Urteil des BGH vom 11.10.2007

VII ZR 77/08 Verkündet

am:

22. Juli 2010

Boppel,

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 638 a.F.

a) Arglistig i.S.d. § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. handelt nur derjenige, der bewusst einen of-

fenbarungspflichtigen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn der Man-

gel von seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (Bestätigung von

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32).

b) Die verjährungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer Organisationsobliegenheit

durch einen arbeitsteilig tätigen Architekten mit arglistigem Verhalten ist nur dann gerecht-

fertigt, wenn den Architekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die Arglist-

haftung vermeiden wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst

tätig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht

einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierfür Personal einsetzt, von

dem er weiß, dass es jener Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann,

sei es, weil er nicht ausreichend kompetente Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine

ausreichende Möglichkeit gegeben hat, Mängel wahrzunehmen und pflichtgemäß zu of-

fenbaren. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die

Augen vor dieser Erkenntnis verschließt (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR

206/06, BGHZ 179, 55, 63, Tz. 21 f.).

c) Der allein durch einen Baumangel verursachte Anschein einer Bauüberwachungspflicht-

verletzung kann nur ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken, der mit der

Bauüberwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten Mitarbei-

ter unsorgfältig ausgesucht oder eingesetzt. Ein solcher Anschein entsteht selbst bei

schwerwiegenden Baumängeln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende

- 2 -

Bauüberwachungsfehler seiner Art nach auch einem sorgfältig ausgewählten und einge-

setzten Bauleiter unterlaufen kann (Bestätigung von BGHZ 179, 55, 63 f.)

BGB § 633 Abs. 3 a.F.

Entfernte Mangelfolgeschäden unterliegen nach dem auf bis zum 31. Dezember 2001 ge-

schlossene Verträge anwendbaren Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gewährleis-

tungsrecht gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. Ersatz für solche Mangelfolgeschäden erhält der Be-

steller vielmehr nur nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung. Dabei handelt

es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller keinen (abrechnungspflich-

tigen) Vorschuss beanspruchen kann.

BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 77/08 - OLG Frankfurt in Darmstadt

LG Darmstadt

- 3 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-

ter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den

Richter Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des

13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 5. März 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,

als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des

Landgerichts Darmstadt vom 14. Juni 2006 wird zurückgewiesen,

soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen worden ist.

Hinsichtlich der den Beklagten zu 1) betreffenden Berufung wird

die Sache in dem Umfang, in dem zu seinem Nachteil erkannt

worden ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt

dem Berufungsgericht vorbehalten.

Von Rechts wegen

- 4 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Kosten für die Beseitigung von Mängeln an

einem von dem Beklagten zu 1) geplanten Doppelhaus, dessen Herstellung er

zudem zu überwachen hatte. Die Beklagte zu 2) hat die Zimmermannsarbeiten

für das Bauobjekt ausgeführt. Ihre Werkleistungen wurden am 10. März 1996,

das letzte von dem Beklagten zu 1) und seinem Mitarbeiter D. überwachte Aus-

führungsgewerk am 8. Januar 1997 abgenommen. Der Kläger zu 1) ist der Erbe

der Auftraggeberin der Beklagten, von der der Kläger zu 2) die rechte Doppel-

haushälfte unter gleichzeitiger Abtretung aller jener im Zusammenhang mit der

Errichtung des Gebäudes zustehenden Gewährleistungs- und Schadensersatz-

ansprüche erworben hatte. Das Objekt steht nunmehr im Gemeinschaftseigen-

tum der Kläger.

Nachdem sich im Innern des Gebäudes Wasserflecken gebildet hatten

und ein erheblicher Schimmelpilzbefall aufgetreten war, beauftragten die Kläger

hierzu einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Privatgutachtens, das

dieser unter dem 23. Februar 2004 erstattete. Mit einem am 21. Juni 2004 bei

Gericht eingegangenen Schriftsatz leiteten sie gegen die Beklagte zu 2) ein

selbständiges Beweisverfahren ein. Unter dem 24. Juni 2005 erstattete der ge-

richtliche Sachverständige sein Gutachten. Mit einem am 6. März 2006 bei Ge-

richt eingegangenen Schriftsatz erhoben die Kläger Klage gegen die Beklagten

sowie gegen die mit Spenglerarbeiten befasste vormalige Beklagte zu 3) auf

Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten sowie auf Feststellung, dass ihnen

auch weiterer Schaden zu ersetzen sei.

