Urteil des BGH vom 09.05.2014, V ZR 305/12

Entschieden
09.05.2014
Schlagworte
Treu und glauben, Gegen die guten sitten, Vertreter, Verbotene eigenmacht, Besitzer, Nichtigkeit, Mangel, Rechtsschein, Vertretungsmacht, Geschäftsführer
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 305/12 Verkündet am: 9. Mai 2014 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 989

Die Schadensersatzpflicht des Besitzers nach § 989 BGB ist nicht auf den Wert der herauszugebenden Sache beschränkt, sondern bestimmt sich nach dem subjektiven Interesse des Eigentümers an deren Wiedererlangung (Fortführung von BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 ­ VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).

BGB § 814, § 819 Abs. 1

Die verschärfte Haftung des Empfängers der Leistung entfällt, wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht kondiziert werden kann.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Februar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die

Richter Dr. Lemke und Dr. Czub, die Richterin Weinland und den Richter

Dr. Kazele

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2012

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin ist Großhändlerin für ausländische Presseerzeugnisse. Der

Streithelfer des Beklagten war ihr Vertriebsleiter. Er veräußerte im Namen der

Klägerin in den Jahren 2005 bis 2009 etwa 294.300 Zeitschriften aus deren

Beständen an den Beklagten zu Preisen von zunächst 1 und ab Mitte 2007

von 0,12 je Zeitschrift. Einen weiteren Betrag von 0,05 je Heft zahlte der

Beklagte auf ein Privatkonto des Streithelfers. Der Beklagte bot diese

Zeitschriften u.a. auf einer Internetplattform zum Kauf an; er verkaufte auf

diesem Weg 39.843 Zeitschriften und erzielte daraus einen Erlös von insgesamt

266.748,07 €.

2Bei den an den Beklagten veräußerten Zeitschriften handelte es sich

nach dem Vortrag der Klägerin um sog. Remissionsware, also um Zeitschriften,

welche sie im normalen Vertrieb über den Zeitschriftenhandel nicht zu den

üblichen Preisen von 10 bis 18 je Heft hatte veräußern können und für die sie

von den amerikanischen Lieferanten ihren Einkaufspreis von ca. 3,90 (nach

ihrer Darstellung insgesamt 1.173.220 €) rückvergütet erhalten hatte. Die

Lieferungen an den Beklagten endeten Anfang 2010, nachdem die Klägerin den

- nach ihrem Vortrag - unrechtmäßigen Vertrieb durch den Streithelfer

festgestellt und das Angestelltenverhältnis mit diesem gekündigt hatte.

3Die Klägerin verlangt von dem Beklagten jetzt noch: 1. Auskunft über den

Verbleib der nach ihrer Aufstellung an den Beklagten gelieferten Zeitschriften

(Vernichtung oder Verkauf, insoweit unter Angabe des Erlöses), 2. die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem

Vertrieb der Zeitschriften, 3. die Auszahlung des durch den Verkauf erzielten

Erlöses von 266.748,07 zzgl. Zinsen und 4. die Feststellung der Verpflichtung

des Beklagten zur Herausgabe der durch den Vertrieb außerhalb des Internet-

Accounts von ihm erzielten Veräußerungserlöses. Das Landgericht hat die

Klage insoweit abgewiesen, die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg

geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin

ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stünde

entgegen, dass die Zeitschriften wirksam an den Beklagten übereignet worden

seien. Der Streithelfer habe mit Anscheinsvollmacht gehandelt. Ein kollusives

Zusammenwirken des Beklagten mit dem Streithelfer könne nicht festgestellt

werden. Die Verträge seien auch nicht wegen der Zahlungen an den Streithelfer

nichtig gewesen. Der Beklagte habe den subjektiven Tatbestand einer

Bestechung nicht erfüllt. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Verträge

über die Belieferung des Beklagten gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen

hätten oder sittenwidrig gewesen seien.

II.

5

Klage nicht anhand von Anspruchsgrundlagen geprüft hat, hält rechtlicher

Überprüfung nicht stand.

6A. Der Antrag festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Schaden

zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass

sie - weil der Beklagte nicht mehr zum Verkauf bestimmte Zeitschriften (sog.

