Urteil des BGH, Az. XI ZR 355/12

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 355/12
Verkündet am:
14. Januar 2014
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Be, Bl, Bm, Cl
UKlaG § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Die von einem Kreditinstitut im Wertpapiergeschäft mit Privatkunden in einer "Rahmenver-
einbarung für Wertpapiergeschäfte" verwendete Bestimmung (Behaltensklausel)
"Der Kunde erklärt sich damit einverstanden, dass die Bank die von den Emittenten an
sie geleisteten Vertriebsvergütungen behält, vorausgesetzt, dass die Bank die Vertriebs-
vergütungen nach den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (insbesondere
§ 31d WpHG) annehmen darf. Insoweit treffen der Kunde und die Bank die von der ge-
setzlichen Regelung des Rechts der Geschäftsbesorgung (§§ 675, 667 BGB, 384 HGB)
abweichende Vereinbarung, dass ein Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Her-
ausgabe der Vertriebsvergütungen nicht entsteht."
ist wirksam, wenn die Kunden bei Abschluss der Rahmenvereinbarung - insbesondere durch
Angaben zu Art und Höhe der zu erwartenden Vertriebsvergütungen - in geeigneter Weise in
die Lage versetzt werden, den wirtschaftlichen Wert ihres Verzichts einzuschätzen und die
Vereinbarung auf dieser Grundlage abzuschließen; mit der Klauselgestaltung darf zudem
weder eine Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Kunden noch eine Beschränkung
der bei Abschluss des konkreten Wertpapiergeschäfts von Rechts wegen erforderlichen
Kundeninformation verbunden sein.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die
Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2012 wird
auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, ist als qualifizierte Einrich-
tung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Wertpa-
piergeschäft mit Privatkunden eine "Rahmenvereinbarung für Wertpapierge-
Regelungsabschnitte gegliedert und vom Kunden gesondert zu unterschreiben
ist, heißt es im zweiten Abschnitt unter der fett gedruckten Zwischen-Überschrift
"II. Verzicht des Kunden auf Herausgabe von Vertriebsvergütungen" zunächst
einleitend:
"Die Bank erhält im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften, die sie mit
Kunden über Investmentanteile, Zertifikate und strukturierte Anleihen ab-
schließt, umsatzabhängige Zahlungen von Wertpapieremittenten (Kapitalan-
lagegesellschaften,
ausländische
Investmentgesellschaften,
Zertifikate-
/Anleiheemittenten, einschließlich Unternehmen der Bank Gruppe),
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die diese an die Bank für den Vertrieb der Wertpapiere leisten ("Vertriebsver-
gütungen").
Vertriebsvergütungen werden als Platzierungs- und als Vertriebsfolge
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provisionen gezahlt. Platzierungsprovisionen fallen beim Vertrieb von Zertifi-
katen und strukturierten Anleihen an. Sie werden von den Emittenten dieser
Wertpapiere als einmalige, umsatzabhängige Vergütung an die Bank gelei-
stet. Die Höhe der Provision beträgt in der Regel zwischen 0,5 und 2%; alter-
nativ gewähren die Emittenten der Bank einen entsprechenden Abschlag auf
den Ausgabepreis der Wertpapiere. Vertriebsfolgeprovisionen fallen im Zu-
sammenhang mit dem Verkauf von Investmentanteilen, Zertifikaten und struk-
turierten Anleihen an. Sie werden von den Emittenten dieser Wertpapiere als
wiederkehrende, bestandsabhängige Vergütung an die Bank geleistet. Die
Höhe der Provision beträgt in der Regel beispielsweise bei Rentenfonds zwi-
schen 0,1 und 0,9% p.a., bei Aktienfonds zwischen 0,5 und 1,1% p.a., bei of-
fenen Immobilienfonds zwischen 0,2 und 0,8% p.a. sowie bei Zertifikaten und
strukturierten Anleihen zwischen 0,1 und 1,5% p.a. Einzelheiten zu den Ver
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triebsvergütungen für ein konkretes Wertpapier teilt die Bank dem Kunden auf
Nachfrage, im Fall der Anlageberatung unaufgefordert vor dem Abschluss ei-
nes Wertpapiergeschäfts mit.“
Hieran schließt sich innerhalb dieses Regelungsabschnitts folgender wei-
terer Absatz an:
"Der Kunde erklärt sich damit einverstanden, dass die Bank die von den Emit-
tenten an sie geleisteten Vertriebsvergütungen behält, vorausgesetzt, dass
die Bank die Vertriebsvergütungen nach den Vorschriften des Wertpapierhan-
delsgesetzes (insbesondere § 31d WpHG) annehmen darf. Insoweit treffen
der Kunde und die Bank die von der gesetzlichen Regelung des Rechts der
Geschäftsbesorgung (§§ 675, 667 BGB, 384 HGB) abweichende Vereinba-
rung, dass ein Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Herausgabe der
Vertriebsvergütungen nicht entsteht. Ohne diese Vereinbarung müsste die
Bank - die Anwendbarkeit des Rechts der Geschäftsbesorgung auf alle zwi-
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schen der Bank und dem Kunden geschlossenen Wertpapiergeschäfte unter-
stellt - die Vertriebsvergütungen an den Kunden herausgeben."
Der Kläger ist der Ansicht, die Bestimmungen in den Sätzen 1 und 2 des
vorstehenden Absatzes (im Folgenden: Klausel) seien gemäß § 307 BGB un-
wirksam. Die Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot und benachteilige
die Kunden der Beklagten auch deshalb unangemessen, weil von wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen des Rechts der Geschäftsbesor-
gung und des Kommissionsgeschäfts abgewichen werde. Mit der Unterlas-
sungsklage nach § 1 UKlaG nimmt der Kläger die Beklagte darauf in Anspruch,
die Verwendung dieser oder inhaltsgleicher Bestimmungen gegenüber Privat-
kunden zu unterlassen. Darüber hinaus hat er von der Beklagten die Erstattung
von Abmahnkosten in Höhe von 200
€ nebst Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrags
stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten
hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der zugelasse-
nen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
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I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2012, 1951
veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:
Die angegriffene Klausel sei nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffas-
sung des Landgerichts verstoße die Formulierung in Satz 1, wonach die Be-
rechtigung der Beklagten, von den Emittenten geleistete Vertriebsvergütungen
behalten zu dürfen, voraussetze, dass die Bank diese Vergütungen "nach den
Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (insbesondere § 31d WpHG) an-
nehmen" dürfe, nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2
BGB. Die Klausel sei leicht zu verstehen und in ihrer rechtlichen sowie wirt-
schaftlichen Tragweite für den Verbraucher unmissverständlich. Ihr ohne Weite-
res erkennbarer Inhalt sei zunächst die Mitteilung, dass gemäß § 31d WpHG
und möglicherweise nach anderen Vorschriften dieses Gesetzes die Bank in
bestimmten Fällen Vertriebsvergütungen nicht annehmen dürfe und hieran
durch die Klausel nichts geändert werde. Zudem enthalte sie die Erklärung,
dass die Bank in dem verbleibenden Bereich, in dem sie an der Annahme ent-
sprechender Vergütungen gesetzlich nicht gehindert sei, diese behalte und
nicht an die Kunden weitergebe. Der Verweis sowohl auf § 31d WpHG als auch
allgemein auf die Vorschriften dieses Gesetzes habe erkennbar den Erklä-
rungsgehalt, dass die Beklagte für den Fall, dass über die konkret genannte
Norm hinaus noch weitere Vorschriften des WpHG für die Annahme von Ver-
triebsvergütungen maßgeblich sein sollten, diese ebenfalls beachten werde.
Aus dieser Zusicherung der Selbstverständlichkeit eigener Gesetzestreue erge-
be sich keine Verpflichtung der Beklagten zur Darstellung der gesamten Geset-
zeslage. Der Hinweis auf eine gesetzliche Regelung sei auch grundsätzlich oh-
ne deren wörtliche Wiedergabe zulässig. Eine Darstellung des gesamten Inhalts
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des Wertpapierhandelsgesetzes sei nicht nur entbehrlich, sondern wäre für den
Kunden sogar letztlich verwirrend.
Die Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach § 307
Abs. 1 Satz 2 BGB setze überdies voraus, dass aus der - hier schon fehlen-
den - Unklarheit und Unverständlichkeit der betreffenden Bestimmung eine un-
angemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders folge. Der
Vorbehalt, dass der Beklagten nur solche Vergütungen verbleiben sollten, die
sie nach der Gesetzeslage annehmen dürfe, bringe aber eine Selbstverständ-
lichkeit zum Ausdruck, mit der keine Kundenbenachteiligung verbunden sei.
Der weiteren Einschätzung des Landgerichts, auch Satz 2 der Klausel
verstoße gegen das Transparenzgebot, könne gleichfalls nicht gefolgt werden.
Für den Kunden bestehe kein Zweifel, auf welche Rechtsposition er verzichte.
Nach dem Klauseltext ("insoweit") betreffe sein Verzicht nur mögliche Heraus-
gabeansprüche bezüglich solcher Vertriebsvergütungen, die die Beklagte nach
dem Wertpapierhandelsgesetz annehmen dürfe. Der Kunde werde auch hinrei-
chend klar darüber informiert, wie viel der von seinem Verzicht betroffene Her-
ausgabeanspruch wert sein könne. In den beiden der Klausel vorausgehenden
Absätzen in Abschnitt II. der Rahmenvereinbarung werde der Begriff der Ver-
triebsvergütung erklärt und es würden hinsichtlich der Vergütungshöhe Band-
breiten mitgeteilt.
Dass die einverständliche Regelung, wonach ein Anspruch des Kunden
gegen die Bank auf Herausgabe der Vertriebsvergütungen nicht entstehe, in
Satz 2 als Abweichung "von der gesetzlichen Regelung des Rechts der Ge-
schäftsbesorgung (§§ 675, 667 BGB, § 384 HGB)" bezeichnet werde, führe
entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls nicht zur Intransparenz der
Klausel. Diese Information, die sich nicht auf eine von der "Rechtslage", son-
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dern von den konkret angeführten gesetzlichen Vorschriften abweichende Ver-
einbarung beziehe, sei nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen zutreffend.
Eine andere Frage sei es, ob Vertriebsvergütungen überhaupt unter die ge-
nannten Vorschriften fielen und eine vom Gesetzeswortlaut abweichende
Rechtslage bestehe. Selbst wenn man aber davon ausgehe, die beanstandete
Klausel suggeriere eine unzutreffende Rechtslage, folge hieraus weder eine
Verunklarung noch werde zur Verunsicherung des Kunden beigetragen. Des-
sen Rechtsstellung werde vielmehr klar und unmissverständlich beschrieben.
Anhaltspunkte dafür, dass durch die Klauselgestaltung inhaltliche Benachteili-
gungen für die Kunden eintreten könnten, bestünden nicht. Habe der Kunde
ohne die beanstandete Regelung entsprechende Herausgabeansprüche, sei
die Klausel zutreffend; andernfalls sei sie für ihn ohne Auswirkungen. Soweit
der Kläger die Klausel in zweiter Instanz ergänzend mit der Begründung bean-
standet habe, die Erklärung werde von den Kunden in der Erwartung abgege-
ben, im Gegenzug für ein von ihnen erbrachtes Zugeständnis von der Beklag-
ten großzügig behandelt zu werden und besondere wirtschaftliche Vorteile zu
genießen, finde diese Unterstellung schon im Text der Regelung keine Stütze.
Die Klausel sei schließlich auch nicht deshalb unwirksam, weil sie mit
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen
werde, nicht zu vereinbaren sei und hierdurch der Vertragspartner des Verwen-
ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachtei-
ligt werde (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dies folge schon daraus,
dass die Frage, ob ohne die streitbefangene Klausel eine Herausgabepflicht der
Bank gegenüber dem Kunden in Bezug auf Vertriebsvergütungen bestehe, um-
stritten und vom Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden sei.
Grundsätzlich spreche einiges dafür, dass bei Vergütungen der hier streitge-
genständlichen Art auch ohne die beanstandete Klausel keine Auskehrungs-
pflicht der Beklagten bestehe, die ihre Kunden in der Rahmenvereinbarung über
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die Entgegennahme von Provisionszahlungen der Emittenten unterrichte. Je-
denfalls aber sei die getroffene Regelung nicht mit wesentlichen Grundgedan-
ken der gesetzlichen Regelung (§§ 675, 667 BGB, § 384 HGB) unvereinbar.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis
stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu
Recht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch aus
§§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung
der angegriffenen oder einer inhaltsgleichen Klausel zusteht. Dabei hat es die in
Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob Banken verpflichtet sind,
Vertriebsvergütungen, die sie von Wertpapieremittenten erhalten, gemäß § 384
Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2 HGB, §§ 675, 667 Fall 2 BGB an ihre Kunden heraus-
zugeben, letztlich offengelassen. Das ist nicht zu beanstanden. Die streitige
Klausel weicht zwar, sofern und soweit man von einer solchen Herausgabe-
pflicht ausgeht, von Rechtsvorschriften ab und unterliegt deshalb uneinge-
schränkter Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (nachfolgend unter
1.). Sie hält dieser aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend an-
genommen hat, stand (dazu unter 2.).
1. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten - unter anderem - die Absätze
1 und 2 der Vorschrift nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende
Regelungen vereinbart werden. Ob eine Klausel eine solche konstitutive oder
eine nach § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich eingeschränkt kon-
trollfähige - deklaratorische - Bestimmung enthält, ist durch Auslegung zu ermit-
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teln, die der Senat selbst vornehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 13. November
2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 mwN).
a) Nach den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, die gemäß
Abschnitt I. Nr. 2 der streitgegenständlichen Rahmenvereinbarung auch für das
Wertpapiergeschäft der Beklagten gelten, schließen Banken Wertpapierge-
schäfte mit ihren Kunden in Form von Kommissions- oder Festpreisgeschäften
ab (Nr. 1 Abs. 1 in der seit dem 1. November 2007 und ab dem 1. Juli 2012 gel-
tenden Fassung, abgedruckt in WM 2007, 1769 bzw. in Langenbucher/
Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Anhang zu Kapitel 36). Die sprach-
lich einheitlich gefasste streitige Klausel, die danach für beide Geschäftsarten
gleichermaßen und unabhängig davon gilt, ob dem Wertpapiergeschäft eine
Anlageberatung vorausgeht, schließt Ansprüche des Kunden auf Herausgabe
von Vertriebsvergütungen generell aus. Ihr kommt daher, sofern und soweit
man Banken für rechtlich verpflichtet hält, die ihnen von den Wertpapieremitten-
ten gewährten Vertriebsvergütungen an ihre Kunden herauszugeben, keine
bloß deklaratorische, sondern vielmehr konstitutive Wirkung zu.
b) Die Frage, ob eine solche Herausgabepflicht der Banken besteht, wird
allerdings in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung sowie im Schrifttum nicht
einheitlich beurteilt.
Die überwiegende Auffassung nimmt einen kommissionsrechtlichen und
im Falle der Anlageberatung einen geschäftsbesorgungsrechtlichen Herausga-
beanspruch des Kunden gegen die Bank an (OLG Hamm, Urteil vom
23. September 2009 - 31 U 31/09, juris Rn. 85; Staub/Koller, HGB, 5. Aufl.,
§ 384 Rn. 83 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; Krüger in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 26; Oetker/Martinek,
3. Aufl., HGB, § 384 Rn. 35; MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., § 384
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Rn. 73a ff.; Lenz in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12;
KK-WpHG/Möllers, § 31 Rn. 146 f.; Psaroudakis in Heidel/Schall, HGB, § 384
Rn. 13; Ensthaler/Achilles, HGB, 7. Aufl., § 384 Rn. 14; Palandt/Sprau, BGB,
73. Aufl., § 667 Rn. 3; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., § 30 Rn. 31; Kumpan in
Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008,
S. 33, 39 ff.; Sethe in Festschrift Nobbe, 2009, S. 769, 776 f., 783, 785).
Demgegenüber lehnt die Gegenansicht Herausgabeansprüche sowohl
für das Kommissionsgeschäft als auch die Anlageberatung mit unterschiedli-
cher Begründung ab (OLG Saarbrücken, BKR 2012, 171, 174; LG Kiel, WM
2011, 1228, 1229 f.; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 36;
MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5, Effektengeschäft Rn. 529; Münch-
KommBGB/Seiler, 6. Aufl., § 667 Rn. 17; Starke in Kümpel/Wittig, Bank- und
Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 17.59 f.; Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff.;
Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200).
Eine vermittelnde Ansicht differenziert zwischen den einzelnen Wertpa-
piergeschäften. Sofern die Bank keine Aufklärungspflicht treffe, seien Vertriebs-
vergütungen wertungsmäßig nicht dem Kunden, sondern der Bank zuzuordnen
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Oktober 2011 - 14 U 18/11, juris Rn. 7).
Herausgabeansprüche seien deshalb beim Festpreisgeschäft in der Regel ab-
zulehnen, wohl aber beim Kommissionsgeschäft gegeben (vgl. OLG Frankfurt
am Main, NJW-RR 2012, 1075, 1076 sowie OLG Braunschweig, Urteil vom
25. Oktober 2012 - 8 U 15/12, juris Rn. 39 ff.; wiederum anders Fuchs, WpHG,
§ 31d Rn. 54, der Herausgabeansprüche bei der Kommission nur bei voraus-
gegangener Anlageempfehlung bejaht).
c) Der erkennende Senat hat bislang - worauf das Berufungsgericht zu-
treffend hingewiesen hat - nicht abschließend entschieden, ob Banken im Wert-
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papiergeschäft mit ihren Kunden zur Herausgabe von Vertriebsvergütungen
verpflichtet sind (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012,
1520 Rn. 42 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, BeckRS 2012, 23441
Rn. 33). Dies bedarf, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen (II. 2. und
3.) ergibt, auch hier keiner Entscheidung.
2. Die angegriffene Klausel hält der AGB-rechtlichen Überprüfung nach
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB auch dann stand, wenn man davon ausgeht, dass in
ihrem Anwendungsbereich von Gesetzes wegen Ansprüche der Kunden gegen
die Bank auf Herausgabe von Vertriebsvergütungen grundsätzlich bestehen.
Etwaige gesetzliche Herausgabeansprüche der Kunden werden durch die strei-
tige Regelung, wie das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-
nommen hat, wirksam abbedungen. Die von der Revision hiergegen erhobenen
Einwände greifen nicht durch.
a) Die Vorschriften der § 667 Fall 2 BGB, § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2
HGB sind dispositives Recht (BGH, Beschluss vom 28. November 1996 - III ZR
45/96, NJW-RR 1997, 778 - zu § 667 BGB). Behaltensvereinbarungen der hier
in Rede stehenden Art sind deshalb - in den durch das Recht der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen gezogenen rechtlichen Grenzen - grundsätzlich mög-
lich. Das entspricht auch der überwiegenden Auffassung in der Literatur
(Rothenhöfer in Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschafts-
rechts, 2008, S. 55, 80 ff.; J. Koch, ZBB 2013, 217, 224 ff.; Mülbert, WM 2009,
481, 488, 490 f.; Assmann, ZBB 2008, 21, 31; Wigand, EWiR 2013, 63, 64; vgl.
auch Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 70; Balzer/Lang in Schäfer/
Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 5 Rn. 59 f.; Benicke,
Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 934; aA Heybey, BKR 2008, 353,
360; skeptisch: Bergmann in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-
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Kommentar, 36. Kapitel Rn. 147; Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 53; vgl. hierzu auch
eingehend Hadding in Festschrift Nobbe, 2009, S. 565, 575 ff.).
b) Die angegriffene Klausel genügt, wovon das Berufungsgericht zu
Recht ausgegangen ist, den Anforderungen des Transparenzgebots, § 307
Abs. 1 Satz 2 BGB.
aa) Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Ge-
schäftsbedingungen nach Treu und Glauben, den Regelungsgehalt einer Klau-
sel möglichst klar und überschaubar darzustellen. Zudem verlangt das aus dem
Transparenzgebot abgeleitete Bestimmtheitsgebot, dass die Klausel die wirt-
schaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach
den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr., Senatsurteil vom 7. Dezem-
ber 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24 mwN). Der Verwender muss
die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben,
dass für seine Kunden kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht.