2

Die vormalige Beklagte zu 3) hat das Landgericht antragsgemäß durch

Versäumnisurteil verurteilt. Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Kla-

ge hat es mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Ansprüche

3

- 5 -

seien verjährt. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Beru-

fungsgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Kostenvor-

schusses von 20.600 € verurteilt, den Beklagten zu 1) darüber hinaus gesamt-

schuldnerisch mit der Beklagten zu 3) zur Zahlung eines weiteren Kostenvor-

schusses von 8.250 €. Gegenstand des auch zu Lasten der Beklagten zu 2)

ausgeurteilten Vorschusses sind die sachverständig festgestellten Kosten für

die Beseitigung von Schimmelpilzbildungen und deren Ursachen, die nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unzureichenden, nicht den Vor-

gaben des Leistungsverzeichnisses entsprechenden Befestigung einer als

Dampfsperre eingebrachten PVC-Folie bestehen. Darüber hinaus hat das Beru-

fungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass der

Beklagte zu 1) den Klägern den aufgrund einer ungenügenden Überwachung

der Dachisolierungsarbeiten und Dachspenglerarbeiten entstandenen weiteren

Schaden, die Beklagte zu 2) eventuelle weitere Schäden im Zusammenhang

mit der mangelhaften Anbringung der Dachisolierung zu ersetzen hätten. Mit

ihren vom Senat zugelassenen Revisionen möchten beide Beklagte die Wie-

derherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Beklagten sind begründet. Diejenige des Beklag-

ten zu 1) führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil

erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht. Hinsichtlich der Revision der Beklagten zu 2) kann der Senat in

der Sache selbst entscheiden. Insoweit ist die Berufung der Kläger unbegrün-

det.

4

- 6 -

I.

5

Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus,

der Beklagte zu 1) habe die ihm übertragene Bauüberwachung nicht vertrags-

gerecht wahrgenommen und müsse deshalb für die Mängel der Werkleistungen

der Beklagten zu 2) und der vormaligen Beklagten zu 3) einstehen. Die hierauf

gestützten Klageforderungen seien nicht verjährt. Zwar gelte für Schadenser-

satzansprüche wegen fehlerhafter Bauüberwachung die fünfjährige Verjäh-

rungsfrist gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. bzw. gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB

n.F. Fraglich sei allerdings bereits, ob diese Frist im Zeitpunkt der Klageerhe-

bung abgelaufen gewesen sei. Das sei der Fall, wenn die Verjährungsfrist mit

Abnahme des letzten Ausführungsgewerks begonnen habe. Die Kläger hätten

allerdings bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) "die

gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens übernommen habe.

Dem sei der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) nicht ent-

gegengetreten. Deshalb spreche alles dafür, dass ihm sämtliche Leistungspha-

sen gemäß § 15 HOAI a.F. einschließlich der Baubetreuung übertragen gewe-

sen seien. Dann aber sei die Verjährungsfrist erst mit Abnahme auch der Leis-

tungen gemäß Leitungsphase 9 nach § 15 HOAI a.F. in Gang gesetzt worden

und im Zeitpunkt der Klageerhebung ersichtlich nicht abgelaufen gewesen.

Letztlich hat das Berufungsgericht Feststellungen zur Abnahme und zum

beauftragten Leistungsumfang für entbehrlich gehalten, weil die den Beklagten

zu 1) betreffenden Ansprüche der Kläger der dreißigjährigen Regelverjährung

unterlägen. Dem Beklagten zu 1) sei rechtstechnisch Arglist vorzuwerfen. Er

habe sich hinsichtlich der in Rede stehenden Baumängel bewusst unwissend

6

- 7 -

gehalten, weil er nicht für eine den Umständen angemessene Bauüberwachung

gesorgt habe. Deshalb müsse er sich nach der jüngeren Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs so behandeln lassen, als habe er die von ihm zu verant-

wortenden Fehler arglistig verschwiegen. Der Beklagte zu 1) habe die Bau-

überwachung nicht richtig organisiert, weil nicht sichergestellt gewesen sei,

dass alle neuralgischen Baufortschritte überwacht wurden. Das ergebe sich

bereits aus seinem eigenen Vorbringen, wonach die Befestigung der Dampf-

sperre als "handwerkliche Selbstverständlichkeit" keiner besonderen Überwa-

chung bedurft habe. Würden besonders schadensträchtige Baumaßnahmen

nicht überprüft, so sei dies den Fallgestaltungen gleichzustellen, in denen über-

haupt keine Bauaufsicht erfolgt sei. Der Beklagte zu 1) habe dem Auftraggeber

offenbaren müssen, dass er seinen Bauüberwachungspflichten nicht ordnungs-

gemäß nachgekommen sei.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht

stand. Die vom Beklagten zu 1) erhobene Einrede der Verjährung kann entge-

gen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet sein. Es hat die rechtli-

chen Anforderungen verkannt, nach denen Sachmängelhaftungsansprüche des

Bestellers gegen den von ihm beauftragten Architekten der ehemals dreißigjäh-

rigen Regelverjährung nach §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB a.F. unterliegen

können. Ausreichende Feststellungen dazu, dass die Verjährungsfrist gemäß

§ 638 BGB a.F. im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen war, sind

nicht getroffen.

