Urteil des BGH, Az. NotZ 13/00

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 13/00
vom
31. Juli 2000
in dem Verfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
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BNotO § 8 Abs. 3
a) Bei dem Versagungsgrund des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO handelt es
sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden
unbestimmten Rechtsbegriff.
b) Der Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossen-
schaft, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften
und deren Vermittlung befaßt, kann das Vertrauen in die Unabhän-
gigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden.
BGH, Beschluß vom 31. Juli 2000 - NotZ 13/00 - OLG Celle
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wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schier-
holt und Dr. Lintz am 31. Juli 2000
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-
schluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht
Celle vom 28. Februar 2000 aufgehoben.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens [und des
Beschwerdeverfahrens] zu tragen. Außergerichtliche Auslagen
werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM fest-
gesetzt.
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Gründe
I.
Der Antragsteller, der seit 1983 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist,
übt seit dem 6. Juni 1997 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H. aus.
Am 19. Mai 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der L. Volksbank eG
in den Aufsichtsrat gewählt.
Die L. Volksbank eG befaßt sich nach ihrer - insoweit seit dem 10. Mai
1995 geänderten - Satzung neben der Gewährung von Krediten aller Art unter
anderem mit der Vermittlung oder dem Verkauf von Bausparverträgen, Versi-
cherungen, Reisen, Immobilien und sonstigen Dienstleistungen (§ 2 Abs. 2 i
der Satzung); durch Beschluß der Vertreterversammlung vom 19. Mai 1999
wurde der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens noch ergänzt um
den Erwerb sowie gegebenenfalls die Erschließung, die Belastung und die
Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2 Abs. 2 j
der Satzung) sowie die Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorge-
nannten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k der Satzung).
Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um Ge-
nehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG gebeten. Die
Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 1. November 1999 mit
der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine
Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner
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Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Unab-
hängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des An-
tragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notarse-
nat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die An-
tragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem Be-
schluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung
der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin
eine "nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 BNotO grundsätzlich genehmigungs-
fähige Tätigkeit" von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe,
ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschneidende
Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Genehmi-
gung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck des
Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder je-
denfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der L.
Volksbank eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen Be-
schwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß.
II.
Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-
fortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 1. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der ange-
fochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars
auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG (§ 8
Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesge-
richts rechtmäßig.
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1.
Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3
BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der
Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ
1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom
8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten
Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I
S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird
jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr
- entsprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszu-
sammenhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtspre-
chung im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
entwickelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentli-
chen Amt (vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt.
Danach muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit
mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in
seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier
von der Antragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den
Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG entgegengehaltenen Versa-
gungsgrund, durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhän-
gigkeit und Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es
sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbe-
stimmten Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO
S. 337 und vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134,
136, 138 ff).
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Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesge-
richts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der An-
tragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben,
sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8
Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesge-
richt erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3
BNotO nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigen
Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung
nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der
(rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen
Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in
Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B.
durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht
den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. Se-
natsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung
gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhält-
nismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht
obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der An-
tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint,
sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger ein-
schneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht
praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungs-
akts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbe-
hörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens
bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen
mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht.
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Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgegen-
über in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit
sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht.
2.
Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin
darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der L. Volksbank
eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren
Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit
des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Ne-
bentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann.
a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts ent-
schieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am
erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängig-
keit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Ge-
fährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer
geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemein-
wohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leit-
bildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten
Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai
1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarord-
nung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch
die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (BT-
Drucks. aaO).
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Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Auf-
sichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksge-
schäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden
in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen
(Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es be-
stehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesell-
schaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kennt-
nisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Tätig-
keit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch
Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind.
Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entste-
hen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unpartei-
lichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. In-
soweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. So-
lange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe,
komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in die-
ser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichts-
rats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin
zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO
S. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufli-
ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossen-
schaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit
dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In die-
ser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesell-
schaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäfts-
zwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben,
grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verein-
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barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt an-
geht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditge-
nossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grund-
stücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen
Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es,
wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstücke
vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkon-
flikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es
um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der
Lindener Volksbank eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung
nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt
werden könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die
Vermittlung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck
des Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr
schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den
ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz aus-
drücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4
BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll ver-
hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am
Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit
dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der
Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler
BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit gewerbsmäßiger
Maklertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines sol-
chen Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene
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Erkenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl.
zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem
Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B)
32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 -
BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung
eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit
dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens
typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkon-
flikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und
Überparteilichkeit des Notars untergräbt.
b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhän-
gigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich
die L. Volksbank eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als
"Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlandes-
gericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig ver-
folgte Geschäftsfähigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein
schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der L. Volksbank eG auf die ent-
sprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des
Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung
einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unter-
nehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits
entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche
Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Ge-
schäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß
vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339).
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Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden
Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die
seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte
machte bzw. vermittelte.
c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der
erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überpartei-
lichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt,
die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an
den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende
Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit
das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche kon-
kreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten.
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3.
Da hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwi-
genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr
die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwal-
tungspraxis gebunden ist.
Rinne
Streck
Seiffert
Schierholt
Lintz