der Kündigung geschuldete Nettovergütung zuzüglich Umsatzsteuer,
berechnet auf den gesamten Betrag, zugesprochen.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Die nicht erbrachten Leistungen des Klägers unterliegen nicht der Um-
satzsteuer. Seine Forderung ist daher um den Betrag von 3.584,64 € auf
44.240,68 € zu kürzen.
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1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Vergütung die Umsatzsteuer
nur einschließt, soweit diese anfällt.
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Im Sinne dieser Vereinbarung fällt die Umsatzsteuer an, wenn der Kläger
nach den Vorschriften des Steuerrechts zur Zahlung der Steuer verpflichtet ist.
Dabei reicht es nicht aus, dass die Steuerpflicht durch eine freie, im Belieben
des Klägers stehende Handlung eintritt. Vielmehr muss sie auf von seinem Wil-
len unabhängigen Tatbeständen beruhen. So ist die Vereinbarung auszulegen,
weil es im von beiden Parteien erkennbaren Interesse der Beklagten lag, mög-
lichst nicht mit der Steuer belastet zu werden, und umgekehrt kein schutzwürdi-
ges Interesse des Klägers erkennbar war, eine von ihm selbst herbeigeführte,
aber ohne weiteres vermeidbare Steuerbelastung weiterzureichen. Diese Aus-
legung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unter-
lassen hat, die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und
weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar
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1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil vom 27. Juni 2007
- VIII ZR 202/06, Tz. 25, NJW 2007, 3060 f.).
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Soweit der Kläger verpflichtet sein sollte, für die gesamte Vergütung ge-
mäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) allein deshalb Umsatz-
steuer abzuführen, weil er auch insoweit in seiner Rechnung Umsatzsteuer
ausgewiesen hat (ohne materielle Grundlage und Berechtigung hierfür), kann
dies deshalb die entsprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begründen.
2. Der Kläger schuldet gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 UStG Um-
satzsteuer nur für die bis zur Kündigung für die Beklagten erbrachten Werkleis-
tungen. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist das Entgelt (§ 10
Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet,
um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1
Satz 2 UStG).
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Die gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu zahlende Vergütung ist bei einer
Teilherstellung des Werks nur zu einem Teil Entgelt in diesem Sinne. Sie ist nur
teilweise aufgewandt, um das Teilwerk zu erhalten. Davon ist der Bundesge-
richtshof in ständiger Rechtsprechung ausgegangen.
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a) Er hat entschieden, dass für den auf die nicht erbrachten Leistungen
entfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer anfällt (BGH, Urteile vom
23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 24. April
1986 - VII ZR 139/84, BauR 1986,
Juli 1996 - VII ZR 227/93,
BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310; zustimmend
Rau/Dürrwächter/Husmann, UStG, Stand: August 2006, § 1 Rdn. 422 f.; Hart-
mann/Metzenmacher, UStG, Lfg. 3/07, E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 172; Vo-
gel/Schwarz, UStG, Stand: 11/2006; § 10 Rdn. 80). Dabei konnte sich der Bun-
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desgerichtshof auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs stützen, in der
dieser in einem Fall, in dem ein Unternehmer eine Teilleistung erbracht und
seine Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berechnen hatte, den auf die
nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil als nicht steuerbaren
Schadensersatz behandelt hat. Der Bundesfinanzhof hat in dieser Entschei-
dung angenommen, dass Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer das „an-
teilige, wertgemäße Entgelt“ für das teilfertige Werk ist (BFH, Urteil vom
28. Februar 1980 - V R 90/75, BFHE 130, 430 = BStBl II 1980, S. 535, zitiert
nach juris, dort insbesondere Rn. 18).
b) Zwischenzeitlich hat der Senat im Hinblick auf die Sechste Richtlinie
des Rates zur Harmonierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über
die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Abl. Nr. L 145 S. 1) und Kritik in der Literatur
(Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55 ff. m.w.N.) gemeint, zur Wahrung
der Rechtseinheit in der Europäischen Union sei diese Frage dem Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli
1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294). Diese Bedenken bestehen nicht
mehr. Denn der Gerichtshof hat nunmehr in einem Urteil vom 18. Juli 2007
- C-277/05 (BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667) das richtige
Verständnis der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie ausreichend geklärt. Er legt
sie dahin aus, dass steuerbarer Umsatz nur dann vorliegt, wenn "zwischen der
erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer
Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegen-
leistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines
Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden,
erbracht wurde" (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05, aaO Tz. 19). So-
weit eine Zahlung dagegen eine Entschädigung darstelle, sei sie kein Entgelt
und damit kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Mehrwertsteuer
(EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – C-277/05, aaO Tz. 32). Eine Umsatzsteuer-
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pflicht setzt also voraus, dass eine bestimmbare Leistung erbracht worden ist;
Steuerbemessungsgrundlage ist dann die hierfür gezahlte tatsächliche Gegen-
leistung.
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c) Nach diesen Grundsätzen ist der auf die nicht erbrachten Leistungen
entfallende Vergütungsanteil zu beurteilen. Soweit die Vergütung gemäß § 649
Satz 2 BGB - dem § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nachgebildet ist - nicht auf schon
erbrachte Leistungsteile entfällt, ist sie keine Gegenleistung in diesem Sinne,
sondern hat Entschädigungscharakter und scheidet als Bemessungsgrundlage
für die Umsatzsteuer aus.
aa) Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist
ein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung ge-
richtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang
eine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte Teilwerk wäre. Dies er-
gibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Vergütung er-
hält, wenn die Kündigung erfolgt, bevor er mit der Ausführung des Werks be-
gonnen hat. Dies zeigt, dass die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8
Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht insgesamt eine Vergütung für ein von dem Unterneh-
mer hergestelltes Teilwerk sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang
eine Entschädigung des Unternehmers für die Verdienstmöglichkeit, die ihm
anderenfalls wegen der Kündigung entginge. § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1
Abs. 2 VOB/B unterscheiden nicht zwischen der vollständigen Nichtausführung
des Werks und der Teilausführung. Daher kann nicht angenommen werden,
dass die Vergütung in dem einen Fall in vollem Umfang Entschädigungscharak-
ter hat, dieser aber dann vollständig entfällt, wenn der Unternehmer eine mögli-
cherweise nur ganz geringfügige Teilleistung erbracht hat.
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bb) Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte des § 649 Satz 2
BGB. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die "ver-
einbarte Vergütung" zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich
nicht darauf berufen dürfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird
fingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Vergütung voll-
ständig, wenn auch unter Berücksichtigung der genannten Abzüge, verdient hat
(vgl. Motive S. 503 unter Bezugnahme auf S. 208). Auf diese Weise soll der
Unternehmer "schadlos" gestellt werden (vgl. Motive S. 503). Dass zur Bemes-
sung seines Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung abgestellt wird, soll auf
der anderen Seite die Entschädigung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer
einen "echten" Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber
dagegen als zu weitgehend angesehen. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unter-
nehmer auch im Fall einer nicht vollständigen Ausführung des Werkvertrages
die volle "Vergütung" (mit den dargestellten Abzügen) zuspricht, ist daher ledig-
lich durch das Ziel des Gesetzes zu erklären, seinen Anspruch zu beschränken.
Dies besagt nicht, dass die geschuldete Vergütung bei einer vorzeitigen Been-
digung des Werkvertrages in ganzer Höhe Gegenleistung für das teilfertige
Werk wäre. Vielmehr entfällt die geschuldete Vergütung teilweise auf den nicht
erbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine Entschädigung.
Dieses Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivil-
rechtskodifikationen zu folgen, nach denen "der Besteller, solange das Werk
unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen
volle Entschädigung des Übernehmers jederzeit von dem Vertrage zurücktreten
kann" (Motive, S. 503).
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4. Das Berufungsurteil war daher insoweit aufzuheben, als das Beru-
fungsgericht dem Kläger für den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen-
den Vergütungsanteil Umsatzsteuer und die hierauf entfallenden Zinsen zuge-
sprochen hat. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die Sache zur Endent-
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scheidung reif ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3
ZPO). Die Klage war unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in dem
genannten Umfang abzuweisen.
Kuffer Bauner
Safari
Chabestari
Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.03.2004 - 14 O 497/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.02.2005 - 11 U 87/04 -