7

1. Das Berufungsgericht geht hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1)

mit der Klage geltend gemachten Ansprüche - offenbar gemäß §§ 638 Abs. 1

8

- 8 -

Satz 1, 195 BGB a.F. - von einer dreißigjährigen Verjährungsfrist aus. Seinen

Ausführungen hierzu ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob es dem Beklagten

zu 1) Arglist im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. oder eine solcher Arg-

list gleichstehende Verletzung von Organisationsobliegenheiten anlasten will.

Darauf kommt es letztlich nicht an. Denn die hierzu getroffenen Feststellungen

begründen weder den Vorwurf der Arglist, noch rechtfertigen sie die Annahme,

der Beklagte zu 1) könnte sich durch eine vorwerfbar unzureichende Organisa-

tion der Bauüberwachung bewusst unwissend gehalten haben.

a) Der Beklagte zu 1) hat nicht arglistig gehandelt.

9

Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts,

wegen der festgestellten Mängel der Dachisolierung sei davon auszugehen,

dass der Beklagte zu 1) deren Herstellung nicht ordnungsgemäß überwacht

habe. Diese im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats zur Anscheinswir-

kung eines Baumangels für Bauüberwachungsfehler des Architekten (BGH,

Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 81/00, BauR 2002, 1423 = NZBau 2002, 574 =

ZfBR 2002, 675; Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55,

60, Tz. 13) stehenden Erwägungen treffen im vorliegenden Fall schon deshalb

zu, weil der Beklagte zu 1) zugestanden hat, die Anbringung der Dachisolierung

- zu Unrecht - als handwerkliche Selbstverständlichkeit angesehen und deshalb

nicht besonders kontrolliert zu haben.

10

Soweit das Berufungsgericht aus diesem Vorbringen des Beklagten zu 1)

allerdings folgern will, er habe einen offenbarungspflichtigen Mangel seiner

Überwachungsleistung arglistig verschwiegen, ist die Entscheidung mit den

vom Senat hierzu aufgestellten Rechtsgrundsätzen nicht in Einklang zu bringen.

Danach handelt nur derjenige arglistig, der bewusst einen offenbarungspflichti-

gen Mangel verschweigt. Ein solches Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel von

11

- 9 -

seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (BGH, Urteil vom

11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32, 35, Tz. 14 m.w.N.). Gerade

das war hier nach dem vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffas-

sung herangezogenen Sachvortrag des Beklagten zu 1) der Fall. In seinem

Vorbringen, er habe in der Befestigung der Dampfsperre eine "handwerkliche

Selbstverständlichkeit" gesehen, deren Ausführung er nicht besonders habe

kontrollieren müssen, tritt unwiderlegt zu Tage, dass er den durch die unterblie-

bene Beaufsichtigung jener Arbeiten begründeten Mangel seiner Bauüberwa-

chungstätigkeit nicht als solchen erkannt, nach obigen Grundsätzen folglich

auch nicht bewusst verschwiegen hat.

b) Ebenfalls zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, die gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Klageforderun-

gen unterlägen der dreißigjährigen Regelverjährung, weil dieser sich durch eine

unzureichende Organisation der Bauüberwachung bewusst unwissend gehalten

habe und sich deshalb verjährungsrechtlich so behandeln lassen müsse, als

habe er die Mängel seiner Bauüberwachungstätigkeit arglistig verschwiegen.

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Vorwurf einer

Verletzung von Organisationsobliegenheiten nicht.

12

aa) Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 27. November 2008 (VII ZR

206/06, BGHZ 179, 55, 60, Tz. 15) ausgeführt, dass der Architekt, der arbeits-

teilig an der Herstellung eines Bauwerks mitwirkt, ebenso wie ein Unternehmer

die organisatorischen Voraussetzungen schaffen muss, um sachgerecht beur-

teilen zu können, ob sein Werk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies

und wäre ein Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, verjähren die

Gewährleistungsansprüche des Bestellers in gleicher Weise wie in dem Fall, in

dem der Architekt den offenbarungspflichtigen Mangel bei der Abnahme arglis-

tig verschweigt. Weiter hat der Senat in Fortführung seiner Rechtsprechung

13

- 10 -

(BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318; Urteil vom

11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) klargestellt, dass die verjäh-

rungsrechtliche Gleichsetzung der Verletzung einer solchen Organisationsob-

liegenheit mit arglistigem Verhalten nur dann gerechtfertigt ist, wenn den Archi-

tekten der Vorwurf trifft, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung ver-

meiden wollen. Dieser Vorwurf kann sich daraus ergeben, dass er, ohne selbst

tätig zu werden, ganz darauf verzichtet, Gehilfen zur Erfüllung seiner Offenba-

rungspflicht einzuschalten. Er ist auch gerechtfertigt, wenn der Architekt hierfür