Die Beschreibung muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht
irreführend sein. Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten
eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses abzustellen (BGH, Urteil vom 10. November 2011 - III ZR
77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN). Diesen Anforderungen genügt die angegrif-
fene Klausel.
bb) Durch ihre sprachliche Fassung wird, wie auch die Revision nicht in
Zweifel zieht, unmissverständlich geregelt, dass der Kunde - einen Herausga-
beanspruch unterstellt - mit Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung auf die
Herausgabe von Vertriebsvergütungen verzichtet. Darin liegt kein verfügender
Vorauserlass im Sinne von § 397 BGB, sondern die schuldrechtliche Abbedin-
gung möglicher Herausgabeansprüche für sämtliche künftigen Wertpapierge-
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schäfte (allg. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 397 Rn. 3; Staudinger/
Rieble, BGB, Neubearbeitung 2012, § 397 Rn. 106). Die Entstehung etwaiger
derartiger Ansprüche wird durch die Klausel von vorneherein ausgeschlossen
(BGH, Urteil vom 27. September 1956 - II ZR 68/55, BB 1956, 1086). Hierauf
weist der Klauseltext deutlich hin. Gemäß Satz 1 der Klausel erklärt sich der
Kunde damit einverstanden, dass die Bank die Vertriebsvergütungen, die sie
nach den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes annehmen darf, unab-
hängig von ihrer Höhe behält. Satz 2 verdeutlicht unter Bezugnahme auf Satz 1,
dass "insoweit" - abweichend von der gesetzlichen Regelung - ein Anspruch
des Kunden auf Herausgabe von Vertriebsvergütungen "nicht entsteht". Dabei
wird der Kunde bereits durch die fett gedruckte Zwischen-Überschrift unmiss-
verständlich auf den Anspruchsverzicht als Regelungsziel hingewiesen. Die
Klausel befindet sich außerdem nicht an versteckter Stelle in einem umfangrei-
chen Regelwerk, sondern ist in einer angesichts ihres Umfangs von einer
DIN-A4-Seite überschaubar ausgestalteten, speziell auf das Wertpapierge-
schäft bezogenen Rahmenvereinbarung enthalten, die vom Kunden überdies
gesondert zu unterschreiben ist (hierzu auch Rothenhöfer in Baum/Fleckner/
Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 55, 81).
cc) Anders als die Revision meint, lässt die streitige Klausel die inhaltli-
che Reichweite und die wirtschaftliche Tragweite des Verzichts für den Kunden
auch hinreichend klar erkennen. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht
verkannt, dass etwaige Ansprüche auf Herausgabe künftiger Vertriebsvergü-
tungen abbedungen werden und der Kunde damit gleichsam im Voraus hierauf
verzichtet. Das Berufungsgericht ist lediglich nicht der Auffassung des Klägers
gefolgt, dass die Klausel deshalb unwirksam ist. Das ist jedenfalls im Ergebnis
nicht zu beanstanden, mag die Begründung des Berufungsgerichts auch in ein-
zelnen Punkten ergänzungsbedürftig sein.
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(1) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot folgt zunächst nicht dar-
aus, dass die Beklagte zur Bestimmung der Vertriebsvergütungen, die sie an-
nehmen und behalten darf, allgemein auf Vorschriften des Wertpapierhandels-
gesetzes und "insbesondere" auf § 31d WpHG verweist. Nach § 31d WpHG
darf ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zuwendungen nur dann an-
nehmen, wenn diese darauf ausgelegt sind, die Qualität der zu erbringenden
Dienstleistung zu verbessern, sie den Interessen des Kunden nicht entgegen-
stehen und Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Um-
fang noch nicht bestimmen lässt, Art und Weise der Berechnung vor der Erbrin-
gung der Dienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise
deutlich offen gelegt werden (§ 31d Abs. 1 Satz 1 WpHG). Dabei verlangt das
Transparenzgebot weder, dass der Wortlaut des § 31d WpHG oder sonstiger
Vorschriften dieses Gesetzes in der Klausel abgedruckt wird, noch fordert es,
dass die Klausel zusammenfassend erläutert, unter welchen Voraussetzungen
die Beklagte Vertriebsvergütungen aufsichtsrechtlich annehmen darf.
(a) Die Verweisung auf andere Rechtsnormen ist dem geltenden Recht
nicht fremd und auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichts Ungewöhn-
liches (BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - VII ZR 308/89, BGHZ 111, 388, 391 f.).
Selbst eine dynamische Verweisung auf ein Regelwerk, das wie das Wertpa-
pierhandelsgesetz häufig geändert wird, stellt an sich noch keine unangemes-
sene Benachteiligung dar (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR
283/06, WM 2008, 313 Rn. 14 f. mwN; BAGE 128, 73 Rn. 30 f.; Fuchs in Ulmer/
Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 337). Das gilt insbesondere
dann, wenn der Gesetzestext - wie hier - für jedermann und damit auch für die
im Wertpapiergeschäft tätigen Kunden der Beklagten ohne weiteres zugänglich
ist (J. Koch, ZBB 2013, 217, 226; vgl. auch OLG Rostock, NJW 2006, 3217,
3218). Ohne solche Verweisungen könnten allzu detaillierte, unübersichtliche,
nur schwer durchschaubare oder auch unvollständige Klauselwerke entstehen,
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die den Interessen des Kunden abträglich wären. Auch würde es die Anforde-
rungen des Verständlichkeitsgebots überspannen, verlangte man den geson-
derten Abdruck oder die Aushändigung einer für den Geschäftszweig geltenden
Vorschrift, die der Kunde unschwer einsehen kann (vgl. BGH, Urteil vom
16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 138; Oetker, JZ 2002, 337,
338 f., 340). Eine lediglich präzisierende Verweisung auf gesetzliche Vorschrif-
ten begründet deshalb regelmäßig keinen Verstoß gegen das Transparenzge-
bot. Intransparent ist eine Klausel insoweit vielmehr erst dann, wenn sich ihr
Regelungsgehalt überhaupt erst aus der in Bezug genommenen Vorschrift er-
schließt (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1150, 1152; OLG Schleswig, NJW
1995, 2858, 2859; MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 61) oder die
Verweisung auf andere Vorschriften dazu führt, dass die kundenbelastende
Wirkung der Klausel unter Berücksichtigung alternativer Gestaltungsmöglichkei-
ten mehr verschleiert als offengelegt und der Kunde deshalb an der Wahrneh-
mung seiner Rechte gehindert wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001
- IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 364 und Urteil vom 23. November 1994
- IV ZR 124/93, BGHZ 128, 54, 60 f.). So liegt der Fall hier indes nicht.
(b) Der zentrale Regelungsgehalt der angegriffenen Klausel ergibt sich
nicht erst aus den in Bezug genommenen Vorschriften des Wertpapierhandels-
gesetzes, sondern aus der Klausel selbst. Aus Satz 1 der Bestimmung und der
Bezugnahme hierauf in Satz 2 ("insoweit") geht - wie das Berufungsgericht zu-
treffend angenommen hat - unmissverständlich hervor, dass sich der Heraus-
gabeverzicht nur auf solche Vertriebsvergütungen erstreckt, die die Beklagte
nach den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes auch annehmen darf.
Der Verweis auf die Vorschriften dieses Gesetzes schränkt den Herausgabe-
verzicht erkennbar auf das gesetzlich zulässige Maß ein (vgl. Mülbert, WM
2009, 481, 491). Dabei wird klargestellt, dass die Beklagte die hierfür maßgebli-
che Norm in § 31d WpHG sieht. Zudem geht aus der Klausel hervor, dass die
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Beklagte für die Annahme von Vertriebsvergütungen gegebenenfalls beachtli-
che weitere Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes ebenso einhalten will.
Ein vollständiger Abdruck des § 31d WpHG oder sonstiger Vorschriften hätte für
den Kunden keinen entscheidenden Mehrwert. Er würde vielmehr - wie das Be-
rufungsgericht zutreffend angenommen hat - eher vom Kerngehalt der Klausel,
dem Herausgabeverzicht, ablenken und das Verständnis der Regelung er-
schweren (so auch J. Koch, ZBB 2013, 217, 225).
(c) Die Verweisung auf die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes
hindert den Kunden ferner nicht daran, den Regelungsgehalt der angegriffenen
Klausel sachgerecht einzuschätzen. Ob - alternativ - auch eine zusammenfas-
sende Erläuterung der wesentlichen gesetzlichen Voraussetzungen, unter de-
nen Vertriebsvergütungen angenommen werden dürfen, denkbar wäre, kann
letztlich auf sich beruhen. Das Transparenzgebot verlangt nicht die Wahl einer
- möglicherweise - noch verständlicheren Formulierung, solange jedenfalls die
gewählte Formulierung die kundenbelastenden Wirkungen der Vorschrift hinrei-
chend klar erkennen lässt (vgl. Bunte in Festschrift Schimansky, 1999, S. 19,
41). Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang
einen allgemeinen Verweis auf das gesetzlich zulässige Maß genügen lassen,
ohne eine zusammenfassende Erläuterung des wesentlichen Inhalts der in Be-
zug genommenen Vorschriften zu fordern (vgl. BGH, Urteil vom 5. November
2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598, 1600).
Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Beur-
teilung. Durch den Verweis auf die im Wertpapiergeschäft geltenden Vorschrif-
ten des Wertpapierhandelsgesetzes wird die Annahme von Vertriebsvergütun-
gen - wie dargelegt - ersichtlich auf das gesetzlich zulässige Maß begrenzt. Zu-
dem ermöglicht die Beklagte dem Kunden durch die Nennung der maßgebli-
chen Vorschrift des § 31d WpHG eine weitergehende Information. Zwar ist der
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30
- 17 -
Revision zuzugeben, dass § 31d WpHG selbst für einen sorgfältigen Leser kei-
ne so klar umrissenen Tatbestände enthält, dass ein Durchschnittskunde der
Vorschrift ohne Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe entnehmen
könnte, ob die Beklagte eine Vertriebsvergütung im konkreten Einzelfall an-
nehmen darf. Das Transparenzgebot fordert aber keine Klauselgestaltung, die
eine solche einzelfallbezogene Subsumtion von vorneherein entbehrlich macht.
Zudem ermöglichen die in § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG aufge-
führten Tatbestandsmerkmale - wie die Qualitätsverbesserung, die Interessen-
wahrung und die Offenlegung der Zuwendung - dem Kunden zumindest eine
hinreichende Orientierung. Zugleich wird die Frage, welche Vertriebsvergütun-
gen der Verzicht erfasst, an im jeweiligen Einzelfall überprüfbare Vorausset-
zungen geknüpft. Daher ist nicht ersichtlich, dass der Verweis auf die Vorschrif-
ten des WpHG als solcher geeignet wäre, die Interessen der Kunden der Be-
klagten zu gefährden und die Kunden unter Verstoß gegen das Transparenz-
gebot von der Durchsetzung etwaiger Herausgabeansprüche abzuhalten (vgl.
BGH, Urteil vom 23. November 1994 - IV ZR 124/93, BGHZ 128, 54, 60 f.; zwei-
felnd Hadding in Festschrift Nobbe, 2009, S. 565, 575, 577). Auch die Revision
bringt hierzu nichts Erhebliches vor.
(2) Zu Recht, wenngleich mit lediglich knapper Begründung, ist das Beru-
fungsgericht überdies davon ausgegangen, dass die wirtschaftliche Tragweite
des Verzichts dem Kunden durch die weiteren Angaben in den beiden der strei-
tigen Klausel einleitend vorangestellten Absätze in Abschnitt II. der Rahmen-
vereinbarung hinreichend klar vor Augen geführt wird. Entgegen der Revision
wird der Anwendungsbereich der Regelung nicht in bedenklicher Weise ins Un-
klare erweitert, weil die Höhe der Vertriebsvergütungen dort lediglich in prozen-
tual ausgewiesenen Spannen und zudem nur für den "Regelfall" angegeben ist.
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(a) Der gegenteiligen Ansicht der Revision kann schon deshalb nicht ge-
folgt werden, weil ein Herausgabeverzicht nicht für jedes konkrete Wertpapier-
geschäft gesondert erklärt werden muss, sondern - im Voraus - losgelöst vom
konkreten Einzelfall in eine Rahmenvereinbarung aufgenommen werden kann.
Allerdings lässt sich dies, anders als die Revisionserwiderung meint (ebenso
Mülbert, WM 2009, 481, 491; J. Koch, ZBB 2013, 217, 226), nicht allein damit
begründen, dass nähere Angaben in einer Rahmenvereinbarung der Natur der
Sache nach nicht gegeben werden könnten, die Regelung eines Herausgabe-
verzichts in einer Rahmenvereinbarung einer wirtschaftlichen Zwangsläufigkeit
entspreche und eine Verpflichtung zur klaren und verständlichen Formulierung
nach dem Transparenzgebot nur im Rahmen des Möglichen bestehe (vgl. dazu
BGH, Urteile vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, WM 1998, 2145, 2147 und vom
9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 27 mwN). Eine solche Argu-
mentation setzte die Wirksamkeit des in einer Rahmenvereinbarung erklärten
Verzichts in unzulässiger Weise zirkelschlussartig voraus. Dass ein Herausga-
beverzicht in einer Rahmenvereinbarung im Vorhinein wirksam vereinbart wer-
den kann, ergibt sich jedoch daraus, dass dem bei entsprechender Klauselge-
staltung schutzwürdige Kundeninteressen nicht entgegenstehen.
(b) Zwar reicht es nach den einleitend genannten Voraussetzungen
(oben II. 2. b) aa)) für einen wirksamen formularmäßigen Vorausverzicht nicht
aus, wenn den Kunden lediglich in Form eines allgemeinen Hinweises pauschal
mitgeteilt wird, die Bank erhalte "allfällige" Vertriebsvergütungen. Dem Transpa-
renzgebot wird aber genügt, wenn die Kunden durch Angaben zu Art und Höhe
der zu erwartenden Vertriebsvergütungen in die Lage versetzt werden, den
wirtschaftlichen Wert ihres Verzichts einzuschätzen und der Behaltensvereinba-
rung im Wissen darum zuzustimmen. So liegt der Fall hier.
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(aa) Die von der Klausel erfassten Vertriebsvergütungen werden im ein-
leitenden Vorspann der Klausel erläutert, wobei zwischen Platzierungs- und
Vertriebsfolgeprovisionen differenziert wird. Zudem wird bei den Vertriebsfolge-
provisionen zwischen einzelnen Produktkategorien (Investmentanteilen, Zertifi-
katen und strukturierten Anleihen) beispielhaft unterschieden.
(bb) Darüber hinaus erfolgen hinreichend konkrete Angaben zur Höhe
der zu erwartenden Vertriebsvergütungen. Ein wirksamer Herausgabeverzicht
verlangt nicht die genaue Kenntnis der jeweils an die Beklagte zurückfließenden
Vertriebsvergütung. Die Angabe der exakten Vergütungshöhe ist häufig selbst
vor Ausführung des Wertpapiergeschäfts nicht möglich und aus Kundenschutz-
gründen nicht geboten (Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006,
S. 934). So lassen sich etwa bestandsabhängige Vertriebsfolgeprovisionen oft
erst nach Ablauf eines bestimmten Berechnungszeitraums anhand des Ge-
samtvolumens der im Bestand der Bank gehaltenen Wertpapiere bestimmen
(F. Schäfer/U. Schäfer, BKR 2007, 164, 166). Auch können sich die Zuwen-
dungsvereinbarungen während der Haltedauer eines Wertpapiers ändern.
Zudem bedarf es angesichts der Informationsfülle, die hiermit verbunden
wäre, aus Kundenschutzgründen keiner Auflistung sämtlicher Einzelprodukte,
die die Beklagte anbietet. Vielmehr kann der Kunde den wirtschaftlichen Wert
seines Verzichts sachgerecht beurteilen, wenn er die Eckwerte der Vertriebs-
vereinbarungen im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung
kennt. Das gilt insbesondere dann, wenn dem Kunden der erwartete maximale
Umfang der Vertriebsvergütung ("von
… bis") vor Abschluss der Behaltensver-
einbarung abschließend genannt wird. In diesem Fall kann der Kunde den Ma-
ximalwert seines Verzichts für jedes einzelne Wertpapiergeschäft, das er nach
Abschluss der Rahmenvereinbarung tätigt, errechnen (vgl. Rothenhöfer in
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- 20 -
Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008,
S. 55, 83).
Zwar enthält der einleitende Vorspann der streitigen Klausel keine sol-
chen Maximalwerte, sondern nur die "in der Regel" an die Beklagte fließenden
Provisionsspannen, so dass sich der Herausgabeverzicht bei der gebotenen
kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel auch auf über diesen Spannbreiten
liegende Provisionen erstreckt, ohne dass der Kunde sie bereits bei Abschluss
der Rahmenvereinbarung kennt. Das begründet entgegen der Auffassung der
Revision aber keine schädliche Intransparenz (Mülbert, WM 2009, 481, 491;
J. Koch, ZBB 2013, 217, 226; aA Hadding in Festschrift Nobbe, 2009, S. 565,
577). Notwendiger Weise generalisierende Allgemeine Geschäftsbedingungen
müssen keinen solchen Grad an Konkretisierung erreichen, dass alle Eventuali-
täten erfasst sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen vielmehr ausrei-
chend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und besonderen Fallge-
staltungen Rechnung tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemes-
sener Benachteiligungseffekt ausgeht. Die Anforderungen an die mögliche
Konkretisierung dürfen deshalb nicht überspannt werden. Sie hängen vielmehr
von der Komplexität des Sachverhalts, den spezifischen Gegebenheiten des
Regelungsgegenstandes sowie der betroffenen Branche ab (BGH, Urteil vom
9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 27).
Gemessen hieran ist es für die Erklärung eines Herausgabeverzichts im
Rahmen einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung erforderlich, aber
auch ausreichend, dass dem Kunden die Höhe der Vertriebsprovision der Be-
klagten für den Regelfall hinreichend genau und zugleich zutreffend offengelegt
wird. Er muss über den wirtschaftlichen Wert seines Verzichts im Wesentlichen
unterrichtet sein. Durch die Angaben im Vorspann der beanstandeten Klausel
wird der Kunde - in diesem Sinne - in die Lage versetzt, den regelmäßigen Ma-
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ximalwert seines Verzichts zu errechnen. Auch wird ihm durch die gewählte
Formulierung "in der Regel" bereits bei Abschluss der Rahmenvereinbarung
unmissverständlich verdeutlicht, dass Änderungen im Verlauf der Geschäftsbe-
ziehung und in Ausnahmefällen auch höhere Provisionssätze möglich sind, de-
ren Umfang nicht schon im Vorhinein auf einen bestimmten Prozentsatz be-
grenzt ist. Der wirtschaftliche Wert des Verzichts des Kunden bleibt damit nicht
in bedenklicher Weise im Unklaren.
Ebenso wenig sind angesichts der bloßen Angabe regelmäßiger Provisi-
onsspannen ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume der Beklagten bei der
Abwicklung einzelner Wertpapiergeschäfte zu befürchten. Das ist schon des-
halb nicht der Fall, weil sich die Beklagte im Vorspann der Klausel vertraglich
dazu verpflichtet, dem Kunden Einzelheiten zu den Vertriebsvergütungen für ein
konkretes Wertpapier auf Nachfrage mitzuteilen. Für den Fall der Anlagebera-
tung ist dort zudem ausdrücklich geregelt, dass die Beklagte dem Kunden Ein-
zelheiten zur Provisionshöhe unaufgefordert vor Abschluss des einzelnen
Wertpapiergeschäfts mitteilt (vgl. J. Koch, ZBB 2013, 217, 226).
(cc) Die Revision wendet gegen die so begründete Transparenz der
Klausel ohne Erfolg ein, dass der Kunde, der einen Vorausverzicht erkläre, in
der Regel nicht weiter nachfrage, sondern - im Gegenteil - von Nachfragen ab-
gehalten werde. Diese Argumentation überzeugt schon deshalb nicht, weil der
Kunde in den beiden der streitigen Klausel einleitend vorangestellten Absätzen
ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass ihm auf Nachfrage weitere Einzel-
heiten zu den von der Beklagten empfangenen Vertriebsvergütungen für ein
konkretes Wertpapier mitgeteilt werden. Darüber hinaus verkennt die Revision,
dass die Kenntnis der exakten Provisionshöhe für den Kunden nach Unter-
zeichnung der Behaltensvereinbarung nicht ohne praktische Bedeutung ist.
Vielmehr bleibt die genaue Provisionshöhe maßgeblich dafür, ob der Kunde das
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beabsichtigte konkrete Wertpapiergeschäft überhaupt bei der Beklagten ab-
schließt und damit die wirtschaftlichen Folgen des Herausgabeverzichts tat-
sächlich eintreten lässt.
Auch kann die Unwirksamkeit der Klausel - entgegen der Revision - nicht
darauf gestützt werden, dass keinesfalls sicher sei, ob die Beklagte dem Kun-
den Einzelheiten zu den Vertriebsvergütungen im Fall der Anlageberatung tat-
sächlich unaufgefordert mitteilt. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Klausel
ist kein vertragswidriges Verhalten des Klauselverwenders zu Grunde zu legen,
sondern davon auszugehen, dass der Klauselverwender sich im Sinne der
Klauselgestaltung vertragskonform verhalten wird.
(3) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen hat das Beru-
fungsgericht ferner eine Intransparenz der Klausel wegen unklaren Hinweises
auf die Rechtslage verneint. Der Verwender muss seine Rechtsverhältnisse im
Falle einer - wie hier - noch ungeklärten Rechtslage auf der Grundlage der für
ihn ungünstigen Meinung ordnen können (J. Koch, ZBB 2013, 217, 225). Das
hat die Beklagte hier getan, ohne dass für den Kunden Unklarheiten entstün-
den. Die Klausel verdeutlicht dem Kunden, dass er im Rahmen des Wertpa-
piergeschäfts mit der Beklagten keine Herausgabeansprüche geltend machen
kann, und zwar unabhängig davon, ob solche kraft Gesetzes gegeben sind.
Auch birgt die Klauselgestaltung nach den zutreffenden und von der Revision
gleichfalls unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Ge-
fahr, dass der Kunde den Herausgabeverzicht in der irrigen Erwartung abgibt,
von der Beklagten entsprechend großzügig behandelt zu werden. Ebenso we-
nig wird der Kunde durch die Klauselgestaltung - was bei Bestehen etwaiger
Herausgabeansprüche mit Blick auf das aus dem Transparenzgebot abgeleitete
Täuschungsverbot bedenklich wäre - leichtfertig zur Erklärung des Herausga-
beverzichts verleitet. Denn die Klausel vermittelt gerade nicht den Eindruck,
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dass dem Kunden etwaige Herausgabeansprüche nach Ansicht der Beklagten
ohnehin nicht zustehen.
c) Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass
die streitige Klausel die Privatkunden der Beklagten entgegen den Geboten von
Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zwar liegt, eine gesetzliche Herausgabepflicht der Bank un-
terstellt, in der Abbedingung dieser Verpflichtung die Abweichung von gesetzli-
chen Vorschriften. Nicht jede Abweichung einer Allgemeinen Geschäftsbedin-
gung von dispositivem Recht begründet aber deren Unwirksamkeit. Diese
Rechtsfolge tritt vielmehr nur ein, wenn die Abweichung mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist (§ 307
Abs. 2 Nr. 1 BGB) und sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Diese Vorausset-
zungen sind hier entgegen der Ansicht der Revision nicht gegeben.
aa) Im Schrifttum wird für Behaltensklauseln der in Rede stehenden Art
eine unangemessene Benachteiligung teilweise bereits mit der Begründung
abgelehnt, zu den wesentlichen Grundgedanken des Kommissions- und des
Geschäftsbesorgungsvertragsrechts zähle nur die Pflicht zur Offenlegung von
Interessenkonflikten, nicht aber die Herausgabepflicht (Rothenhöfer in Baum/
Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 55, 82;
Mülbert, WM 2009, 481, 489 f.; Wigand, EWiR 2013, 63, 64). Diese Frage be-
darf im Streitfall keiner abschließenden Beurteilung.
bb) Selbst wenn man nämlich in der - etwaigen - Herausgabepflicht einen
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sieht, benachteiligt
die Abbedingung diesbezüglicher Ansprüche die Kunden der Beklagten nicht
unangemessen. Allerdings begründet die klauselmäßige Abweichung von we-
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sentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gemäß § 307 Abs. 2
BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung. Diese Vermutung ist
indes widerlegt, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Inte-
ressenabwägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt
(vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 15 f. und
vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 154, 344, 349). Hiervon ist insbe-
sondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich
gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt
ist (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 26
mwN). Danach stellt sich der Ausschluss etwaiger gesetzlicher Herausgabean-
sprüche bei der hier konkret in Streit stehenden Klauselgestaltung nicht als un-
angemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten dar. Das gilt entge-
gen der Revision sowohl für die Ausgestaltung der Behaltensvereinbarung als
Vorausverzicht als auch für die Nennung bloßer regelmäßiger Provisionsspan-
nen im einleitenden Vorspann der Klausel.
(1) Für die Angemessenheit des hier geregelten Herausgabeverzichts
spricht zunächst das berechtigte Rationalisierungsinteresse der Beklagten, ei-
nen Herausgabeverzicht im Massengeschäft wie dem - häufig telefonisch ab-
gewickelten - Wertpapiergeschäft nicht in jedem Einzelfall vereinbaren zu müs-
sen, sondern sich diesen für eine Vielzahl von Fällen im Voraus schriftlich erklä-
ren zu lassen. Die Rationalisierung des Geschäftsablaufs bildet eine grundle-
gende und legitime Funktion Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Ein Rationali-
sierungsinteresse kann daher die Abweichung vom dispositiven Recht rechtfer-
tigen, sofern die vom Gesetz abweichenden Regelungen und die sich hieraus
ergebenden Nachteile für die Kunden verhältnismäßig und zumutbar bleiben
(BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 336). Das ist
hier der Fall.