Remissionsware) wieder in den Verkehr gebracht hat - von ihren Lieferanten

wegen zu Unrecht erstatteter Einkaufspreise in Anspruch genommen worden ist

oder werden wird (im Folgenden als Vertriebsschaden bezeichnet), ist rechtsfehlerhaft abgewiesen worden. Er kann mit der von dem Berufungsgericht

gegebenen Begründung nicht verneint werden.

71. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings nicht

aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn sie hat ihr Eigentum an den Zeitschriften

durch Übereignung an den Beklagten verloren 929 Satz 1 BGB).

8 Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die Begründetheit der

a) Die Revision stellt zu Unrecht eine Übergabe von der Klägerin an den

Beklagten in Frage. Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen tatsächlichen Vorgang dar, nämlich die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die

Sache (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 188/54, BGHZ 16, 259, 263).

Dieser muss ein Konsens über den Wechsel im Eigenbesitz zugrunde liegen,

um die Übergabe von einer Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht

858 Abs. 2 BGB) abzugrenzen (vgl. RGZ 137, 23, 25). Ein solcher Konsens

liegt nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen

Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil darin, dass die von dem Streithelfer

im Namen der Klägerin verkauften Zeitschriften dem Beklagten in Kartons mit

dem Firmenstempel und mit Lieferscheinen der Klägerin zugesandt wurden.

9

Streithelfer nach § 164 Abs. 1, 3 BGB vertreten.

10aa) Der Streithelfer hatte als ihr Vertriebsleiter Handlungsvollmacht nach

§ 54 Abs. 1 Fall 2 HGB. Diese wird nämlich konkludent bereits dadurch erteilt,

dass einem Angestellten Zuständigkeiten und Aufgaben zur

eigenverantwortlichen Erledigung in einem Unternehmen übertragen werden

(vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389,

1390 und vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 492/10, NStZ 2011, 280, 281.

11bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Veräußerung nicht aktueller, sondern

retournierter Zeitschriften noch von der Handlungsvollmacht des Streithelfers

gedeckt gewesen ist. Das bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Die Frage,

ob sich der Handlungsbevollmächtigte bei dem Abschluss des Rechtsgeschäfts

noch im Rahmen seiner Handlungsvollmacht bewegt hat, kann nämlich

dahinstehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts sich das Rechtsgeschäft

nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder die Anscheinsvollmacht

zurechnen lassen muss (Preuß/Grooterhorst, aaO, 4. Kapitel Rn. 17; Roth in

Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20 f.; Staub/Joost, HBG, 5. Aufl., § 54

Rn. 93). Die Grenzen zwischen rechtsgeschäftlich erteilter Handlungsvollmacht

mit einer gesetzlich geregelten Rechtscheinhaftung nach § 54 HGB

(Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9) und der allgemeinen Haftung des

Vertretenen aus veranlasstem Rechtsschein sind nicht immer trennscharf zu

ziehen (Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20).

12 b) Die Parteien haben sich auch über den Übergang des Eigentums geeinigt. Die Klägerin wurde bei dem Abschluss der dinglichen Verträge durch den

cc) Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel

der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den

Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner

nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer

Bevollmächtigung ausgehen darf und auch von ihr ausgegangen ist (BGH,

Urteil vom 5. März 1998 ­ III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855). Beides liegt

hier vor.

13(1) Die Würdigung der Umstände, aus denen das Berufungsgericht einen

von der Klägerin veranlassten Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers

zur Veräußerung auch dieser Zeitschriften bejaht (die Dauer der

Geschäftsbeziehung, deren Volumen und die Art der Abwicklung der

Lieferungen), lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist der Klägerin

zuzurechnen, dass die Veräußerungen den Anschein erweckt haben, von der

Handlungsvollmacht des Streithelfers als Vertriebsleiter umfasst zu sein.