Personal einsetzt, von dem er weiß, dass es jener Pflicht nicht nachkommen

wird oder nicht nachkommen kann, sei es, weil er nicht ausreichend kompeten-

te Gehilfen ausgesucht oder weil er ihnen keine genügende Möglichkeit gege-

ben hat, Mängel wahrzunehmen und pflichtgemäß zu offenbaren. Gleiches gilt,

wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor die-

ser Erkenntnis verschließt (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR

206/06, BGHZ 179, 55, 63, Tz. 21 f.).

bb) Ein derartiges Verhalten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Es hat schon keine Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in

welcher Weise der Beklagte zu 1) die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert

hat. Soweit aufgrund seines Vorbringens davon auszugehen ist, dass sein Mit-

arbeiter D. die Bauaufsicht führen sollte, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt

für die Annahme, dass der Beklagte zu 1) seinen Gehilfen unsorgfältig ausge-

wählt oder nicht die organisatorischen Voraussetzungen für eine sachgerechte

Wahrnehmung der ihm übertragenen Pflichten getroffen hatte. Statt dessen

schließt das Berufungsgericht allein aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 1)

beziehungsweise sein Mitarbeiter D. die Befestigung der Dampfsperre zu Un-

recht als handwerkliche Selbstverständlichkeit angesehen und diese Arbeiten

deshalb überhaupt nicht überwacht haben, auf eine Verletzung von Organisati-

onsobliegenheiten. Das ist rechtsfehlerhaft.

14

- 11 -

Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass allein der durch einen

Baumangel verursachte Anschein einer Bauüberwachungspflichtverletzung nur

ausnahmsweise den weitergehenden Anschein erwecken kann, der mit der

Bauüberwachung beauftragte Architekt habe seine mit der Bauleitung befassten

Mitarbeiter in der dargestellten Weise unsorgfältig ausgesucht oder eingesetzt

(BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, 63 f.,

Tz. 23). Ein solcher Anschein entsteht selbst bei schwerwiegenden Baumän-

geln jedenfalls dann nicht, wenn der sich hieraus ergebende Bauüberwa-

chungsfehler seiner Art nach auch einem sorgfältig ausgewählten und einge-

setzten Bauleiter unterlaufen kann. Dementsprechend kann insbesondere auch

ein Irrtum des Bauleiters über die Notwendigkeit weiterer Kontrollen zu einer

Verletzung der Bauüberwachungspflicht führen, ohne dass der Architekt seine

Obliegenheit verletzt hat, die Bauüberwachung richtig zu organisieren (BGH,

Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, aaO). Genauso liegen die Din-

ge hier. Die Beaufsichtigung der Arbeiten an der Dachisolierung ist nach dem

vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen

Vorbringen des Beklagten zu 1) unterblieben, weil er beziehungsweise sein

Gehilfe eine Kontrolle nicht für erforderlich hielten. Das ist die Ursache für den

dem Beklagten zu 1) vorzuwerfenden Überwachungsfehler. Seine Entstehung

steht indes in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Organisation der

Bauüberwachung und lässt auch keinen Rückschluss darauf zu, dass der Be-

klagte zu 1) mit D. einen nicht ausreichend kompetenten Mitarbeiter mit der

Bauleitung befasst haben könnte.

15

2. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Ansprüche

der Kläger gegen den Beklagten zu 1) verjähren gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1

BGB a.F. in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist begann gemäß § 638 Abs. 1

Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme der Architektenleistungen des Beklagten

zu 1). Zur Abnahme hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen ge-

16

- 12 -

troffen. Sie werden nachzuholen sein. Vorsorglich weist der Senat in diesem

Zusammenhang auf Folgendes hin:

17

a) Das Berufungsgericht hat erwogen, dann aber letztlich offen gelassen,

ob dem Beklagten zu 1) auch die Objektbetreuung gemäß Leistungsphase 9

nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. übertragen war. Dann, so meint das Berufungsge-

richt, hätte der Beklagte zu 1) seine Leistungen frühestens fünf Jahre nach der

Abnahme des letzten Ausführungsgewerks abnahmefähig erbracht und die Ver-

jährungsfrist für die gegen ihn gerichteten Mängelansprüche wäre bei Klageer-

hebung nicht abgelaufen gewesen.

Der Sachvortrag der Parteien trägt diese Erwägungen des Berufungsge-

richts nicht. Die Kläger haben sich entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts nicht, auch nicht konkludent, darauf berufen, dass dem Beklagten zu 1)

Leistungen einschließlich der Objektbetreuung gemäß Leistungsphase 9 nach

§ 15 Abs. 2 HOAI a.F. übertragen worden seien. Sie haben vielmehr vorgetra-

gen, ihm habe "die gesamte architektonische Betreuung" des Bauvorhabens

"von der Grundlagenermittlung bis zur Bauabnahme" oblegen, und an anderer

Stelle dargelegt, er sei "als Architekt mit der Planung, Ausführung und Objekt-

überwachung des streitgegenständlichen Bauvorhabens beauftragt" gewesen.

Aus diesem Vorbringen lässt sich eine Behauptung dahingehend, der Beklagte

zu 1) habe auch die Objektbetreuung übernommen, nicht ableiten. Deshalb und

weil die Parteien in den Tatsacheninstanzen über die Beauftragung mit Leistun-

gen der Objektbetreuung nicht gestritten hatten, bestand für ihn - anders als

das Berufungsgericht offenbar meint - kein Anlass, dem Vorbringen der Kläger

zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang zu widersprechen. Sofern das

Berufungsgericht weiterhin eine Beauftragung mit der Vollarchitektur unter Ein-

schluss der Grundleistungen gemäß Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI

a.F. in Betracht ziehen will, wird es die Parteien entsprechend hinweisen und

18

- 13 -

ihnen Gelegenheit für ergänzenden Sachvortrag geben müssen (§ 139 Abs. 1

ZPO).

19

Ebenfalls nur auf der Grundlage ergänzenden Tatsachenvortrages der

Parteien wird sich die hieran anschließende Frage beantworten lassen, ob und

gegebenenfalls wann die Leistungen des Beklagten zu 1) abgenommen wur-

den. Insoweit kann auch für den Fall eines auf die Leistungsphasen 1 - 8 nach

§ 15 Abs. 2 HOAI a.F. beschränkten Auftrages mit Rücksicht auf die der Bau-

abnahme typischerweise nachfolgenden Leistungen der Bauüberwachung, wie

zum Beispiel die Rechnungsprüfung, nicht ohne weiteres auf die Abnahme des

letzten Ausführungsgewerkes abgestellt werden.

b) Vorrangig wird das Berufungsgericht überdies klären müssen, welches

Begehren die Kläger mit dem nicht auf Feststellung seiner Schadensersatzver-

pflichtung gerichteten Teil ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1) verfolgen (vgl.

BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = NZBau

2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Sie haben ihn insoweit bisher gesamtschuldne-

risch mit den Beklagten zu 2) und 3) auf Zahlung eines Vorschusses auf die

voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung von Baumängeln in Anspruch ge-

nommen; das Berufungsgericht hat ihn dementsprechend verurteilt und auch so

tenoriert. Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass der Vorschussanspruch

aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 637 Abs. 3 BGB n.F. dem Besteller nur in

dem Umfang zusteht, in dem er Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung verlan-

gen kann. Eine Nachbesserung durch den Architekten wiederum ist in aller Re-

gel nicht mehr möglich, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im Bau-

werk verkörpert hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR

2007, 2083, 2084 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160; Urteil vom 25. April

1996 - VII ZR 157/94, BauR 1996, 735, 737 = ZfBR 1996, 258; Urteil vom

9. April 1981 - VII ZR 263/79, BauR 1981, 395, 396).

20

- 14 -

I.

21

Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme davon ausgegangen,

dass die Beklagte zu 2) mangelhaft gearbeitet habe, und hat sie antragsgemäß

zur Bevorschussung der Kosten verurteilt, die durch die nachträgliche mangel-

freie Anbringung der Dampfsperre und die Beseitigung der Feuchtigkeitsschä-

den und Schimmelpilzbildungen entstehen. Darüber hinaus hat es festgestellt,

dass die Beklagte zu 2) den Klägern allen weiteren hierdurch bedingten Scha-

den ersetzen muss. Diese Ansprüche der Kläger seien nicht verjährt. Der von

ihnen beanstandete Schimmelpilz habe sich aufgrund der Funktionsmängel der

Werkleistungen der Beklagten zu 2) an anderen als den fehlerhaft bearbeiteten

Bauteilen des Gebäudes gebildet. Deshalb handele es sich im Lichte der hierzu

ergangenen Rechtsprechung vorliegend um sogenannte entfernte oder weite

Mangelfolgeschäden, für welche zunächst die dreißigjährige Regelverjährungs-

frist gegolten habe. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB habe dann zum

1. Januar 2002 die neue werkvertragliche Gewährleistungsfrist gemäß § 634 a

Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu laufen begonnen, die im Zeitpunkt der Klageerhebung

nicht abgelaufen gewesen sei.

II.

Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Sie kann keinen Bestand haben.

22

Der Senat kann auf der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen-

grundlage selbst in der Sache entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht

23

- 15 -

mehr zu erwarten sind. Danach sind die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten

Klageforderungen verjährt, Klage und Berufung sind insoweit unbegründet.

24

1. Soweit die Kläger Zahlung von der Beklagten zu 2) verlangen, machen

sie einen werkvertraglichen Kostenvorschuss geltend. Nur diesen - und nicht

etwa Schadensersatz - hat das Berufungsgericht zugesprochen. Damit nicht in

Einklang zu bringen ist es, die solcherart für gerechtfertigt erachtete Vorschuss-

forderung der ehemals dreißigjährigen Regelverjährung für entfernte Mangelfol-

geschäden zu unterwerfen. Entfernte Mangelfolgeschäden unterliegen nach

dem auf bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anwendbaren

Schuldrecht nicht dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht gemäß

§§ 633 ff. BGB a.F. Ersatz für solche Mangelfolgeschäden erhält der Besteller

vielmehr nur nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (grundle-

gend: BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 88 ff.).

Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, auf den der Besteller

keinen (abrechnungspflichtigen) Vorschuss beanspruchen kann (vgl. BGH, Ur-

teil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 - zu § 635 BGB a.F.).

Diese Zusammenhänge hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerhafter Weise

außer Betracht gelassen, indem es einen aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. gerecht-

fertigten Vorschuss in Höhe der vom Sachverständigen E. ermittelten Mängel-

und Schadensbeseitigungskosten ausgeurteilt, diesen verjährungsrechtlich

dann aber als außerwerkvertraglichen Schadensersatzanspruch behandelt hat.

a) Der Kostenvorschussanspruch der Kläger nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.

ist verjährt. Die gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. fünfjährige Verjährung

begann gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme der Werkleis-

tungen der Beklagten zu 2). Diese fand nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts am 10. März 1996 statt. Folglich war die Verjährung am 10. März

2001 eingetreten.

25

- 16 -

b) Aus der Vorschrift des § 207 BGB a.F. (§ 211 BGB n.F.) kann der Klä-

ger zu 1) als Alleinerbe der am 10. April 2000 verstorbenen vormaligen Grund-

stückseigentümerin und Auftraggeberin der Beklagten nichts zu seinen Gunsten

herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die seine Ansprüche betreffende

fünfjährige werkvertragliche Gewährleistungsfrist durch die für Nachlassfälle

gesetzlich angeordnete Ablaufhemmung erst nach dem 10. März 2001 abgelau-

fen sein könnte.

26

aa) Nach § 207 Satz 1 BGB a.F. (§ 211 Satz 1 BGB n.F.) tritt die Verjäh-

rung eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs nicht vor Ablauf von sechs

Monaten nach dem Zeitpunkt ein, in dem die Erbschaft von dem Erben ange-

nommen wird. Feststellungen dazu, wann der Kläger zu 1) die Erbschaft ange-

nommen hat, sind nicht getroffen. Die Erbschaft gilt allerdings gemäß § 1943

Halbsatz 2 BGB mit dem Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist (§ 1944

Abs. 1 BGB) als angenommen. Die Ausschlagungsfrist beginnt gemäß § 1944

Abs. 2 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall der

Erbschaft und dem Grunde der Berufung zum Erben Kenntnis erlangt. Auch

hierzu ist nichts festgestellt. Einziger tatsächlicher Anknüpfungspunkt für die

Bestimmung des nach § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkts ist

die Testamentseröffnung, die nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbrin-

gen der Kläger am 8. Mai 2000 stattfand. Dann wäre die Ablaufhemmung nach

§ 207 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB beendet ge-

wesen, bevor die fünfjährige werkvertragliche Gewährleistungsfrist abgelaufen

war.

27

bb) Der Kläger zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in Erman-

gelung gegenteiliger tatsächlicher Feststellungen sei jedenfalls für das Revisi-

onsverfahren davon auszugehen, dass die Verjährung bis zu ihrer Hemmung

durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7

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- 17 -

BGB n.F.) bzw. Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) gemäß § 207

BGB a.F. (§ 211 BGB n.F.) gehemmt gewesen sei. Diese Sichtweise verkennt,

dass den Gläubiger nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Be-

weislast für diejenigen Umstände trifft, aus denen sich die für ihn günstige Ab-

laufhemmung ergibt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2000 - IV ZR 180/99, NJW-RR

2000, 432, 434, Tz. 13 - zu § 206 BGB a.F.; Staudinger/Peters/Jacoby [2009],

§ 210 Rdn. 1; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 210 Rdn. 2;

Baumgärtel/Kessen, Beweislast, 3. Aufl., § 211 Rdn. 1). Hierzu muss der Erbe,

der sich gegen die Verjährung eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs

wendet, auch vortragen und gegebenenfalls beweisen, wann die sechsmonati-

ge Frist des § 207 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (§ 211 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) in

Gang gesetzt wurde (LAG Köln, Urteil vom 4. März 2005 - 4 Sa 1198/04,

Tz. 24 f. - dokumentiert bei juris; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 211

Rdn. 2 - unter Bezugnahme auf § 210 Rdn. 6). Dem steht die Rechtsprechung

des Senats zur Verteilung der Beweislast in den Fällen, in denen die Hemmung

der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F.

(§ 203 BGB n.F.) in Rede steht, weil der Unternehmer sich im Einverständnis

mit dem Besteller der Prüfung oder Beseitigung von Mängeln unterzieht, nicht

entgegen. Auch dann muss der Gläubiger (Besteller) den Eintritt der Hemmung

darlegen und beweisen, wohingegen der Schuldner (Unternehmer) die Beendi-

gung der Hemmung durch Mitteilung des Prüfergebnisses, die Erklärung, die

Mängel seien beseitigt oder durch die Verweigerung weiterer Mängelbeseiti-

gungsarbeiten nachweisen muss (BGH, Urteil vom 30. September 1993

- VII ZR 136/92, BauR 1994, 103, 104; Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR

135/76, BauR 1977, 348, 349). Auf solche, die Beendigung der Hemmung be-

gründenden Tatsachen kommt es im Rahmen des § 207 BGB a.F. (§ 211 BGB

n.F.) nicht an, weil die Ablaufhemmung kraft gesetzlicher Anordnung nach

sechs Monaten endet. Für den Beginn der Hemmung und der hierfür maßgebli-

- 18 -

chen Frist ist nach obigen Grundsätzen der Gläubiger darlegungs- und beweis-

pflichtig. Das gilt jedenfalls dann, wenn er sich - wie hier - darauf berufen will,

dass die Verjährung seines Anspruchs über den Zeitpunkt hinaus gehemmt

gewesen sei, in dem die Erbschaft auf der Grundlage des festgestellten Sach-

verhalts gemäß §§ 1943, 1944 Abs. 1, 2 BGB als angenommen gilt. Konkrete

Anhaltspunkte, aus denen sich die Fortdauer der Ablaufhemmung über diesen

Zeitpunkt hinaus ergeben könnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Deshalb bleibt es im Revisionsverfahren dabei, dass die Ablaufhemmung ge-

mäß § 207 BGB a.F. (§ 211 BGB n.F.) ohne Einfluss auf den Eintritt der Verjäh-

rung geblieben ist.

c) Den sich aus § 222 Abs. 1 BGB a.F. ergebenden Folgen der Verjäh-

rung können die Kläger nicht dadurch ausweichen, dass sie ihr Zahlungsbegeh-

ren auf die Geltendmachung von Schadensersatz umstellen. Ihnen hierzu Ge-

legenheit zu geben, besteht deshalb kein Anlass.

29

aa) Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 2) Zahlung eines Betra-

ges in Höhe der Kosten für die Beseitigung der in deren Verantwortung fallen-

den Mängel und Schäden, die der Sachverständige E. in seinem Gutachten

vom 24. Juni 2005 mit insgesamt 20.600 € ermittelt hat. Jene Aufwendungen

betreffen, vom Berufungsgericht durch billigende Bezugnahme auf die Kosten-

schätzung des Sachverständigen hinreichend festgestellt, mit 16.600 € in erster

Linie die Neuherstellung einer funktionstauglichen Dachisolierung, wozu auch

die erforderlichen Vor- und Nacharbeiten an der Deckenverkleidung sowie die

planerische Begleitung der Nachbearbeitung gehören. Jedenfalls in diesem

Umfang handelt es sich um Kosten der Beseitigung von Mängeln des eigenen

Werkes und damit um Schäden, die dem Werk der Beklagten zu 2) unmittelbar

anhaften. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz für derartige Mangel-

30

- 19 -

schäden würde unter § 635 BGB a.F. fallen und wäre aus den dargelegten

Gründen gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. verjährt.

31

bb) Nichts anderes gilt im Ergebnis für die verbleibenden Aufwendungen

von 4.000 €, die der Sachverständige für die Begutachtung der vom Schimmel

befallenen Dachschalung und die anschließende Beseitigung der feuchtigkeits-

bedingten Verunreinigungen der Holzbalken veranschlagt hat. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich insoweit um sogenannte en-

ge oder nahe Mangelfolgeschäden, die ebenfalls dem Regelungsbereich des

§ 635 BGB a.F. und damit der Verjährung nach § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterfal-

len (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58,

85).

