Urteil des BGH vom 31.07.2000, NotZ 13/00

Entschieden
31.07.2000
Schlagworte
Unabhängigkeit, Aufsichtsrat, Genehmigung, Nebentätigkeit, Satzung, Unparteilichkeit, Notar, Eintritt, Gefährdung, 1995
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 13/00

vom

31. Juli 2000

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

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BNotO § 8 Abs. 3

a) Bei dem Versagungsgrund des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO handelt es

sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden

unbestimmten Rechtsbegriff.

b) Der Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften

und deren Vermittlung befaßt, kann das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden.

BGH, Beschluß vom 31. Juli 2000 - NotZ 13/00 - OLG Celle

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz am 31. Juli 2000

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht

Celle vom 28. Februar 2000 aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens [und des

Beschwerdeverfahrens] zu tragen. Außergerichtliche Auslagen

werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, der seit 1983 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist,

übt seit dem 6. Juni 1997 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H. aus.

Am 19. Mai 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der L. Volksbank eG

in den Aufsichtsrat gewählt.

Die L. Volksbank eG befaßt sich nach ihrer - insoweit seit dem 10. Mai

1995 geänderten - Satzung neben der Gewährung von Krediten aller Art unter

anderem mit der Vermittlung oder dem Verkauf von Bausparverträgen, Versicherungen, Reisen, Immobilien und sonstigen Dienstleistungen 2 Abs. 2 i

der Satzung); durch Beschluß der Vertreterversammlung vom 19. Mai 1999

wurde der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens noch ergänzt um

den Erwerb sowie gegebenenfalls die Erschließung, die Belastung und die

Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten 2 Abs. 2 j

der Satzung) sowie die Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorgenannten Geschäfte zum Gegenstand haben 2 Abs. 2 k der Satzung).

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG gebeten. Die

Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 1. November 1999 mit

der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine

Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner

Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notarsenat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem Beschluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung

der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin

eine "nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 BNotO grundsätzlich genehmigungsfähige Tätigkeit" von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe,

ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschneidende

Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Genehmigung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck des

Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder jedenfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der L.

Volksbank eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen Beschwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß.

II.

Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 1. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars

auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG 8

Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts rechtmäßig.

1.Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3

BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der

Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ

1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom

8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten

Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I

S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird

jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr

- entsprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszusammenhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtsprechung im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit

entwickelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Amt (vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt.

Danach muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit

mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in

seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier

von der Antragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den

Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG entgegengehaltenen Versagungsgrund, durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es

sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO

S. 337 und vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der

Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134,

136, 138 ff).

Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesgerichts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der Antragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben,

sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8

Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesgericht erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3

BNotO nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigen

Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung

nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der

(rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen

Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in

Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B.

durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht

den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung

gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht

obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint,

sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger einschneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht

praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbehörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens

bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen

mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht.

Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgegenüber in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit

sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht.

2.Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin

darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der L. Volksbank

eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren

Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit

des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann.

a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts entschieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am

erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Gefährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer

geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemeinwohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leitbildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten

Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit

und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai

1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch

die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (BT-

Drucks. aaO).

Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksgeschäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden

in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen

(Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es bestehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesellschaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kenntnisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Tätigkeit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch

Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind.

Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entstehen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. Insoweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. Solange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe,

komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichtsrats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin

zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO

S. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufliches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossenschaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit

dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In dieser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesellschaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäftszwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben,

grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verein-

barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt angeht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen

Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es,

wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstücke

vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkonflikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es

um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der

Lindener Volksbank eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung

nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt

werden könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die

Vermittlung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck

des Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr

schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den

ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz ausdrücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln 14 Abs. 4

BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll verhindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am

Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit

dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der

Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler

BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit gewerbsmäßiger

Maklertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines solchen Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene

Erkenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl.

zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem

Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B)

32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 -

BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung

eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit

dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens

typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkonflikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und

Überparteilichkeit des Notars untergräbt.

b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich

die L. Volksbank eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als

"Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlandesgericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig verfolgte Geschäftsfähigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein

schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der L. Volksbank eG auf die entsprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des

Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung

einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits

entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche

Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Geschäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß

vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339).

Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden

Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die

seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte

machte bzw. vermittelte.

c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der

erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt,

die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an

den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende

Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit

das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche konkreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten.

3.Da hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwigenden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr

die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwaltungspraxis gebunden ist.

Rinne Streck Seiffert

Schierholt Lintz

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil