Urteil des BGH, Az. I ZR 58/06

Fußpilz Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 58/06 Verkündet
am:
11. September 2008
Führinger
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ
: nein
BGHR
:
ja
Fußpilz
UWG §§ 3, 5
Bei einer Fernsehwerbung ist ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hin-
weis nicht bereits deshalb grundsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhören-
den Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird.
BGH, Urt. v. 11. September 2008 - I ZR 58/06 - OLG Hamburg
LG
Hamburg
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 11.
September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und
Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Februar
2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-
teil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an
das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb
von Arzneimitteln zur äußeren Behandlung von Pilzinfektionen der Haut. Die
Beklagte vertreibt das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel "LAMISIL" mit
dem Wirkstoff Terbinafin in den Darreichungsformen Creme, Spray und Gel. In
der Darreichungsform Creme ist das Arzneimittel der Beklagten zur Behandlung
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von Pilzinfektionen zugelassen, die durch Dermatophyten (Fadenpilze) und
durch Hefepilze verursacht werden; Spray und Gel sind nur zur Behandlung von
auf Dermatophyten beruhenden Pilzerkrankungen (Mykosen) zugelassen. Zwi-
schen den Parteien ist streitig, wie die Zulassung des Arzneimittels der Beklag-
ten hinsichtlich der Behandlung des Fußpilzes zwischen den Zehen (Tinea pe-
dis interdigitalis) zu verstehen ist.
Die Beklagte hat in der "Pharmazeutischen Zeitung (PZ)" Nr. 25 vom
19. Juni 2003 sowie in einem TV-Spot ihr Mittel "LAMISIL" zur Behandlung von
Fußpilz (Tinea pedis) ohne Einschränkungen hinsichtlich des Erregers der Er-
krankung beworben. Die Klägerin hat dies als irreführend und als Werbung au-
ßerhalb der zugelassenen Indikation beanstandet, weil die Darreichungsformen
des Arzneimittels der Beklagten nur zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen
zugelassen seien, die durch Dermatophyten oder Hefepilze verursacht würden,
nicht aber zur Behandlung von durch Schimmelpilze verursachtem Fußpilz.
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Hinsichtlich der Fernsehwerbung hat die Beklagte mit Schreiben vom
19. August 2003 eine Unterlassungserklärung abgegeben.
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Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -
zuletzt beantragt,
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der Beklagten zu verbieten,
die Arzneimittel LAMISIL®, LAMISIL® Spray, LAMISIL® Creme und
LAMISIL® DermGel
1. a) in der Printwerbung für Fachkreise zu bewerben und/oder bewer-
ben zu lassen, wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage zum An-
trag,
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aa) soweit es darin heißt: "Ein moderner Wirkstoff setzt sich
durch: Terbanifin!";
bb) soweit es darin im Blickfang und im Fließtext heißt:
"Nur noch 1 Woche Anwendung bei Fußpilz*"
und/oder
"Fußpilz* muss nur noch 1 Woche 1 mal täglich behandelt
werden".
"*zwischen den Zehen";
cc) soweit es darin heißt:
"Kürzeste Therapiedauer: … Im Vergleich zu den gängigen
Antimykotika - Azolen - mit einer Anwendungsdauer von 3 - 4
Wochen ist dadurch bei Lamisil® eine höhere Compliance zu
erwarten".
"*zwischen den Zehen";
1. b) in der TV-Werbung für den Verbraucher zu bewerben und/
oder bewerben zu lassen
aa) mit folgendem gesprochenen Text:
"Schon wieder Fußpilz und Sie können die Wände hochge-
hen? Jetzt gibt es eine schnelle Lösung. LAMISIL®. Und Fuß-
pilz muss nur eine Woche behandelt werden. 1x täglich. LA-
MISIL® macht dem Fußpilz Beine. Jetzt auch als Spray. Zu
Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage
und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker";
und/oder
bb) folgendem bildlich dargestellten Text:
"LAMISIL® nur 1 Woche Behandlung";
1. c) mit der Zusicherung [zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:]
"Nur eine Woche Behandlung"
und/oder
"Nur noch 1 Woche Behandlung bei Fußpilz"
und/oder
"Und Fußpilz muss nur noch eine Woche behandelt werden",
jeweils ergänzt um den Zusatz "zwischen den Zehen",
ohne zugleich durch als Text dargestellte (bei textlicher Zusiche-
rung) oder gesprochene (bei gesprochener Zusicherung) Hinweise
unübersehbar und deutlich zu erklären, dass
die Behandlung mit LAMISIL® Spray und LAMISIL® DermGel nur
bei Fußpilz zugelassen ist, der durch Dermatophyten, mit LAMI-
SIL® Creme auch durch Hefepilze verursacht ist.
