Urteil des BGH vom 05.12.2012, XII ZR 44/11

Entschieden
05.12.2012
Schlagworte
Abrechnung, Vermieter, Betriebskosten, Geldschuld, Verzug, Rückzahlung, Widerklage, Beendigung, Rückerstattung, Mahnung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 44/11 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 288 Abs. 1, 556 Abs. 3 Satz 1

Wenn ein Betriebskostenguthaben verspätet an den Mieter ausbezahlt wird, weil der

Vermieter mit der Verpflichtung auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung in

Verzug geraten ist, ergibt sich ein Anspruch auf gesetzliche Verzugszinsen auch

nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - XII ZR 44/11 - OLG Brandenburg LG Potsdam

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. März 2011 wird

auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

die Beklagte von der Klägerin Verzugszinsen wegen der verspäteten Abrechnung von Betriebskosten verlangen kann.

2Die Beklagte hatte von der Klägerin Gewerberäume angemietet. Das

Mietverhältnis endete am 31. Dezember 2009.

3Neben der Nettomiete für die angemieteten Räume vereinbarten die Parteien Betriebskostenvorauszahlungen. Nach § 13 des Mietvertrags sollten die

entstandenen Nebenkosten "in einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe abgerechnet" werden.

4 Die Parteien streiten im Rahmen der Widerklage nur noch darüber, ob

Die Klägerin rechnete die Betriebskosten für die Jahre 2002 bis 2007

nicht binnen zwölf Monaten seit dem Ende des jeweiligen Abrechnungszeit-

raums ab. Erst nach einer schriftlichen Aufforderung durch die Beklagte vom

25. August 2009 erstellte sie die Betriebskostenabrechnungen, aus denen sich

ein erhebliches Guthaben zu Gunsten der Beklagten ergab. Dieses wurde von

der Klägerin sodann vollständig ausgeglichen.

5Mit der Klage hat die Klägerin rückständige Miete für den Monat November 2009 geltend gemacht. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte wegen der

verspäteten Abrechnung für die Guthaben aus den Abrechnungszeiträumen

2004 bis 2007 jeweils vom ersten Tag des Folgejahres an bis zum Zeitpunkt der

Abrechnung die Zahlung gesetzlicher Verzugszinsen.

6Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil abgeändert

und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision

möchte die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

7Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

8Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung von

Verzugszinsen auf das Abrechnungsguthaben verneint. Zur Begründung hat es

ausgeführt, es fehle bereits an der konkreten Festlegung eines Abrechnungszeitraumes für die Betriebskostenvorauszahlungen, um die Fälligkeit der vorzunehmenden Abrechnung kalendermäßig bestimmen zu können. Im Mietvertrag

laute es hierzu nur, dass die Betriebskosten in einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächlicher Höhe abzurechnen seien. Diese Formulierung lasse für sich

betrachtet bereits keine kalendermäßige Bestimmung der Abrechnungsfrist zu.

Da die Parteien im Mietvertrag nicht bestimmt hätten, dass die Betriebskostenvorauszahlungen für das im Juni bzw. Juli 2004 begonnene Mietverhältnis als

Rumpfjahr und danach kalenderjährlich abgerechnet werden, habe es in jedem

Fall einer Mahnung durch die Beklagte bedurft, um die Klägerin in Verzug zu

setzen. Zwar seien Betriebskostenvorauszahlungen auch in Gewerberaummietverhältnissen regelmäßig jährlich abzurechnen; dies bedeute aber nicht

zwangsläufig, dass dies kalenderjährlich geschehen müsse, sondern unterliege

der Vereinbarung der Parteien. Sei der Beginn des Abrechnungszeitraums vertraglich nicht vereinbart, habe der Vermieter insoweit gemäß § 315 BGB ein

Leistungsbestimmungsrecht. Dass die Klägerin dieses Leistungsbestimmungsrecht hier bereits vor der tatsächlich durchgeführten Abrechnung im August

bzw. September 2009 ausgeübt habe, sei von den Parteien nicht vorgetragen

worden. Entsprechend fehle es an der Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Leistung.

