Urteil des BGH, Az. 1 StR 203/07

BGH (bande, menge, strafkammer, stpo, mangel, verkäufer, lieferung, marihuana, aufhebung, sache)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 203/07
vom
8. Mai 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Mannheim vom 20. Dezember 2006
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in 37 Fällen schuldig ist (§ 29a Abs. 1 Nr. 2
BtMG);
b) im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
Gründe:
Der Angeklagte hat in jedenfalls 36 Fällen jeweils mindestens 3 kg Mari-
huana zu gewinnbringendem Weiterverkauf erworben. Verkäufer waren jeweils
B. und T. . Auf Käuferseite war neben dem Angeklag-
ten noch W. beteiligt, der jeweils vor der Lieferung des Rausch-
gifts den überwiegenden Teil des Kaufpreises zu den Verkäufern brachte. In
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einem weiteren (37.) Fall kam es nicht mehr zur Lieferung des Rauschgifts - es
ging dieses Mal um 4 kg Marihuana - weil W. , B. und T. an-
lässlich der Überbringung des Kaufpreises festgenommen wurden.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen
Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1
BtMG) in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (Einzelstra-
fen in den Fällen 1 bis 36 je fünf Jahre und sechs Monate, im Fall 37 fünf Jahre)
verurteilt, ein Geldbetrag wurde für verfallen erklärt, sichergestelltes Rauschgift
wurde eingezogen.
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Die Revision des Angeklagten führt zur Abänderung des Schuldspruchs
und Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie
unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
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1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen - anderes wird auch
von der Revision nicht konkret geltend gemacht - tragen den Schuldspruch we-
gen Bandenhandels nicht. Die Strafkammer führt nicht konkret aus, aus wel-
chen Beteiligten sich nach ihrer Auffassung die Bande hier zusammensetzt.
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a) Möglicherweise ist sie davon ausgegangen, die Bande bestehe aus
dem Angeklagten, W. , B. und T. . Eine Bande im Sinne des
§ 30a Abs. 1 BtMG liegt aber nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs nicht schon dann vor, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäftes,
sei es auch in einem eingespielten Bezugs- und Abnahmesystem, lediglich auf
der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüber stehen (vgl. nur BGHSt 42, 255,
259; BGH NStZ-RR 2007, 153). Dies haben auch die Revision und der Gene-
ralbundesanwalt im Einzelnen zutreffend dargelegt und belegt.
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b) Möglicherweise ist die Strafkammer aber auch davon ausgegangen,
dass schon der Angeklagte und W. allein eine Bande bilden würden. Auch
unter diesem Aspekt wäre die Annahme einer Bande aber nicht tragfähig. Eine
Bande liegt nämlich nur bei einem Zusammenschluss von mindestens drei Per-
sonen vor (BGH StV 2001, 407).
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2. In Übereinstimmung mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten sieht der
Senat hier die Voraussetzungen für eine Schuldspruchänderung durch das Re-
visionsgericht als erfüllt an. Der Angeklagte ist des unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in 37
Fällen schuldig. Eine eigene Bestimmung für gewerbsmäßiges Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge enthält das BtMG nicht. § 30
Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist hier nicht einschlägig. Diese Bestimmung betrifft Ge-
werbsmäßigkeit im Fall des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, also bei Abgabe, Ver-
abreichung oder Überlassen von Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jah-
ren.
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3. Die Strafkammer ist von der in § 30a BtMG Abs. 1 regelmäßig vorge-
sehenen gesetzlichen Mindeststrafe von fünf Jahren ausgegangen. Die regel-
mäßige Mindeststrafe des hier jedoch allein erfüllten § 29a Abs. 1 BtMG beträgt
demgegenüber nur ein Jahr. Unter diesen Umständen macht der Senat von der
Möglichkeit einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a StPO keinen Gebrauch,
sondern verweist die Sache zu neuer Strafzumessung an einen neuen Tatrich-
ter zurück (vgl. BGH NJW 2005, 913, 914; Senge in FS für Dahs, 2005, 475,
485).
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4. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststel-
lungen des Urteils sind von dem aufgezeigten Mangel nicht berührt. Da sie
auch sonst fehlerfrei getroffen sind, können sie bestehen bleiben. Ergänzende
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Feststellungen, die zu den bisherigen Feststellungen nicht in Widerspruch ste-
hen, bleiben jedoch zulässig.
5. Die Entscheidungen über Verfall und Einziehung können ebenfalls be-
stehen bleiben, da sie von dem aufgezeigten Mangel nicht berührt und auch
sonst rechtsfehlerfrei sind.
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6. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wäre aus Rechts-
gründen nicht gehindert, gemäß § 64 StGB eine Unterbringung des Angeklag-
ten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der
Senat bemerkt jedoch, dass die Erwägungen, mit denen im angefochtenen Ur-
teil eine solche Maßregel abgelehnt wurde, auch unter Berücksichtigung des
hierauf bezogenen Revisionsvorbringens keinen Rechtsfehler erkennen lassen.
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Nack Wahl Boetticher
Herr RiBGH Dr. Graf ist
urlaubsabwesend und daher
an der Unterschrift gehindert.
Kolz Nack