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Das Berufungsgericht hat die Klage unter teilweiser Abänderung des Ur-
teils des Landgerichts hinsichtlich der Anträge 1 a cc, 1 b und 1c sowie hinsicht-
lich der Anträge 1 a aa und bb, soweit diese - neben der Bewerbung der Darrei-
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chungsformen Creme, Spray und Gel - auch die Untersagung der Werbung für
LAMISIL-Tabletten umfassen, abgewiesen und die Berufung der Beklagten im
Übrigen zurückgewiesen.
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Im Umfang der Abweisung verfolgt die Klägerin mit ihrer vom Senat zu-
gelassenen Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das
Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin
hinsichtlich der Werbung für LAMISIL-Tabletten mit der Begründung verneint,
die streitgegenständliche Werbeanzeige beziehe sich nur auf die Darreichungs-
formen Creme, Spray und Gel. Die mit dem Antrag 1 a cc beanstandete Wer-
beaussage enthalte keinen unzulässigen abwertenden Vergleich. Der mit den
Anträgen 1 b geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin hinsicht-
lich der Fernsehwerbung bestehe nicht, weil insoweit die Wiederholungsgefahr
durch die von der Beklagten vorprozessual abgegebene Unterlassungsver-
pflichtungserklärung vom 19. August 2003 entfallen sei.
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Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 c geltend gemachten Unterlassungs-
anspruchs lägen die Voraussetzungen der § 3 UWG a.F., § 3a HWG a.F., §§ 3,
5 UWG, § 3 HWG nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte ihr Arzneimittel ohne
Einschränkungen im Hinblick auf den Erreger des Fußpilzes bewerben dürfe,
hänge allein von der Reichweite der erteilten Zulassung ab. Für die Entschei-
dung komme es somit darauf an, ob die Fachkreise unter dem Begriff "Fußpilz
(Tinea pedis)" eine nicht nur von Dermatophyten, sondern gegebenenfalls auch
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von Hefepilzen oder von Schimmelpilzen verursachte Erkrankung verstünden,
wie die Klägerin behaupte, oder ob damit entsprechend der Behauptung der
Beklagten nur eine von Dermatophyten verursachte Fußpilzerkrankung be-
zeichnet werde. Die Auswertung der von den Parteien eingereichten Literatur,
die das Berufungsgericht selbst vornehmen könne, ergebe, dass der Begriff
"Tinea pedis" in Deutschland allein eine von Dermatophyten verursachte Pilzin-
fektion der Füße bezeichne.
II. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,
soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und insoweit zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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1. Das Berufungsurteil ist im Umfang der Anfechtung bereits deshalb
aufzuheben, weil es, wie die Revision mit Recht beanstandet, unter Verstoß
gegen § 309 ZPO nicht nur von den Richtern gefällt worden ist, die an der dem
Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben.
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a) Nach der Vorschrift des § 309 ZPO, die auf den Verfahrensgrundsät-
zen der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit beruht, dürfen nur die Richter die
Sachentscheidung treffen, die an der letzten dem Urteil vorangehenden, allein
maßgeblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (vgl. BGHZ 61,
369, 370; BGH, Urt. v. 8.2.2001 - III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503; Zöller/
Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 309 Rdn. 1). Ein Verstoß gegen § 309 ZPO stellt
einen absoluten Revisionsgrund i.S. von § 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verlet-
zung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar
(BVerfG, Kammerbeschl. v. 27.7.2004 - 1 BvR 801/04, NJW 2004, 3696; Zöller/
Vollkommer aaO § 309 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 309 Rdn. 5; Stein/
Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 309 Rdn. 13).
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b) Das angefochtene Urteil ist ausweislich des Rubrums von den Rich-
tern Gärtner, Dr. Reimers-Zocher und Dr. Löffler nach der am 17. November
2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung gefällt worden. An der mündli-
chen Verhandlung vom 17. November 2005 vor dem Berufungsgericht haben
nach dem Sitzungsprotokoll vom 17. November 2005 die Richter Gärtner,
Spannuth und Dr. Reimers-Zocher teilgenommen. Das Berufungsgericht war
demnach bei der Urteilsfällung nicht vorschriftsmäßig besetzt, da an ihr der
Richter Dr. Löffler mitgewirkt hat, obwohl er nicht an der dem Urteil zugrunde
liegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen hat.
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2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der
Klägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung
ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch - unter Berück-
sichtigung von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG - über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).