14Das Berufungsgericht ist zu Recht dem Vorbringen der Klägerin nicht

nachgegangen, dass der Streithelfer geschickt die internen Kontrollen

umgangen habe und allein deswegen die Geschäfte mit dem Beklagten ihrer

Geschäftsführung unbekannt geblieben seien. Die Klägerin hätte - selbst wenn

es sich so verhalten haben sollte - den Rechtsschein einer Vollmacht des

Streithelfers nicht unverschuldet veranlasst, weil die nach außen in Erscheinung

getretenen Umstände, die den Rechtsschein ordnungsgemäßer Veräußerungen

hervorriefen (Auslieferung vom Lager mit Lieferscheinen und Rechnungen;

Bezahlung durch Lastschrifteinzug unter Erfassung durch die Buchhaltung der

Klägerin), aus der Sphäre ihres Unternehmens stammten. Der

Geschäftsinhaber muss sich den Anschein einer Vollmacht seines Angestellten

zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen hat (vgl. Hopt, AcP 183, 608,

697). Diese Verteilung der Risiken beruht darauf, dass der kaufmännische

Verkehr Rechtsicherheit sowie einfache und klare Verhältnisse erfordert und

dass es dem Geschäftspartner nicht zugemutet werden kann, über die

Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber Auftretenden genaue Ermittlungen

anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein anzunehmen berechtigt

ist, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten des in seinem Namen handelnden

Angestellten billigt (vgl. RGZ 100, 48, 49).

15(2) Der Beklagte hat auf die Vertretungsmacht des Streithelfers vertraut

und durfte auf diese nach den Umständen gemäß dem Grundsatz von Treu und

Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch vertrauen. Die Feststellungen

des Berufungsgerichts, dass der Beklagte den Streithelfer auf Grund seiner

Stellung als Vertriebsleiter im Unternehmen der Klägerin als den für die Veräußerung von Zeitschriften zuständigen und bevollmächtigten Mitarbeiter angesehen hat und dass er vor dem Hintergrund der Abwicklung der Geschäfte (mit

Lieferscheinen und Rechnungen) auch nicht habe erkennen müssen, dass der

Streithelfer zur Veräußerung dieser Zeitschriften nicht berechtigt gewesen sei,

sind rechtsfehlerfrei. Soweit die Klägerin etwas anderes vorbringt, unterstellt sie

Kenntnisse des Beklagten von den Besonderheiten des Handels mit

Zeitschriften, die dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht

hatte.

16c) Die Übereignungen sind wirksam und für die Klägerin bindend.

17aa) Die dinglichen Verträge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Anders verhielte es sich zwar, wenn der Beklagte mit dem Streithelfer bewusst

in arglistiger Weise zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt hätte, um nicht

mehr zum Verkauf bestimmte Remissionsware zu erwerben. An einem solchen

kollusiven Vorgehen fehlt es hier jedoch, weil der Beklagte nicht erkannt hat,

dass der Streithelfer nicht zum Vertrieb bestimmte Ware an ihn veräußerte,

sondern er von einem „regulären“ Verkauf von Restposten durch den für den

Verkauf zuständigen Vertriebsleiter der Klägerin ausging. Die gegen diese

Feststellungen des Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge erachtet der

Senat für nicht durchgreifend; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1

ZPO abgesehen.

18bb) Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der mit dem Streithelfer vereinbarten Übereignungen stellt sich auch nicht als eine nach Treu und

Glauben 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der Vertretene muss

von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte allerdings dann nicht

gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil den Missbrauch der

Vertretungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber nach den Umständen hätte

erkennen müssen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1966 - VII ZR 125/65, NJW

1966, 1911; Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114). Da

jedoch grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs

zu tragen hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012,

1718, 1719 Rn. 23 mwN), setzt der Einwand einer unzulässigen

Rechtsausübung gegenüber dem Geschäftsgegner eine auf massiven

Verdachtsmomenten beruhende Evidenz des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus (BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ

50, 112, 114; Urteil vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241;

Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urteil vom

1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23).