Vom werkvertraglichen Schadensbegriff des § 635 BGB a. F. umfasst

sind solche Folgeschäden, die mit dem Werkmangel "eng zusammenhängen"

(BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 89). Für die

Ermittlung dieses engen Zusammenhangs hat der Bundesgerichtshof auf die

Notwendigkeit einer die Eigenart des jeweiligen Sachverhalts berücksichtigen-

den Begründung und Wertung (BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR

148/70, BGHZ 58, 85, 92; Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BauR 1976,

354, 355 f.) unter besonderer Berücksichtigung des lokalen Zusammenhangs

zwischen Werkmangel und Schaden (BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR

64/94, BGHZ 133, 155, 160; Urteil vom 25. Juni 1991 - X ZR 4/90, BGHZ 115,

32, 34; Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 141/01, BauR 2004, 1776, 1777) sowie

einer angemessenen Verteilung des sich aus der kurzen Verjährungsfrist erge-

benden Verjährungsrisikos (BGH, Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74,

BGHZ 67, 1, 6, 8; Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 199/81, BauR 1982, 489,

490 = ZfBR 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - X ZR 85/91, NJW 1993,

923, 924) verwiesen. Er hat ihn insbesondere dann bejaht, wenn das Werk nur

32

- 20 -

darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem bestimmten weiteren Werk

zu finden, so dass sich der Mangel des einen Werks zwangsläufig auf das an-

dere übertragen musste (BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 199/81, BauR

1982, 489, 490 = ZfBR 1982, 205; Urteil vom 8. Dezember 1992 - X ZR 85/91,

NJW 1993, 923, 924) und die Schäden an Gegenständen eintraten, auf die die

mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat, so etwa bei Schäden an

einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner Errich-

tung (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1962 - VII ZR 196/60, NJW 1963, 805,

806), bei Schäden am Wandanstrich, an Tapeten und an verlegten Teppichfuß-

böden infolge einer unzureichend ausgeführten Feuchtigkeitsisolierung (BGH,

Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276)

sowie bei Beschädigung einer Spundwand durch Erdarbeiten (BGH, Urteil vom

7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 226).

Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die Schimmelpilzbildungen an

den Holzbalken der Dachschalung enge Mangelfolgeschäden. Sie sind ent-

standen durch Feuchtigkeit, die wiederum auf einen nicht fachgerechten Einbau

der von der Beklagten zu 2) hergestellten Dachisolierung zurückzuführen ist

und zwangsläufig die unmittelbar an die Isolierung angrenzenden, ebenfalls zur

Herstellung des Bauwerks eingefügten Bauteile erfassen musste. Dieser in ei-

nem engen räumlichen und bautechnischen Zusammenhang mit der mangel-

haften Werkleistung entstandene Schaden wird nicht dadurch zu einem entfern-

ten Mangelfolgeschaden, dass die Feuchtigkeitsschäden an der geschlossenen

Dachkonstruktion typischerweise erst lange nach der Fertigstellung des Bau-

werks offenbar wurden. Das sich hieraus für den Besteller ergebende Verjäh-

rungsrisiko widerspricht nicht dem Zweck der kurzen Verjährungsfrist des § 638

BGB a.F., den Unternehmer nach nicht allzu langer Zeit von der Haftung für

Mängel seines Werkes freizustellen, damit er über diesen Zeitpunkt hinaus kei-

ne Rückstellungen bilden muss und frei disponieren kann (vgl. BGH, Urteil vom

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20. Januar 1972 - VII ZR 148/70, BGHZ 58, 85, 90 f.). Es ist nicht vergleichbar

mit seinem Risiko, selbst schwere Schäden nicht ersetzt zu bekommen, wenn

sich der vom Unternehmer zu verantwortende Baumangel erst nach Ablauf der

kurzen Verjährungsfrist an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem vom

Unternehmer bearbeiteten Bauwerk auswirkt. Dann mag der Schaden im Rah-

men der gebotenen Güter- und Interessenabwägung als ein der Regelverjäh-

rung unterliegender, entfernter Mangelfolgeschaden zu beurteilen sein. Das ist

hingegen in der Regel nicht der Fall, wenn er sich, wie hier, in einer Beeinträch-

tigung der Beschaffenheit des Bauwerks erschöpft, zu dessen Errichtung die

mangelhaften Bauleistungen erbracht wurden.

3. Weil mangelbedingte Schadensersatzansprüche der Kläger verjährt

sind, hat ihr auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten

zu 2) gerichtetes Klagebegehren keinen Erfolg. Es ist nichts dafür ersichtlich,

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dass die Kläger die Einstandspflicht der Beklagten zu 2) auch für solche (ent-

fernten) Mangelfolgeschäden festgestellt wissen wollen, die nicht den bautech-

nischen Zustand des in Rede stehenden Bauwerks betreffen.

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Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 14.06.2006 - 17 O 134/06 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 05.03.2008 - 13 U 234/06 -