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III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 b begehrten Verbots der Fernseh-
werbung hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Antrag
schon deshalb unbegründet ist, weil er die Grenze des durch die konkrete Ver-
letzungsform möglicherweise begründeten Unterlassungsanspruchs überschrei-
tet.
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a) Die Klägerin hat mit dem Antrag 1 b den gesprochenen Text der Fern-
sehwerbung der Beklagten als irreführend beanstandet, weil die darin enthalte-
ne Aussage, LAMISIL müsse bei Fußpilz nur für die Dauer einer Woche einmal
täglich angewandt werden, falsch sei. Die durchschnittliche Behandlungsdauer
betrage nach der eigenen "Fachinformation" der Beklagten lediglich bei der
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"Tinea pedis interdigitalis" (Fußpilz zwischen den Zehen) eine Woche; bei Fuß-
pilzinfektionen an anderen Stellen des Fußes dauere die Behandlung dagegen
zwischen zwei und vier Wochen. Der in dem TV-Werbespot unter dem großge-
schriebenen Text "nur 1 Woche Behandlung" in Kleinschrift eingeblendete Hin-
weis "bei Fußpilz zwischen den Zehen" stehe der irreführenden Wirkung des
gesprochenen Textes nicht entgegen, weil die eher beiläufige Einblendung nicht
auffalle und außerdem derjenige Fernsehteilnehmer, der nur zuhöre, die Ein-
schränkung nicht lesen könne.
b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei einer Fernsehwerbung
ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hinweis nicht bereits deshalb grund-
sätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhörenden Fernsehteilnehmern nicht
wahrgenommen wird. Bei der Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, sind
alle ihre Bestandteile einschließlich der Besonderheiten des für die Werbung
verwendeten Kommunikationsmediums zu berücksichtigen (vgl. § 5 Abs. 2
Satz 1 UWG; Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge-
schäftspraktiken). Fernsehwerbung besteht, wie dem durchschnittlichen Ver-
braucher bekannt ist, grundsätzlich aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher
für seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur
eingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden können. Da der
Unterlassungsantrag der Klägerin auch Fernsehwerbung erfasst, bei der eine
Irreführungsgefahr durch hinreichend erkennbare, nur eingeblendete Hinweise
ausgeräumt ist, bezieht er auch rechtmäßige Verhaltensweisen ein und geht
daher zu weit.
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c) Die Frage, ob die beanstandete Fernsehwerbung der Beklagten jeden-
falls deshalb als unlauter anzusehen ist, weil der eingeblendete Hinweis, dass
die Behandlungsdauer von einer Woche sich nur auf Fußpilz zwischen den Ze-
hen beziehe, nach der konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich zu er-
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kennen war, kann dahingestellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht mit
Recht angenommen hat - hinsichtlich der konkreten Verletzungsform durch die
Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom
19. August 2003 die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Damit ist ein etwaiger
Unterlassungsanspruch nicht nur hinsichtlich identischer, sondern auch hin-
sichtlich im Kern gleicher Verletzungshandlungen mangels Wiederholungsge-
fahr entfallen. Denn eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ist im Allgemei-
nen dahin auszulegen, dass sie sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungs-
formen beziehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997,
931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Hinsichtlich im Kern unglei-
cher Handlungen wird eine Wiederholungsgefahr durch die konkrete Verlet-
zungshandlung dagegen schon nicht begründet. Die begangene Verletzungs-
handlung begründet grundsätzlich als solche auch keine Erstbegehungsgefahr
hinsichtlich über den Kernbereich hinausgehender Handlungen. Anhaltspunkte,
die erkennen lassen, dass die Beklagte künftig über den Kernbereich der kon-
kreten Verletzungshandlung hinausgehende wettbewerbswidrige Handlungen
vornehmen wird, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
2. Mit dem Antrag 1 c begehrt die Klägerin das Verbot der sowohl in der
Printwerbung gegenüber den Fachkreisen als auch in der Fernsehwerbung ge-
genüber den Verbrauchern verwendeten Angabe einer Behandlungsdauer von
einer Woche bei Fußpilz zwischen den Zehen. Die Klägerin sieht darin eine irre-
führende Werbung sowie eine Werbung außerhalb der Zulassung (vgl. § 3a
HWG), weil der unzutreffende Eindruck erweckt werde, das Mittel der Beklagten
sei auch zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen, die durch Schimmelpilze
verursacht würden, zugelassen und habe auch bei diesen die beworbene Wir-
kung. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung in diesem
Punkt nicht.
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a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausge-
gangen, dass insoweit zunächst die Reichweite der Zulassung des Arzneimit-
tels der Beklagten in den noch streitgegenständlichen Darreichungsformen zu
ermitteln ist. Maßgeblich für den Umfang der Zulassung ist der nach § 25 AMG
erteilte Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde. Die Fachinformation
nach § 11a AMG, die im Entwurf dem Zulassungsantrag beizufügen ist (§ 22
Abs. 7 AMG) und Gegenstand von Auflagen sein kann (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 2a
AMG), ist bei der Auslegung der Zulassung allenfalls ergänzend heranzuziehen.
Dasselbe gilt, wenn die zuständige Behörde einer Änderung der Fachinformati-
on zugestimmt hat (vgl. § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG). Soweit das Berufungsgericht
demgegenüber die Fachinformation als für die Auslegung der Zulassung maß-
geblich bezeichnet hat, ist dies allerdings unschädlich, wenn die Benennung der
Anwendungsgebiete in der Fachinformation mit den Angaben im Zulassungs-
bescheid übereinstimmt. Wie sich aus dem Verlängerungsbescheid des Bun-
desinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 10. September 2003, Sei-
te 2 ergibt, ist dies hinsichtlich der Darreichungsform LAMISIL-Creme der Fall.
Danach lauten die Anwendungsgebiete dieses Mittels wie folgt:
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Pilzinfektionen der Haut, wie z.B.
-
Fußpilz (Athletenfuß, Sportlerfuß = Tinea pedis),
-
Hautpilzerkrankungen an den Oberschenkeln und am Körper (Tinea
corporis),
-
Hautpilzerkrankungen an den Unterschenkeln (Tinea cruris),
- Hautcandidose,
-
Kleienpilzflechte (Pityriasis versicolor), die durch Dermatophyten, Hefen
oder andere Pilze (Pityrosporum orbiculare) verursacht werden.
b) Die Angabe des Anwendungsgebiets "Fußpilz" in der Zulassung für
die Darreichungsform Creme hat das Berufungsgericht dahin ausgelegt, dass
damit nur Fußpilzerkrankungen bezeichnet seien, die durch Dermatophyten
verursacht würden. Ebenso sei der Begriff "Fußpilz (Tinea pedis)" in den Zulas-
sungen für die anderen Darreichungsformen in dem beschränkten Sinne einer
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allein von Dermatophyten verursachten Pilzinfektion der Füße gemeint. Gegen
diese Auslegung der Zulassungsbescheide wenden sich die Parteien nicht.
Auch die Klägerin geht bei ihrem Vorbringen davon aus, dass die Zulassung der
Mittel der Beklagten in diesem Sinne beschränkt ist.
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c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer irreführenden
Werbung sowie einer Werbung außerhalb der zugelassenen Indikation im Er-
gebnis verneint. Es ist dabei, ohne dies jedoch ausdrücklich auszusprechen,
ersichtlich davon ausgegangen, dass der Begriff "Fußpilz" - wie in den Zulas-
sungen - auch in der beanstandeten Werbung der Beklagten im Sinn einer auf
Dermatophyten als Erreger beschränkten Pilzerkrankung verwendet worden ist.
Hinsichtlich der Printwerbung der Beklagten, die an Fachkreise gerichtet war,
folgt dies aus der Feststellung des Berufungsgerichts, der Begriff bezeichne für
die Fachkreise in Deutschland eine allein von Dermatophyten verursachte Pilz-
infektion der Füße. Hinsichtlich der nicht auf Fachkreise beschränkten Fern-
sehwerbung ist das Berufungsgericht offensichtlich von derselben Bedeutung
ausgegangen, ohne allerdings Feststellungen zum Verkehrsverständnis der
(ebenfalls) angesprochenen Verbraucher getroffen zu haben.
d) Entgegen der Ansicht der Revision ist zur Ermittlung, in welchem Sin-
ne die Fachkreise in Deutschland die Verwendung des Begriffs "Fußpilz" ver-
stehen, nicht schon deshalb ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil es
sich um einen komplexen medizinischen Sachverhalt handelt und das Beru-
fungsgericht seine pharmazeutisch-medizinische Sachkunde insoweit nicht hin-
reichend dargelegt hat. Die Revision setzt dabei ersichtlich voraus, die Mitglie-
der des Berufungsgerichts müssten über eine hinreichende Sachkunde für die
Beurteilung verfügen, ob sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, in wel-
chem Umfange Dermatophyten als Ursache für Fußpilz nachgewiesen seien.