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(2) Die vollständige Abbedingung etwaiger Herausgabeansprüche im
Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung ist bei entsprechender
Offenlegung der Vertriebsvergütungen nach Treu und Glauben angemessen
(J. Koch, ZBB 2013, 217, 225; aA Hadding in Festschrift Nobbe, 2009, S. 565,
578 ff.). Die Entscheidungsfreiheit des Kunden bleibt durch die hier gewählte
Klauselgestaltung gewahrt. Diese ermöglicht dem Kunden eine Unterzeichnung
der Behaltensvereinbarung in Kenntnis bestehender regelmäßiger Provisions-
spannen. Bereits hierdurch ist der Kunde für den Regelfall künftiger Wertpa-
piergeschäfte über die wirtschaftliche Tragweite seines Verzichts ausreichend
informiert. Für die Ausnahmefälle, in denen die Provision über der angegebe-
nen Spanne liegt, wird seinem Informationsinteresse dadurch Rechnung getra-
gen, dass ihm die Beklagte - wie im Vorspann der Klausel geregelt ist - die kon-
krete Provisionshöhe vor Abschluss der einzelnen Wertpapiergeschäfte auf
Nachfrage und im Fall der Anlageberatung unaufgefordert mitteilt. Damit wird
der Kunde in die Lage versetzt, nach Erhalt näherer Einzelheiten zu entschei-
den, ob er das konkrete Wertpapiergeschäft unter Verzicht auf einen etwaigen
Herausgabeanspruch tätigen will. Dabei wird - sachgerecht - nach dem Schutz-
bedürfnis des Kunden bei der Anlageberatung einerseits und dem beratungs-
freien Wertpapiergeschäft andererseits unterschieden. Für das beratungsfreie
Geschäft ist es nicht unbillig, einen Herausgabeverzicht zu vereinbaren und den
Kunden zugleich zur Erlangung näherer Einzelheiten hinsichtlich der erwarteten
Vertriebsvergütung für ein bestimmtes Wertpapier auf eine Nachfrage zu ver-
weisen. Der durchschnittliche Kunde, der Wertpapiergeschäfte ohne Anlagebe-
ratung tätigt, informiert sich über die maßgeblichen Bedingungen dieser Ge-
schäfte üblicherweise selbständig. Ihm ist es daher zumutbar, nähere Einzelhei-
ten zur Provisionshöhe zu erfragen, sofern er bereits durch die Angabe regel-
mäßig üblicher Spannen hinsichtlich des wirtschaftlichen Werts seines Ver-
zichts sensibilisiert worden ist. Dem in der Regel höheren Schutzbedürfnis des
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Kunden, der Wertpapiergeschäfte nur nach entsprechender Anlageberatung
tätigt, wird dadurch angemessen Rechnung getragen, dass ihm weitere Einzel-
heiten zur Provisionshöhe vor Abschluss des jeweiligen Wertpapiergeschäfts
unaufgefordert mitgeteilt werden.
(3) Darüber hinaus stellt die Klausel, soweit die Provision über den Re-
gelfall hinausgeht, sicher, dass der Kunde nicht "ins Blaue hinein" wirtschaftli-
che Nachteile erleidet, ohne die Provisionshöhe vor Ausführung des Wertpa-
piergeschäfts zu kennen. Zwar sind etwaige Herausgabeansprüche des Kun-
den - worauf die Revision im Ausgangspunkt zu Recht hinweist - sämtlich be-
reits mit Unterzeichnung der Behaltensvereinbarung abbedungen. Diese steht
jedoch - was die Revision unberücksichtigt lässt - unter der aufschiebenden
Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass die Beklagte die Provisionen auch auf-
sichtsrechtlich, insbesondere nach § 31d WpHG annehmen darf. Gemäß § 31d
Abs. 3 WpHG darf der Kunde, sofern die Offenlegung - wie hier - in Form einer
Zusammenfassung erfolgt, lediglich hinsichtlich näherer Einzelheiten auf eine
Nachfrage verwiesen werden. Eine über die genannte Regelspanne hinausge-
hende Vertriebsvergütung gehört jedoch nicht zu den näheren Einzelheiten im
Sinne der Vorschrift. Vielmehr zählt die Höhe der Vertriebsvergütung und damit
zugleich die geänderte Vergütungshöhe zu den wesentlichen Bestandteilen ei-
ner Vereinbarung über Zuwendungen, die die Beklagte dem Kunden vor Aus-
führung des Wertpapiergeschäfts gemäß § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG un-
aufgefordert mitteilen muss (vgl. J. Koch in Schwark/Zimmer, Kapitalmarkt-
rechts-Kommentar, 4. Aufl., WpHG § 31d, Rn. 55 iVm Rn. 52; Koller in
Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 31d Rn. 50; Assmann, ZBB 2008, 21,
29; Rozok, BKR 2007, 217, 225; allg. Ellenberger in Festschrift Nobbe, 2009,
S. 523, 532). Wird dem Kunden die höhere Vertriebsvergütung offengelegt,
kann er voll informiert entscheiden, ob er das Wertpapiergeschäft unter Geltung
des Herausgabeverzichts abschließen will. Andernfalls ist die Vertriebsvergü-
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tung nach der Klauselgestaltung von vorneherein nicht von der Behaltensver-
(4) Abgesehen davon bleibt die Beklagte - die Anwendbarkeit des Rechts
der Geschäftsbesorgung und der Kommission auf sämtliche Wertpapierge-
schäfte unterstellt - verpflichtet, über eine vereinnahmte Vertriebsvergütung
gemäß § 666 BGB, § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 1 HGB Rechenschaft abzule-
gen, so dass der Kunde deren Höhe im Nachhinein prüfen kann. Die Rechen-
schaftspflicht ist eine zentrale auftrags- und kommissionsrechtliche Pflicht, die
nicht die Durchsetzung bestimmter Ansprüche voraussetzt (vgl. Senatsurteil
vom 30. Januar 2001 - XI ZR 183/00, WM 2001, 621) und deshalb ungeachtet
eines Herausgabeverzichts fortgilt. Sie gewinnt insbesondere für die Frage Be-
deutung, ob der Kunde die Geschäftsverbindung mit der Beklagten fortsetzen
und mit ihr künftig weitere Wertpapiergeschäfte tätigen will.
3. Sofern und soweit man gesetzliche Ansprüche des Kunden gegen die
Bank auf Herausgabe vereinnahmter Vertriebsprovisionen verneint, begegnet
die streitige Klausel gleichfalls keinen inhaltlichen Bedenken. Als rein deklarato-
rische Regelung unterläge sie in diesem Fall von vorneherein nicht der unein-
geschränkten Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Abgesehen davon
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kann die Rechtsstellung eines Kunden, dem bereits von Gesetzes wegen keine
Herausgabeansprüche zustehen, durch einen Verzicht hierauf denknotwen-
dig nicht in unangemessener Weise verkürzt werden.
Wiechers
Ellenberger
Maihold
Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.04.2011 - 2-10 O 369/10 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.08.2012 - 10 U 85/11 -