19Das verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Diese

tatrichterliche Würdigung ist im Revisionsverfahren nur darauf überprüfbar, ob

der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde oder ob bei der Beurteilung

wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden (BGH, Urteil vom

29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, aaO). Einer solchen Prüfung hält das

Berufungsurteil stand. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich dem Beklagten

der Vollmachtmissbrauch des Streithelfers nicht habe aufdrängen müssen,

wenn selbst kaufmännische Mitrbeiter der Klägerin in dem Verkauf von „alter

Ware“ oder von „Restbeständen“ nichts Besonderes erkannten oder sich mit

einfachen Erklärungen des Streithelfers zufrieden gaben, lässt keinen

Rechtsfehler erkennen.

20cc) Die Übereignungen der Zeitschriften waren auch nicht im Hinblick auf

die Vereinbarung über zusätzliche, an den Streithelfer zu leistende Zahlungen

nichtig. Aus diesem Grund sind zwar die Kaufverträge (dazu unten 2. a) bb)),

aber nicht die Übereignungen unwirksam. Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen

Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht ohne weiteres auch die Nichtigkeit

des Erfüllungsgeschäfts zur Folge. Dieses ist nur dann ebenfalls nichtig, wenn

die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt, wenn also mit dem

dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die

Sittenwidrigkeit begründet ist (Senat, Urteile vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84,

NJW 1985, 3006, 3007 und vom 20. Januar 2006 - V ZR 214/04, NJW-RR

2004, 888, 889; BGH, Urteil vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, NJW-RR

1992, 593, 594). So verhält es sich hier nicht. Die Abrede über die an den

Streithelfer zusätzlich zu leistenden Zahlungen betraf allein das

schuldrechtliche Geschäft; sie erhöhte die Summe des von dem Beklagten für

den Erwerb der Zeitschriften zu zahlenden Entgelts.

21

Bereicherungsschuldners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818

Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB ergeben.

22a) Der Beklagte war der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB

zur Herausgabe der Zeitschriften verpflichtet. Er hatte diese ohne rechtlichen

Grund erlangt, weil die von ihm mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge

nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind.

23aa) Die Abrede zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer über ein

zusätzlich an diesen zu zahlendes Entgelt ist unwirksam. Derartige Vereinbarungen eines Angestellten, Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters einer

Partei mit dem Geschäftsgegner zum eigenen Vorteil hinter dem Rücken und

zum Schaden des Geschäftsherren verstoßen gegen die guten Sitten und sind

daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR

223/87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR

2004, 337, 340). Sie widersprechen einfachsten und grundlegenden Regeln

geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte (BGH, Urteil vom

17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, aaO).

24 2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens kann sich jedoch aus der verschärften Haftung des

An der Sittenwidrigkeit der Abrede änderte es nichts, wenn der Beklagte

davon ausgegangen ist, dass die Zahlungen auf das Konto des Streithelfers in

eine „Teamkasse“ erfolgten und somit teilweise auch anderen Mitarbeitern der

Klägerin zugutekommen sollten. Für die unter § 299 StGB fallenden

Schmiergeldzahlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass es

für eine Bestechung unerheblich ist, ob der Vorteil dem Angestellten oder

Beauftragten selbst oder einem Dritten zugutekommt (BT-Drucks. 13/5584,

S. 15). Für „belohnende“ Zahlungen an den Vertreter hinter dem Rücken und

zum Nachteil des Geschäftsherrn gilt nichts anderes.

25bb) Die Vereinbarung über die zusätzlichen Zahlungen an den

Streithelfer hat die Nichtigkeit der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge.

Zwar führen sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende

Zahlungen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB,

wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherren nachteiligen Gestaltung geführt

haben (BGH, Urteil vom 1. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442,

443; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361). Bei den

sittenwidrigen Absprachen über besondere Zuwendungen an den Vertreter ist

das jedoch zu vermuten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1989 - VI ZR 233/87, NJW

1989, 26, 27). Diese Vermutung ist insbesondere dann begründet, wenn die

Zahlungen an den Vertreter dem Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten

gewährt werden können und der Vertreter dadurch - für den Vertragspartner

erkennbar - seiner Pflicht zuwiderhandelt, Verträge zu den für den Vertretenen

günstigsten Preisen abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005

­ 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 315).

26b) Der Beklagte haftet verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB.

27aa) Die verschärfte Haftung setzt allerdings voraus, dass der Bereicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen

als auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des

Rechtsgeschäfts kennt (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ

133, 246, 250). Kennenmüssen und Zweifel des Schuldners genügen nicht.

Den Mangel des Rechtsgrunds kennt aber auch derjenige, der, um sich die

Vorteile aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht verschließt,

dass das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig handelnde

Bereicherungsschuldner, der die Tatsachen kennt, aufgrund derer sich die

Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen Schutz (Senat,

Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, aaO, S. 251).

28

auszugehen, auf den die Revision zutreffend verweist. Dieser hat in der

Klageerwiderung eingeräumt, ihm sei bekannt gewesen, dass der Streithelfer

eine Nebenkasse für private Rechnung führte, von der er vermutet habe, dass

es sich um eine „Schwarzkasse“ gehandelt habe. Diese Vorgehensweise sei

ungewöhnlich und für ihn insofern nachteilig gewesen, als er diese Zahlungen

mangels Rechnung nicht habe steuerlich nutzbar machen können. Auf die

Lieferungen der Klägerin, die jedenfalls beim Aufbau seines Geschäfts eine

tragende Säule dargestellt hätten, sei er jedoch angewiesen gewesen. Daher

habe er versucht, sich in jeder Hinsicht mit dem Streithelfer gut zu stellen, um

die Geschäftsbeziehung ungestört fortsetzen zu können.

29Der Beklagte kannte danach alle den Treubruch des Streithelfers

begründenden und zur Nichtigkeit der Verträge führenden Tatsachen. Ein

redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst

gewesen ist (zu diesem Maßstab: Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 ­ V ZR

117/95, aaO, S. 250 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1960

­ II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92), wäre vor diesem Hintergrund zu der

Überzeugung gelangt, dass die für die Klägerin nachteiligen Kaufverträge

nichtig sind. Wenn der Beklagte das nicht erkannt haben will, kann das nur

darauf beruhen, dass er - um sich die Vorteile aus den Lieferungen zu sichern -

sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat.

30c) Der Beklagte hat gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB, § 292

Abs. 1, § 989 BGB der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch

entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird,

untergeht oder aus einem anderen Grunde nicht herausgegeben werden kann.

31 bb) Davon ist hier nach dem eigenen Vortrag des Beklagten

aa) Der Beklagte hat es zu vertreten, dass er die Zeitschriften infolge der

Veräußerungen an Dritte nicht an die Klägerin herausgeben kann. Die freiwillige

Veräußerung der Sache durch den verschärft haftenden

Bereicherungsschuldner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Herausgabe

der Sache verklagten Besitzer gleichgestellt ist, stellt eine schuldhafte

Verletzung seiner Herausgabepflicht dar (zu § 989 BGB: RGZ 56, 313, 326;

NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 13; Staudinger/Gursky, BGB [2013],

§ 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der Verweisung

in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: Senat, Urteil vom 29. Januar 1993

­ V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).

32bb) Der Beklagte schuldet nach § 989 BGB der Klägerin den Ersatz des

Vertriebsschadens, obwohl die zu ersetzende Vermögenseinbuße nicht in dem

Verlust des Werts der herauszugebenden Sache besteht.

33(1) Nach der früher im Schrifttum herrschenden Auffassung haftete der

Besitzer nach § 989 BGB allerdings nicht auf den Ersatz des subjektiven Interesses des Eigentümers, sondern - anstelle der ihm nicht möglichen

Herausgabe - allein auf den objektiven Verkehrswert der Sache (Crome,

System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hedemann,

Sachenrecht, 3. Aufl., S. 193; Kaehler, Bereicherungsrecht und Vindikation,

S. 147 Fn. 506; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3). Der Besitzer

sollte aus dem Eigentümer-Besitzerverhältnis nicht zum Ersatz weitergehender

Schäden - wie eines dem Eigentümer entgangenen Gewinns - verpflichtet sein

(Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., S. 152; Westermann/Pinger, Sachenrecht,

6. Aufl., S. 217; Wieling, MDR 1972, 645, 646 f.).

34(2) Nach heutiger Auslegung der Vorschrift hat der auf Herausgabe

verklagte Besitzer dem Eigentümer jedoch sämtliche Vermögensschäden zu ersetzen, die diesem daraus entstehen, dass er die Sache nicht herausgeben

kann. Der Eigentümer kann den vollen Ersatz seines Schadens einschließlich

eines entgangenen Gewinns verlangen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR

162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91,

NJW-RR 1993, 626, 627; Bamberger-Roth/Fritzsche, 3. Aufl., § 989 Rn. 14; NK-

BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl.,

§ 989 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24). Dem verklagten Besitzer ist die

Pflicht auferlegt, sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten und

dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer herausgegeben werden kann

(Motive III, 3. 408 und Denkschrift zum Sachenrecht, S. 132 = Mugdan,

Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III S. 227 und S. 978). Verletzt

der Besitzer diese Pflicht, haftet er - wie bei der Verletzung anderer

schuldrechtlicher Pflichten - dem Eigentümer auf den Ersatz der diesem daraus

entstandenen Vermögensschäden. Der Besitzer hat danach beispielsweise

auch Ersatz für eine dem Eigentümer entgangene staatliche Subvention

(Milchprämie) zu leisten, die der Eigentümer erhalten hätte, wenn der Besitzer

ihm die Sache (Viehbestand) hätte herausgeben können (Senat, Urteil vom

29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Gemessen daran hat

der Beklagte der Klägerin nach § 989 BGB auch den auf den besonderen

Verhältnissen des Zeitschriftenvertriebs beruhenden Vertriebsschaden zu

ersetzen, welcher daraus entsteht, dass die Klägerin - weil der Beklagte die von

ihm verkauften Zeitschriften nicht herausgeben kann - von ihren Lieferanten auf

Rückvergütung der erstatteten Einkaufspreise wegen erneuten Vertriebs dieser

Zeitschriften in Anspruch genommen wird.

35cc) Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist schließlich nicht deshalb

ausgeschlossen, weil die Klägerin von ihm den Ausgleich der

Vermögenseinbuße verlangt, die auf dem Missbrauch der Handlungsvollmacht

des Streithelfers durch die Veräußerung nicht mehr zum Verkehr bestimmter

Zeitschriften beruhte, von dem der Beklagte nichts wusste. Der Umstand, dass

die Verhältnisse im Unternehmen der Klägerin die Entstehung des

Vertriebsschadens erst ermöglicht haben, ist allerdings nicht unbeachtlich,

sondern kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB den

Einwand unzulässiger Rechtsausübung 242 BGB) sowie des

Mitverschuldens an der Schadensentstehung 254 Abs. 1 Satz 1 BGB)

begründen (dazu unten III.1.).

36B. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Abweisung der Klageanträge zu 3

und zu 4, mit denen die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe des

Erlöses aus dem Verkauf dieser Zeitschriften verlangt.

371. Ein Anspruch der Klägerin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht allerdings nicht, weil der Beklagte das Eigentum an den Zeitschriften erworben hatte

(siehe oben A. 1) und daher als Berechtigter verfügte.

382. Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten

Erlöses aus der Veräußerung der Zeitschriften kann sich jedoch ebenfalls aus

der verschärften Bereicherungshaftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819

Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB ergeben. Der verschärft haftende

Bereicherungsschuldner hat, wenn ihm die Herausgabe des Empfangenen

infolge einer Veräußerung an einen Dritten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich

geworden ist, dem Gläubiger auf dessen Verlangen das rechtsgeschäftlich

erlangte Surrogat herauszugeben (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR

285/78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25. März 1982 - VII ZR 60/81,

BGHZ 83, 293, 300 beide zu § 281 BGB a.F.).

III.

39Die Sache ist nicht entscheidungsreif und deshalb an das

Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen

563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt

aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Einwendungen des Beklagten getroffen hat.

401. Zum Schadensersatzanspruch:

41a) Ein Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens bestünde nicht, wenn

die Geschäftsführer der Klägerin über die Veräußerungen der Remissionsware

durch den Streithelfer - wie von dem Beklagten und von dem Streithelfer

behauptet - informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Das Verlangen

der Klägerin auf Ersatz dieses Schadens stellte sich dann als ein mit dem

Gebot von Treu und Glauben 242 BGB) unvereinbarer Rechtsmissbrauch

dar. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das

Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere

Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der

Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urteil vom

12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41; Urteil vom

15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12).