Um die Feststellung, ob Dermatophyten allein für Fußpilz verantwortlich sind,
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geht es in dem hier maßgeblichen Zusammenhang jedoch nicht. Das Beru-
fungsgericht hat eine dahingehende Feststellung auch nicht getroffen. Es hat
vielmehr anhand der vorgelegten Unterlagen lediglich das übliche Verständnis
des Begriffes "Fußpilz (Tinea pedis)" durch die Fachkreise ermittelt. Die Fest-
stellung, in welchem Sinne Begriffe von den Fachkreisen verstanden und ver-
wendet werden, erfordert nicht grundsätzlich die Einholung eines Sachverstän-
digengutachtens. Diese Feststellung kann vielmehr auch im Wege der Auswer-
tung von Fachliteratur getroffen werden, wenn ihr entnommen werden kann, in
welchem Sinne der betreffende Begriff von den jeweiligen Fachautoren ver-
wendet wird. Dazu bedarf es nicht notwendigerweise einer besonderen medizi-
nisch-pharmazeutischen Sachkunde. Denn es muss nur das Verständnis des
betreffenden Begriffs ermittelt werden, im Streitfall des Begriffs "Fußpilz". Da-
gegen muss insbesondere nicht sachkundig beurteilt werden können, ob die in
den vorgelegten Unterlagen getroffenen Aussagen über die klinische Relevanz
der verschiedenen als Erreger des Fußpilzes in Betracht kommenden Pilze zu-
treffen oder nicht.
Bei der Auswertung der Fachliteratur ist allerdings zu beachten, dass es
sowohl hinsichtlich der Auslegung der Zulassungsbescheide als auch bei der
Feststellung, wie der Begriff "Fußpilz" in der beanstandeten Werbung der Be-
klagten verstanden wird, um die Bezeichnung der Indikation eines Arzneimittels
geht. Hier erwarten Fachkreise, dass die betreffenden Begriffe mit einer gewis-
sen Genauigkeit verwendet werden und nicht etwa auf einen auch in der fachli-
chen Diskussion üblich gewordenen ungenauen Sprachgebrauch zurückgegrif-
fen wird. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob seine maßgeb-
lich mit den "Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft und der
Deutschsprachigen Mykologischen Gesellschaft" begründete Auffassung, der
Begriff "Fußpilz" stehe stets für eine durch Dermatophyten, den zahlenmäßig
wichtigsten Erregern der verschiedenen Formen der Tinea pedis, verursachte
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Pilzinfektion, auch im Hinblick darauf, dass die Fachkreise bei der Angabe der
Indikation eines Arzneimittels eine präzise Wortwahl erwarten, hinreichend auf
die bislang getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Sprachgebrauch der
Fachkreise gestützt werden kann.
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Hinsichtlich des beantragten Verbots der nicht auf Fachkreise beschränk-
ten Fernsehwerbung hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen zum
Verkehrsverständnis der angesprochenen Verbraucher getroffen. Diese werden
nachzuholen sein.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die mit dem Antrag 1 a cc be-
anstandete Werbeaussage, dass bei dem Mittel der Beklagten eine höhere
Compliance (Therapietreue) zu erwarten sei, enthalte keinen unzulässigen Ver-
gleich (§§ 3, 6 UWG), ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellun-
gen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der
Revision ist der Vergleich nicht bereits deshalb unzulässig, weil verschiedene
Wirkstoffe und Arzneimittel mit unterschiedlichen Anwendungsgebieten vergli-
chen werden. Ein Werbevergleich ist zwar nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG un-
lauter, wenn er sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Be-
darf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht. Daraus folgt jedoch nicht, dass
die betreffenden Waren oder Dienstleistungen in jeder Beziehung "funktions-
identisch" sein müssen. Sie müssen vielmehr nur einen für den Verbraucher
hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v.
19.9.2006 - C 356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz. 26 = WRP 2006,
1348 - LIDL Belgium/Colruyt; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,
26. Aufl., § 6 Rdn. 48). Hinsichtlich der nach der Auslegung des Berufungsge-
richts allein beworbenen Fußpilzerkrankung zwischen den Zehen, verursacht
durch Dermatophyten, besteht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskrei-
se ein solcher hinreichender Grad an Austauschbarkeit auch dann, wenn die
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mit dem Mittel der Beklagten hinsichtlich der Therapietreue (Compliance) ver-
glichenen Mittel der Mitbewerber nicht nur für diese beschränkte Indikation be-
stimmt und geeignet, sondern darüber hinaus für alle, insbesondere auch für
durch andere Erreger verursachte Fußpilzerkrankungen zugelassen sind.
Bornkamm Schaffert Bergmann
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2004 - 315 O 64/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 3 U 14/05 -