9Aber selbst wenn man von einer kalendermäßig bestimmbaren Fälligkeit

der Leistung und damit von einem möglichen Verzugseintritt ohne Mahnung

ausginge, sei Voraussetzung für den Erfolg der Widerklage, dass auch der Anspruch des Mieters auf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit Ablauf der Abrechnungsfrist fällig werde. Dieser werde aber erst mit Erteilung der Abrechnung fällig. Soweit der Bundesgerichtshof für die Geschäftsraummiete entschieden habe, dass der Vermieter in der Regel spätestens bis zum Ablauf des

zwölften Monats nach dem Ende des - zu vereinbarenden - Abrechnungszeitraums die Betriebskostenabrechnung zu erteilen habe, folge hieraus lediglich,

dass der Mieter ab diesem Zeitpunkt den Vermieter auf Erteilung der Betriebskostenrechnung in Anspruch nehmen könne und keine weiteren Vorauszahlun-

gen auf die Betriebskosten mehr erbringen müsse. Dies gelte jedenfalls solange

das Mietverhältnis nicht beendet sei. Der Mieter sei grundsätzlich hinreichend

dadurch geschützt, dass er nicht nur einen Anspruch auf Abrechnung der Betriebskosten habe, sondern die fortlaufenden Vorauszahlungen gemäß § 273

BGB verweigern könne. Damit könne er Druck auf den Vermieter ausüben, damit dieser die geschuldete Abrechnung erteile. Ein Anspruch auf Rückzahlung

der bereits entrichteten Vorschüsse ­ den die Beklagte im Streitfall im Übrigen

nicht geltend mache ­ komme dagegen erst mit Beendigung des Mietverhältnisses in Betracht. Die Klägerin habe die Betriebskosten jedoch vor Beendigung

des Mietverhältnisses abgerechnet und die Abrechnungsguthaben an die Beklagte ausgekehrt. Entsprechend sei die Klägerin weder mit der Rückerstattung

zu viel bezahlter Betriebskosten noch mit einem Anspruch auf Rückzahlung der

geleisteten Vorschüsse in Verzug geraten. Der Beklagten stünden daher die

geltend gemachten Verzugszinsen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

II.

10Die Entscheidung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Sie

erweist sich jedenfalls deshalb als richtig, weil die Beklagte von der Klägerin

weder in direkter noch in entsprechender Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB

Verzugszinsen für die zwischenzeitlich an sie ausbezahlten Betriebskostenguthaben verlangen kann.

111. Nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Geldschuld, mit der der

Schuldner in Verzug geraten ist, zu verzinsen. Die Voraussetzungen dieser

Vorschrift liegen bereits deshalb nicht vor, weil die Klägerin in dem Zeitraum, für

den die Beklagte Verzugszinsen verlangt, nur zur Erstellung einer Betriebskostenabrechnung verpflichtet war und daher keine Geldschuld vorlag. Die Beklag-

te konnte in dem genannten Zeitraum von der Klägerin weder die Erstattung

eines Betriebskostenguthabens noch die Rückerstattung der geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten verlangen.

12a) Grundsätzlich wird der Anspruch des Mieters auf Rückerstattung zu

viel bezahlter Betriebskosten erst mit der Erteilung einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fällig (BGHZ 113, 188 = NJW 1991, 836; BGH Urteil vom

9. März 2005 ­ VIII ZR 57/04 ­ NJW 2005, 1499, 1501). Da die Klägerin nach

den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

die Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2004 bis 2007

erst im August bzw. September 2009 erstellt hat, wurde der Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Betriebskostenguthaben erst zu diesem Zeitpunkt

fällig.

13b) Die Beklagte hatte bis zur Erstellung der Betriebskostenabrechnungen

auch keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen.

14Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Mieter

nach Ablauf der Abrechnungsfrist unmittelbar die Rückzahlung der in dem

Abrechnungszeitraum geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen verlangen,

wenn der Vermieter nicht innerhalb einer angemessenen Frist über die Betriebskosten abgerechnet hat, es sei denn, der Vermieter ist an der Einhaltung

der Frist aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen (BGH

Urteil vom 9. März 2005 ­ VIII ZR 57/04 ­ NJW 2005, 1499, 1501). Dies gilt jedoch nur, wenn der Vermieter bis zur Beendigung des Mietverhältnisses keine

Betriebskostenabrechnung erstellt hat. Während eines laufenden Mietverhältnisses ist der Mieter bereits dadurch ausreichend geschützt, dass er im Falle

der verspäteten Abrechnung die Zahlung weiterer Betriebskostenvorauszahlun-

gen bis zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung gemäß § 273 Abs. 1 BGB

verweigern kann (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 ­ XII ZR 22/07 ­ NJW 2010,

1065 Rn. 39; BGH Urteil vom 29. März 2006 ­ VIII ZR 191/05 ­ NJW 2006, 2552

Rn. 11 f.). Zudem kann der Mieter für die Abrechnungszeiträume, in denen er

während des noch laufenden Mietverhältnisses die Möglichkeit gehabt hätte,

von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, auch nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht unmittelbar die Rückzahlung der geleisteten

Vorauszahlungen auf die Betriebskosten verlangen (BGH Urteil vom 26. September 2012 ­ VIII ZR 315/11 ­ NJW 2012, 3508 Rn. 10).

15Danach stand der Beklagten bis zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung kein Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2004 bis 2007 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen zu. In diesen Abrechnungszeiträumen

hätte die Beklagte jeweils die Möglichkeit gehabt, hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen ihr Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB auszuüben

und so die Klägerin zur Erstellung der Betriebskostenabrechnungen anzuhalten.

Die Voraussetzungen für den vom Bundesgerichtshof im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung entwickelten Rückzahlungsanspruch lagen daher nicht

vor (vgl. BGH Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - NJW 2006, 2552

Rn. 12). Da das Mietverhältnis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

erst zum 31. Dezember 2009 endete, konnte die Beklagte lediglich hinsichtlich

der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 kein Zurückbehaltungsrecht

geltend machen. Dieser Abrechnungszeitraum ist jedoch nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens, so dass dahingestellt bleiben kann, wann die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs für diesen Abrechnungszeitraum eingetreten ist.

162. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Anspruch auf

Verzugszinsen für die Beklagte auch nicht aus der entsprechenden Anwendung

des § 288 Abs. 1 BGB.

17

bei einer unterbliebenen oder verspäteten Abrechnung der Betriebskosten Verzugszinsen auf sein Guthaben verlangen kann, werden unterschiedliche Auffassungen vertreten.

18Teilweise wird eine entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB

bejaht und angenommen, dass ein Vermieter, der schuldhaft nicht fristgerecht

über die Betriebskosten abgerechnet habe, ein etwaiges Guthaben des Mieters

gemäß § 288 Abs. 1 BGB verzinsen müsse (AG Berlin-Mitte GE 2005, 805;

Staudinger/Weitemeyer BGB [2010] § 556 Rn. 135; Neuhaus Handbuch der

Geschäftsraummiete 4. Aufl. Rn. 1056; Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/

Stellmann Geschäftsraummiete Rn. 145; Kirsch/Leonhard GE 2010, 1306).

19Eine andere Ansicht lehnt eine entsprechende Anwendung des § 288

Abs. 1 BGB mit der Begründung ab, der Vermieter schulde nur eine fristgerechte Abrechnung und damit keine Geldschuld iSv § 288 Abs. 1 BGB. Außerdem

sei der Mieter vor den Folgen einer verspäteten Abrechnung durch die Möglichkeit, in einem laufenden Mietverhältnis die Zahlung weiterer Betriebskostenvorauszahlungen verweigern und bei einem beendeten Mietverhältnis unmittelbar

die Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen verlangen zu können, ausreichend geschützt (Beuermann GE 2010, 1306, 1307; Kinne GE 2005, 768;

Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 12. Aufl. Rn. 3187; vgl. dazu auch

Schmid GE 2005, 905 f.).

20 a) Zu der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Mieter

b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. § 288

Abs. 1 BGB kann nicht entsprechend angewendet werden, wenn ein Betriebskostenguthaben verspätet an den Mieter ausbezahlt wird, weil der Vermieter mit

der Verpflichtung auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung in Verzug geraten ist.

21aa) § 288 Abs. 1 BGB gewährt dem Gläubiger einer Geldschuld einen

Anspruch auf Verzugszinsen in der durch die Vorschrift festgelegten Höhe,

ohne dass ein konkreter Verzugsschaden dargelegt werden muss (vgl. BGH

Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05 - NJW 2006, 2398 Rn. 9). Damit trägt

das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Vorenthaltung geschuldeten

Geldes stets einen Schaden darstellt, weil die mit dem Besitz von Geld verbundenen Nutzungsmöglichkeiten regelmäßig geldwerte Vorteile bieten, die dem

Gläubiger durch die Nichterfüllung einer Geldschuld genommen werden (so

schon BGHZ 74, 231 = NJW 1979, 1494). Der Sinn der Regelung des § 288

Abs. 1 BGB liegt jedoch nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Gläubigers für die entbehrte Kapitalnutzung (BGHZ 94, 330 = NJW 1985, 2325,

2326). Durch die in § 288 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB bestimmte Höhe der

Verzugszinsen soll der Schuldner auch angehalten werden, eine Geldschuld

pünktlich zu erfüllen (Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 4;

Prütting/Wegen/Weinreich BGB 7. Aufl. § 288 Rn. 1; Erman/Hager BGB

13. Aufl. § 288 Rn. 1). Die Vorschrift trägt insoweit dem besonderen Schutzbedürfnis des Gläubigers einer Geldforderung Rechnung. Insbesondere dann,

wenn der Gläubiger zur Vorleistung verpflichtet war, steht ihm in der Regel keine effektive Möglichkeit zur Verfügung, den Schuldner zur Zahlung zu veranlassen. Ein Zurückbehaltungsrecht kann er nach Erbringung der eigenen Leistung

nicht mehr ausüben. Ein konkreter Verzugsschaden in einer Höhe, die den

Schuldner zur Zahlung bewegen könnte, wird von ihm oft nicht dargelegt werden können. Die in § 288 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB bestimmten Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, verhindern, dass der Schuldner aus der Zahlungsverzögerung oder ­verweigerung wirtschaftliche Vorteile zieht und für seine Vertragsuntreue gleichsam belohnt wird (so schon BGHZ 94, 330 = NJW 1985,

2325, 2326 mwN; vgl. dazu auch BT-Drucks. 14/1246 S. 5, 14/6040 S. 148 f.

und MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 288 Rn. 4).

22bb) Aufgrund dieses gerade auf den Verzug mit einer Geldschuld bezogenen Schutzzwecks des § 288 Abs. 1 BGB kann diese Vorschrift nicht entsprechend angewendet werden, wenn der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nicht fristgerecht erfüllt und in der Folge ein Betriebskostenguthaben

verspätet an den Mieter ausgezahlt wird.

23Zwar führt die verspätete Abrechnung der Betriebskosten in den Fällen,

in denen sich aufgrund der Abrechnung ein Guthaben für den Mieter ergibt, dazu, dass dem Mieter (jedenfalls zeitweise) unberechtigt ein Geldbetrag vorenthalten wird. Aufgrund des vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Anwendungsbereichs des § 288 Abs. 1 BGB kann die Vorschrift jedoch nicht auf alle

Fälle angewendet werden, in denen mittelbar die Verschaffung von Geld geschuldet wird (Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 11).

24Der Vermieter ist nach Ablauf der Abrechnungsfrist zunächst nur dazu

verpflichtet, eine Betriebskostenabrechnung zu erstellen. Erst nach der Erstellung der Abrechnung und unter der Voraussetzung, dass die vom Mieter im Abrechnungszeitraum geleisteten Vorauszahlungen die Höhe der abrechnungsfähigen Betriebskosten übersteigen, erlangt der Mieter einen auf die Zahlung von

Geld gerichteten Anspruch. Entsprechen die abrechnungsfähigen Betriebskosten den geleisteten Vorauszahlungen oder übersteigen sie diese sogar, steht

dem Mieter auch bei einer verspäteten Abrechnung kein Zahlungsanspruch zu.

Dies zeigt, dass der Anspruch des Mieters auf Abrechnung der Betriebskosten

nicht mit einer Geldschuld iSv § 288 Abs. 1 BGB gleichgesetzt werden kann,

bei der von vornherein feststeht, dass dem Gläubiger durch eine verspätete

Leistung des Schuldners Geld vorenthalten wird.

25Hinzu kommt, dass der Mieter ­ anders als der Gläubiger einer "echten"

Geldschuld ­ über ausreichende Möglichkeiten verfügt, den Vermieter zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung zu veranlassen. Während eines laufenden Mietverhältnisses kann er die Zahlung weiterer Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern. Da die zurückbehaltenen Betriebskostenvorauszahlungen regelmäßig schnell die Höhe eines etwaigen

Rückzahlungsguthabens des Mieters erreichen, kann davon ausgegangen werden, dass der Vermieter die Betriebskostenabrechnung zeitnah erstellen wird,

um die laufenden Betriebskostenvorauszahlungen wieder zu erhalten (vgl. BGH

Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - NJW 2006, 2552 Rn. 13). Im beendeten Mietverhältnis kann der Mieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist sofort

die Rückzahlung der geleisteten Betriebskostenvorschüsse verlangen und diese gegebenenfalls auch im Wege einer Klage geltend machen, ohne zuvor auf

die Erstellung der Betriebskostenabrechnung klagen zu müssen (BGH Urteil

vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - NJW 2005, 1499, 1501). Darüber hinaus hat

der Mieter auch die Möglichkeit, den Vermieter in Verzug zu setzen und einen

konkreten Schaden, der ihm aufgrund der verspäteten Abrechnung entstanden

ist, nach §§ 280 Abs. 2, 286, 249 BGB geltend zu machen, etwa wenn der Mieter einen Überziehungskredit in Anspruch nimmt. Schließlich kann der Mieter

auch eine abstrakte Schadensberechnung nach § 252 BGB vornehmen, wenn

er zum Beispiel geltend machen kann, er habe das Guthaben gewinnbringend

anlegen können (vgl. hierzu Schmid GE 2005, 905 f.).

26Eine zusätzliche Möglichkeit, den Vermieter zur Erbringung der geschuldeten Leistung zu veranlassen, erfordert der Schutz des Mieters nicht. Entgegen der Auffassung der Revision besteht nicht die Gefahr, dass der Vermieter

durch eine verzögerte Abrechnung die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs des

Mieters unangemessen hinauszögert. Der Mieter kann durch die genannten

Möglichkeiten auf eine rasche Erstellung der Betriebskostenabrechnung hinwir-

ken und damit die Fälligkeit eines etwaigen Erstattungsanspruches herbeiführen.

27cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs. Soweit dort verschiedentlich eine entsprechende Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB angenommen wurde, beruhte dies jeweils auf

den Besonderheiten der geltend gemachten Ansprüche, weshalb sich diese

Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht übertragen lässt. Im Urteil vom

26. April 1979 (BGHZ 74, 231 = NJW 1979, 1494), in dem der Bundesgerichtshof die entsprechende Anwendbarkeit des § 288 Abs. 1 BGB für einen Anspruch auf Verschaffung eines zinslosen Darlehens bejaht hat, wurde zur Begründung maßgeblich darauf abgestellt, dass die Nichterfüllung dieses Anspruchs der Vorenthaltung von Geld gleichkomme. In beiden Fällen werde dem

Gläubiger die mit dem Besitz von Geld verbundene Nutzungsmöglichkeit (zumindest zeitweise) genommen. Dies rechtfertige, beide Fälle schadensmäßig

gleich zu beurteilen.