42b) Der Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens nach § 989 BGB

kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänzlich wegfallen oder zu mindern sein.

§ 254 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB anzuwenden

(BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 31/54, LM Nr. 4 zu § 366 HGB; Urteil vom

21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, WM 1962, 507, 509; Staudinger/Gursky,

BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN). Nach dem Grundgedanken dieser Vorschrift

ist es nicht statthaft dass der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft

zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er selbst die gefährliche Lage

geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der von dem Schädiger zu

vertretende Beitrag zur Schadensentstehung auswirken konnte (BGH, Urteil

vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, aaO). Insoweit wird unter Abwägung

der von den Parteien dazu vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen sein,

ob der Schaden, der der Klägerin durch das unerlaubte Inverkehrbringen von

Remissionsware entstanden ist oder noch entstehen wird, ganz oder zu einem

erheblichen Teil auf Organisationsmängel im Haus der Klägerin zurückzuführen

und daher von ihr zu verantworten ist.

432. Zum Anspruch auf Herausgabe des Erlöses:

44a) Dieser Anspruch setzt die verschärfte Haftung des

Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB voraus. Sie entfällt

grundsätzlich, wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder

der Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt (RGZ 137, 171, 179; 151,

361, 376; jurisPK-BGB/Martinek, § 819 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Schwab,

6. Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bamberger-Roth/Wendehorst, 3. Auflage, § 819 Rn. 4).

Beruht die Nichtigkeit des Vertrags aber auf einem kollusiven Zusammenwirken

mit dem Vertreter des Leistenden, ist das Vertrauen des Empfängers, die

Leistung behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Hat der Empfänger einer

Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise

zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB,

wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des

Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht

kondiziert werden kann. Hierfür wäre von dem Beklagten die Kenntnis der

Geschäftsführer von seinen Zahlungen an den Streithelfer nachzuweisen (vgl.

BGH, Urteil vom 22. September 1980 - II ZR 271/79, WM 1980, 1451, 1452).

45b) Auch dieser Anspruch der Klägerin kann nach dem Rechtsgedanken

des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäftsführer - obwohl sie

Anlass dazu gehabt hätten, gegen den Streithelfer einzuschreiten - fünf Jahre

lang nichts gegen die von diesem vorgenommenen Verkäufe unternommen

haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115).

Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als

Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen

Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als

unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971

­ VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 152). So verhielte es sich, wenn die

Geschäftsführer der Klägerin - wie von dem Beklagten und dem Streithelfer

unter Beweisantritt vorgetragen - über die Veräußerungen unterrichtet waren

oder aber diese bei der gebotenen Kontrolle des Streithelfers hätten erkennen

müssen.

463. Die Klägerin kann den Anspruch auf Schadensersatz nach § 989 BGB

neben dem Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten

Veräußerungserlöses nach § 285 BGB geltend machen. Allerdings mindert sich

ihr Schadensersatzanspruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von

dem Beklagten erlangten Ersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR

355/56, NJW 1958, 1040, 1041). Das ist bei der beantragten Feststellung der

Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Vertriebsschadens

auszusprechen.

474. Zum Auskunftsanspruch:

48Dem Klageantrag zu 1 auf Auskunft ist - weil dem Auskunftsanspruch

lediglich eine Hilfsfunktion für die Durchsetzung des Leistungsanspruchs

zukommt (BGH, Beschluss vom 16. Juni 2000 ­ BLw 30/99, WM 2000, 2555)

­ stattzugeben, wenn nach dem Ergebnis der noch durchzuführenden

Beweisaufnahme einer der beiden geltend gemachten Ansprüche (ggf. nur in

Höhe eines Anteils) dem Grunde nach besteht.

Stresemann Lemke Czub

Weinland Kazele

Vorinstanzen:

LG Hanau, Entscheidung vom 15.11.2010 - 9 O 831/10 -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 26.04.2012 - 6 U 271/10 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil