Urteil des BGH, Az. VII ZR 83/05

VII ZR 83/05 Verkündet

am:

22. November 2007

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR:

ja

UStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1;

BGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2

Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung

eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10

Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG

steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (Bestätigung

von BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = NJW 1996,

3270; Urteil vom

BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05 - OLG Köln

LG Köln

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin

Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Februar 2005 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von

mehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002

bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis

zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003

an C. K. , geborene Kö. , S. weg , E.,

verurteilt worden sind und die Berufung der Beklagten insoweit zu-

rückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-

mer des Landgerichts Köln vom 17. März 2004 teilweise abgeän-

dert. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Zahlung von

mehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002

bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis

zum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003

begehrt hat.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die

Beklagten zu 63 % und der Kläger zu 37 %.

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Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

tragen die Beklagten. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens

trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-

sungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens tragen die Be-

klagten zu 82 % und der Kläger zu 18 %.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten wenden sich im Revisionsverfahren noch dagegen, dass

sie nach der freien Kündigung eines Werkvertrages zur Zahlung von Umsatz-

steuer auf die gesamte von ihnen geschuldete Vergütung verurteilt worden sind.

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Die Beklagten beauftragten im Jahr 2001 unter Vereinbarung der VOB/B

den Kläger mit der Planung und Errichtung eines Einfamilienhauses. Der Ver-

trag enthält folgende Bestimmung:

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„Der Pauschalpreis enthält die derzeit gültige Mehrwertsteuer (16 %), wenn und

soweit diese anfällt.“

Der Vertrag ist durch eine freie Kündigung der Beklagten beendet.

3

Der Kläger hat zunächst eine Abschlagszahlung in Höhe von 61.595,94 €

und später 100.126,28 € (aufgeteilt nach erbrachten und nach nicht erbrachten

Leistungen) als den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen

geltend gemacht. Umsatzsteuer hat der Kläger hinsichtlich der gesamten Ver-

gütung verlangt.

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Das Landgericht hat dem Kläger Werklohn für erbrachte und nicht er-

brachte Leistungen zuerkannt. Unter Berücksichtigung einer hilfsweise zur Auf-

rechnung gestellten Forderung hat es dem Kläger 47.825,32 € zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom

30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003

bis zum 29. April 2003 sowie aus 47.825,32 € seit dem 29. April 2003 zuge-

sprochen. Hierbei entfielen 3.584,64 € Umsatzsteuer auf den noch nicht er-

brachten Teil der ursprünglich geschuldeten Werkleistung. Nachdem der Kläger

die Klageforderung an die K. abgetreten hatte, hat das Berufungsgericht die

Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten

den ausgeurteilten Betrag an die K. zu zahlen haben.

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Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Beklagten Beschwer-

de mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt. Der Senat hat die Re-

vision zugelassen, soweit die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung zur Zah-

lung der Umsatzsteuer in Höhe von 3.584,64 € auf die Vergütung für nicht er-

brachte Leistungen wenden, also soweit sie zur Zahlung von mehr als

44.240,68 € verurteilt worden sind. Im Übrigen hat er die Beschwerde zurück-

gewiesen. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten nun noch Klageabweisung

im Umfang der zugelassenen Revision.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

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I.

8

Das Berufungsgericht hat, ohne dies näher zu begründen, dem Kläger

die nach der Kündigung geschuldete Nettovergütung zuzüglich Umsatzsteuer,

berechnet auf den gesamten Betrag, zugesprochen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Die nicht erbrachten Leistungen des Klägers unterliegen nicht der Um-

satzsteuer. Seine Forderung ist daher um den Betrag von 3.584,64 € auf

44.240,68 € zu kürzen.

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1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Vergütung die Umsatzsteuer

nur einschließt, soweit diese anfällt.

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Im Sinne dieser Vereinbarung fällt die Umsatzsteuer an, wenn der Kläger

nach den Vorschriften des Steuerrechts zur Zahlung der Steuer verpflichtet ist.

Dabei reicht es nicht aus, dass die Steuerpflicht durch eine freie, im Belieben

des Klägers stehende Handlung eintritt. Vielmehr muss sie auf von seinem Wil-

len unabhängigen Tatbeständen beruhen. So ist die Vereinbarung auszulegen,

weil es im von beiden Parteien erkennbaren Interesse der Beklagten lag, mög-

lichst nicht mit der Steuer belastet zu werden, und umgekehrt kein schutzwürdi-

ges Interesse des Klägers erkennbar war, eine von ihm selbst herbeigeführte,

aber ohne weiteres vermeidbare Steuerbelastung weiterzureichen. Diese Aus-

legung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unter-

lassen hat, die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und

weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar

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1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil vom 27. Juni 2007

- VIII ZR 202/06, Tz. 25, NJW 2007, 3060 f.).

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Soweit der Kläger verpflichtet sein sollte, für die gesamte Vergütung ge-

mäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) allein deshalb Umsatz-

steuer abzuführen, weil er auch insoweit in seiner Rechnung Umsatzsteuer

ausgewiesen hat (ohne materielle Grundlage und Berechtigung hierfür), kann

dies deshalb die entsprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begründen.

2. Der Kläger schuldet gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 UStG Um-

satzsteuer nur für die bis zur Kündigung für die Beklagten erbrachten Werkleis-

tungen. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist das Entgelt (§ 10

Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet,

um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1

Satz 2 UStG).

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Die gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu zahlende Vergütung ist bei einer

Teilherstellung des Werks nur zu einem Teil Entgelt in diesem Sinne. Sie ist nur

teilweise aufgewandt, um das Teilwerk zu erhalten. Davon ist der Bundesge-

richtshof in ständiger Rechtsprechung ausgegangen.

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a) Er hat entschieden, dass für den auf die nicht erbrachten Leistungen

entfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer anfällt (BGH, Urteile vom

23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 24. April

1986 - VII ZR 139/84, BauR 1986,

Juli 1996 - VII ZR 227/93,

BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310; zustimmend

Rau/Dürrwächter/Husmann, UStG, Stand: August 2006, § 1 Rdn. 422 f.; Hart-

mann/Metzenmacher, UStG, Lfg. 3/07, E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 172; Vo-

gel/Schwarz, UStG, Stand: 11/2006; § 10 Rdn. 80). Dabei konnte sich der Bun-

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desgerichtshof auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs stützen, in der

dieser in einem Fall, in dem ein Unternehmer eine Teilleistung erbracht und

seine Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berechnen hatte, den auf die

nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil als nicht steuerbaren

Schadensersatz behandelt hat. Der Bundesfinanzhof hat in dieser Entschei-

dung angenommen, dass Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer das „an-

teilige, wertgemäße Entgelt“ für das teilfertige Werk ist (BFH, Urteil vom

28. Februar 1980 - V R 90/75, BFHE 130, 430 = BStBl II 1980, S. 535, zitiert

nach juris, dort insbesondere Rn. 18).

b) Zwischenzeitlich hat der Senat im Hinblick auf die Sechste Richtlinie

des Rates zur Harmonierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über

die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Abl. Nr. L 145 S. 1) und Kritik in der Literatur

(Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55 ff. m.w.N.) gemeint, zur Wahrung

der Rechtseinheit in der Europäischen Union sei diese Frage dem Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli

1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294). Diese Bedenken bestehen nicht

mehr. Denn der Gerichtshof hat nunmehr in einem Urteil vom 18. Juli 2007

- C-277/05 (BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667) das richtige

Verständnis der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie ausreichend geklärt. Er legt

sie dahin aus, dass steuerbarer Umsatz nur dann vorliegt, wenn "zwischen der

erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer

Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegen-

leistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines

Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden,

erbracht wurde" (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05, aaO Tz. 19). So-

weit eine Zahlung dagegen eine Entschädigung darstelle, sei sie kein Entgelt

und damit kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Mehrwertsteuer

(EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – C-277/05, aaO Tz. 32). Eine Umsatzsteuer-

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pflicht setzt also voraus, dass eine bestimmbare Leistung erbracht worden ist;

Steuerbemessungsgrundlage ist dann die hierfür gezahlte tatsächliche Gegen-

leistung.

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c) Nach diesen Grundsätzen ist der auf die nicht erbrachten Leistungen

entfallende Vergütungsanteil zu beurteilen. Soweit die Vergütung gemäß § 649

Satz 2 BGB - dem § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nachgebildet ist - nicht auf schon

erbrachte Leistungsteile entfällt, ist sie keine Gegenleistung in diesem Sinne,

sondern hat Entschädigungscharakter und scheidet als Bemessungsgrundlage

für die Umsatzsteuer aus.

aa) Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist

ein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung ge-

richtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang

eine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte Teilwerk wäre. Dies er-

gibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Vergütung er-

hält, wenn die Kündigung erfolgt, bevor er mit der Ausführung des Werks be-

gonnen hat. Dies zeigt, dass die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8

Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht insgesamt eine Vergütung für ein von dem Unterneh-

mer hergestelltes Teilwerk sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang

eine Entschädigung des Unternehmers für die Verdienstmöglichkeit, die ihm

anderenfalls wegen der Kündigung entginge. § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1

Abs. 2 VOB/B unterscheiden nicht zwischen der vollständigen Nichtausführung

des Werks und der Teilausführung. Daher kann nicht angenommen werden,

dass die Vergütung in dem einen Fall in vollem Umfang Entschädigungscharak-

ter hat, dieser aber dann vollständig entfällt, wenn der Unternehmer eine mögli-

cherweise nur ganz geringfügige Teilleistung erbracht hat.

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bb) Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte des § 649 Satz 2

BGB. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die "ver-

einbarte Vergütung" zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich

nicht darauf berufen dürfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird

fingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Vergütung voll-

ständig, wenn auch unter Berücksichtigung der genannten Abzüge, verdient hat

(vgl. Motive S. 503 unter Bezugnahme auf S. 208). Auf diese Weise soll der

Unternehmer "schadlos" gestellt werden (vgl. Motive S. 503). Dass zur Bemes-

sung seines Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung abgestellt wird, soll auf

der anderen Seite die Entschädigung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer

einen "echten" Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber

dagegen als zu weitgehend angesehen. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unter-

nehmer auch im Fall einer nicht vollständigen Ausführung des Werkvertrages

die volle "Vergütung" (mit den dargestellten Abzügen) zuspricht, ist daher ledig-

lich durch das Ziel des Gesetzes zu erklären, seinen Anspruch zu beschränken.

Dies besagt nicht, dass die geschuldete Vergütung bei einer vorzeitigen Been-

digung des Werkvertrages in ganzer Höhe Gegenleistung für das teilfertige

Werk wäre. Vielmehr entfällt die geschuldete Vergütung teilweise auf den nicht

erbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine Entschädigung.

Dieses Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivil-

rechtskodifikationen zu folgen, nach denen "der Besteller, solange das Werk

unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen

volle Entschädigung des Übernehmers jederzeit von dem Vertrage zurücktreten

kann" (Motive, S. 503).

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4. Das Berufungsurteil war daher insoweit aufzuheben, als das Beru-

fungsgericht dem Kläger für den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen-

den Vergütungsanteil Umsatzsteuer und die hierauf entfallenden Zinsen zuge-

sprochen hat. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die Sache zur Endent-

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scheidung reif ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3

ZPO). Die Klage war unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in dem

genannten Umfang abzuweisen.

Kuffer Bauner

Safari

Chabestari

Eick Halfmeier

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 17.03.2004 - 14 O 497/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 16.02.2005 - 11 U 87/04 -