28Im Urteil vom 15. September 2005 (III ZR 28/05 - NJW 2005, 3709,

3710) hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass der in diesem Verfahren geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe von Geld gemäß § 667 Alt. 2

BGB wie eine "normale" Geldschuld behandelt werden könne und daher § 288

Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden sei.

29Zuletzt hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ

167, 268 = NJW 2006, 2398) für den Fall des Verzugs mit einer Freigabeerklärung für hinterlegtes Geld die entsprechende Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1

Satz 1 BGB bejaht. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass § 288 BGB nach

Sinn und Zweck der Vorschrift auch in diesem Fall gelten müsse, weil dem

Gläubiger ein Geldbetrag, auf den er einen Anspruch habe, schuldhaft und

rechtswidrig vorenthalten werde. Zwar schulde der Schuldner nicht das hinterlegte Geld. Aber die Auszahlung des Geldes an den Gläubiger hänge allein von

der Freigabeerklärung ab, so dass die Freigabeforderung einen Geldbetrag

zum Gegenstand habe. Lediglich der äußeren Form nach sei der Anspruch

nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf die Einwilligung in die Auszahlung von

Geld gerichtet.

30Diese Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Fall nicht übertragen

werden. In den genannten Entscheidungen begründete der Bundesgerichtshof

die entsprechende Anwendbarkeit des § 288 Abs. 1 BGB jeweils maßgeblich

mit der Erwägung, dass die geltend gemachten Ansprüche unmittelbar darauf

gerichtet waren, dem Gläubiger einen Geldbetrag zu verschaffen. Dieses gemeinsame Merkmal rechtfertigte die Gleichstellung mit einer "echten" Geldschuld. Die Verpflichtung des Vermieters zur Erstellung einer Betriebskostenabrechnung weist dieses Merkmal hingegen nicht auf. Der Mieter kann von seinem Vermieter zunächst nur die Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung über die im Abrechnungszeitraum angefallenen Betriebskosten verlangen

556 Abs. 3 Satz 1 BGB). Diesen Anspruch erfüllt der Vermieter bereits

dadurch, dass er eine den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben entsprechende Abrechnung erstellt (vgl. hierzu Palandt/Weidenkaff BGB 71. Aufl.

§ 535 Rn. 93 mwN) und diese dem Mieter übermittelt. Ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch steht dem Mieter, wenn der Vermieter ordnungsgemäß abgerechnet hat, nur zu, soweit die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen

durch die in dem betreffenden Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen

Nebenkosten nicht aufgezehrt sind (vgl. BGH Urteil vom 9. März 2005

­ VIII ZR 57/04 ­ NJW 2005, 1499, 1501). Der Anspruch auf Erstellung einer

Betriebskostenabrechnung ist daher nicht unmittelbar auf die Verschaffung eines Geldbetrags gerichtet und somit nicht mit den in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geltend gemachten Ansprüchen vergleichbar.

313. Da die Beklagte mit der Widerklage allein die Verzinsung ihres Betriebskostenguthabens nach § 288 Abs. 1 BGB begehrt und einen weiteren

Verzugsschaden nicht konkret dargelegt hat, muss der Senat die zwischen den

Parteien streitige Frage, ob sich die Klägerin auch ohne Mahnung durch die

Beklagte mit der Erstellung der Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2004

bis 2007 in Verzug befand, nicht entscheiden.

324. Die Revision ist danach als unbegründet zurückzuweisen.

Dose Schilling Günter

Nedden-Boeger Botur

Vorinstanzen:

LG Potsdam, Entscheidung vom 10.06.2010 - 12 O 466/09 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.03.2011 - 3 U 97/10 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil