Urteil des BGH, Az. I ZR 45/03

Russisches Schaumgebäck Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 45/03
Verkündet am:
3. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
: nein
BGHR
:
ja
Russisches Schaumgebäck
MarkenG § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 2
Der Verletzungsrichter ist durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung
der Klagemarke nicht an der Feststellung gehindert, die Benutzung einer mit
der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der
beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunfts-
hinweis verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig, weil die der Eintra-
gung zugrundeliegende Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft nicht
voraussetzt, daß der Verkehr bei jeder Verwendungsmöglichkeit einen Her-
kunftshinweis annimmt.
UWG § 4 Nr. 10
Es ist als unlauterer Behinderungswettbewerb anzusehen, wenn ein Importeur
eines Schaumgebäcks, der für sich die Eintragung einer dreidimensionalen
Form als Marke erwirkt hat, unter Berufung auf die Marke andere Importeure
von der Benutzung dieser Form ausschließen will, die der traditionellen Form
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dieses in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmten
staatlichen Standard von verschiedenen Unternehmen hergestellten und nach
Deutschland importierten Süßwarenprodukts entspricht.
BGH, Urt. v. 3. Februar 2005 - I ZR 45/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 3. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2002 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. Januar 2000 unter anderem für
"Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, feine Backwaren und Konditorwa-
ren" unter der Nr. 399 56 035 eingetragenen dreidimensionalen Marke in der
Farbe Braun gemäß den nachfolgenden Abbildungen:
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Sie vertreibt in dieser Form in Deutschland ein aus Rußland und Lettland
importiertes Süßwarenprodukt unter der Bezeichnung "Zeffir". Bei dem Produkt
handelt es sich um ein traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus
bestehendes Schaumgebäck, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem
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staatlichen Standard hergestellt wurde und dort unter der Bezeichnung "
"
bekannt war.
Die Beklagte vertreibt gleichfalls unter der Bezeichnung "Zeffir" ein derar-
tiges Schaumgebäck, das sie aus der Ukraine importiert. Sie hat die Löschung
der Klagemarke beantragt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und
Markenamts hat die Klagemarke mit Beschluß vom 16. Juli 2003 teilweise,
nämlich für die Waren "feine Backwaren und Konditorwaren" gelöscht. Über die
von der Klägerin gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde ist noch nicht
entschieden.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen Verletzung ihrer Marke und in der
Berufungsinstanz zusätzlich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wett-
bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu
untersagen, nachfolgend abgebildetes Süßwarenprodukt dreidi-
mensional oder zweidimensional in der Bundesrepublik Deutsch-
land anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:
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Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten
sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begehrt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte
sowohl wegen Verletzung der Klagemarke als auch unter dem Gesichtspunkt
des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint. Zur Be-
gründung hat es ausgeführt:
Zwar sei wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung
von der Schutzfähigkeit der Klagemarke auszugehen. Eine Markenverletzung
i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG scheide jedoch aus, weil es an der Verwendung
der angegriffenen Ware als Marke fehle. Bei dem angegriffenen Erzeugnis han-
dele es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete
Schaumgebäck sei entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch
gekennzeichnet, daß seine Grundfläche kreisrund sei, seine Oberfläche leichte
Wellen aufweise sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfüge, der nicht in der
Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet sei. Diese Gestal-
tung sei weder eigenartig noch originell. Sie unterscheide sich nicht merkbar
von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Kondi-
torwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Ober-
fläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches.
Nichts anderes gelte für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen
Zipfel aufweise. Unter diesen Umständen liege die Annahme absolut fern, daß
der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus
einem Unternehmen schließe. Stelle der Vertrieb der beanstandeten Ware
selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gelte das auch für die Abbil-
dung dieser Ware auf der Verpackung, da erkennbar aus ihr hervorgehe, daß
nichts weiter dargestellt sei als die angebotene Ware als solche.
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Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe auch deshalb
nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der Beklagten erho-
bene Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung entgegenstehe. Die Klä-
gerin habe die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweck-
fremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie habe vorliegend eine
Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst
kreiert habe. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handele es
sich um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität, die in exakt der Form,
die sich die Klägerin als Marke habe schützen lassen, seit langem in Rußland
und den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt und dort vertrieben
werde. Außerdem sei das in Rede stehende Süßwarenprodukt bereits vor dem
Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier
vertrieben worden. Für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen,
sogar bereits im Inland vertriebenen Lebensmittelprodukt entsprechenden gat-
tungsgemäßen Warenform sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das be-
treffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren und andere Unter-
nehmen vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es gehe
der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vor-
herrschend sei, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehle es an
einem berechtigten Grund.
Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutz (§ 1 UWG a.F.) bestehe ebenfalls nicht. Es fehle, wie sich aus
den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen
Erzeugnisses ergebe, die hier entsprechend gälten, bereits an der erforderli-
chen wettbewerblichen Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwaren-
produkts. Das von der Klägerin vertriebene Schaumgebäck zeichne sich durch
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keine besonderen herkunftshinweisenden Merkmale gegenüber bekannten Pro-
duktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem kön-
ne allein darin, daß die Beklagte im Inland eine traditionelle russische Süßwa-
renspezialität vertreibe, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form
von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden sei, kein
unlauteres Verhalten gesehen werden.
II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat mit Recht markenrechtliche Ansprüche der
Klägerin auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklag-
ten und auf Auskunftserteilung gemäß § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1
oder Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB verneint.
a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klä-
gerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder
Nr. 2 MarkenG nicht zusteht, weil es an einer Verwendung der angegriffenen
Ware als Marke fehlt.
aa) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungs-
handlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt grundsätzlich voraus, daß die Ver-
wendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig
erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterschei-
dung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt.
v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 =
WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002,
I-10273 Tz. 47 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club;
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BGHZ 153, 131, 138 - Abschlußstück; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02,
Urt.Umdr. S. 8/9 - Lila-Schokolade).
bb) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Her-
kunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im
wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Das Beru-
fungsgericht hat seine Feststellung, im Streitfall könne sowohl im bloßen Ver-
trieb des angegriffenen Süßwarenprodukts als auch in dessen Abbildung auf
der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2
MarkenG gesehen werden, entgegen der Ansicht der Revision rechtsfehlerfrei
begründet.
(1) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß der durchschnittlich
informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher in dem
angegriffenen Süßwarenprodukt der Beklagten nur die Ware selbst sehen wird,
nicht aber auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen. Es
handele sich um ein Konsumgut aus dem Bereich der Back- und Konditorwa-
ren. Der Verbraucher sei bei diesen Waren an die Verwendung vielfältiger For-
men gewöhnt, die er deshalb häufig lediglich als solche und nicht auch als Hin-
weis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstehe.
Eine markenmäßige Benutzung der Warengestaltung komme bei derartigen
Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Merkmale gegeben sei-
en. Diese lägen im Streitfall nicht vor. Die Gestaltung des beanstandeten
Schaumgebäcks der Beklagten unterscheide sich nicht merkbar von den dem
Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein
Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte
Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Es sei auch
weder dargetan noch ersichtlich, daß es sich bei der Klagemarke um eine auf-
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grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Kläge-
rin hinweisende Warenform handele.
(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler
nicht erkennen. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Form-
gestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bild-
marken als Herkunftshinweis auffaßt (BGHZ 153, 131, 140 - Abschlußstück,
m.w.N.). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter darauf abgestellt, daß
sich im vorliegenden Fall eine Kennzeichnungsfunktion der angegriffenen Pro-
duktform weder aus den Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Wa-
rengebiet noch daraus ergibt, daß die Gestaltung der Klagemarke als Her-
kunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v.
6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-
Kennzeichnung). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß
der Verkehr unter diesen Umständen auch in der Abbildung der Ware auf der
Verpackung nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen
Süßwarenprodukts als solches sieht und keinen Hinweis auf die Herkunft der
abgebildeten Ware. Abbildungen, die sich in der Darstellung der typischen
Merkmale der Ware erschöpfen, faßt der Verkehr nicht als Hinweis auf die be-
triebliche Herkunft auf (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR
2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 29.4.2004
- I ZB 26/02, GRUR 2004, 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittel-
kapsel, m.w.N.).
cc) Soweit die Revision beanstandet, diese Feststellungen des Beru-
fungsgerichts widersprächen dem Grundsatz, daß der Verletzungsrichter an die
Eintragung der Klagemarke gebunden sei, ihr also eine zumindest schwache
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Kennzeichnungskraft zubilligen müsse, vermag sie einen Rechtsfehler des Be-
rufungsgerichts nicht aufzuzeigen.
(1) Die Revision sieht einen Widerspruch darin, daß aus den Feststellun-
gen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Herkunftshinweisfunktion der - ihrer
Ansicht nach mit der geschützten Form identischen - angegriffenen Gestaltung
folge, daß auch die Klagemarke nicht geeignet sei, den Verkehr auf die Her-
kunft des nach der Klagemarke gestalteten Produkts hinzuweisen. Dies ist nicht
der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht ge-
gen den Grundsatz verstoßen, daß das Verletzungsgericht an die Eintragung
der Klagemarke gebunden ist (vgl. dazu BGHZ 156, 112, 117 f. - Kinder; BGH,
Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631
- MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 7 - Lila-Schokolade).
(2) Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Ein-
tragung der Klagemarke ist nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die
Tatsache der Eintragung und die zugrundeliegenden Feststellungen zu den Ein-
tragungsvoraussetzungen und -hindernissen bezieht, die bei der Eintragung
eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind (BGH GRUR 2000, 888,
889 - MAG-LITE). Der Verletzungsrichter hat deshalb davon auszugehen, daß
bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Es ist ihm
folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form beispielsweise jegliche
Unterscheidungskraft abzusprechen. Dieses Verbot hat das Berufungsgericht
beachtet. Es hat nicht darauf abgestellt, daß der eingetragenen dreidimensiona-
len Marke für feine Backwaren und Konditoreiwaren jegliche Unterscheidungs-
kraft fehlt.
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(3) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht ei-
ne Herkunftshinweisfunktion der (identischen) angegriffenen Verletzungsform
verneint hat. Einem Zeichen ist zwar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG die Ein-
tragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als
Unterscheidungsmittel für die von ihm erfaßten Waren oder Dienstleistungen
eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu
werden (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel,
m.w.N.). Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es
bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren
vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, daß
für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht
als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame
Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des
angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird (BGH,
Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 - SWISS-ARMY). Eine
dahingehende der Eintragung der Klagemarke zugrundeliegende Erwägung hat
das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.
(4) Im Regelfall besteht somit zwischen der Feststellung des Verletzungs-
richters, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeich-
nung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform
vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden, und der der Eintragung
vorausgehenden Beurteilung, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Un-
terscheidungskraft nicht bestehe, kein Widerspruch. Dies gilt auch, wenn - wie
im Streitfall - eine dreidimensionale Form als Marke eingetragen ist und diese
Form von dem wegen Verletzung der Marke in Anspruch Genommenen als Ge-
staltung für eine im Warenverzeichnis angesprochene Ware - hier Konditorwa-
re - verwendet wird. Denn einerseits kann der Eintragung der Klagemarke nicht
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entnommen werden, daß die Benutzung der Marke auf eine Verwendung der
eingetragenen Form als Produktform für eine konkrete Ware beschränkt ist,
also allein eine Verwendung nur als Produktform gerade für das hier in Rede
stehende Schaumgebäck möglich sei. Andererseits besagt die Feststellung des
Berufungsgerichts, die Verwendung der Warenform bei dem von der Beklagten
vertriebenen Schaumgebäck erfolge nicht markenmäßig, nichts darüber, ob es
auf dem Gebiet der Back- und Konditoreiwaren nicht andere praktisch bedeut-
same Einsatzmöglichkeiten der geschützten Form gibt, bei denen der Verkehr
darin einen Herkunftshinweis sieht. Dies gilt auch für die Verwendung als Pro-
duktform. Denn die Erwägungen des Berufungsgerichts beziehen sich allein auf
die konkrete Verwendung als Form eines (Schaum-)Gebäcks und schließen
daher nicht aus, daß bei anderen Back- und Konditorwaren, bei denen derartige
Formen mit Verzierungen nicht in gleicher Weise als üblich festgestellt werden,
der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Da die Klageform außer-
dem noch für andere Waren wie u.a. für Gelees, Konfitüren und Fruchtmuse
eingetragen ist, bei denen eine Verwendung als Produktform nicht ohne weite-
res naheliegt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die angegriffene
konkrete Verwendung im vorliegenden Fall die einzige praktisch bedeutsame
Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Form darstellt.
b) Im übrigen ist die Revision auch deshalb unbegründet, weil die die an-
gefochtene Entscheidung selbständig tragende Annahme des Berufungsge-
richts, der Geltendmachung des Markenrechts stehe der von der Beklagten er-
hobene Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegen, gleichfalls aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
aa) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das Beru-
fungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach der Rechtsprechung des Senats
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einredeweise entgegengehalten werden, daß auf seiten des Markeninhabers
Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes
hinsichtlich der angegriffenen Warenform als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB
oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen. Solche Umstände kön-
nen darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen
Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für glei-
che oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche
Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers
oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als
Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998
- I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v.
10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI
2000, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist das Vorliegen
eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers im Sinne einer gewis-
sen Bekanntheit nicht der einzige Umstand, der die Unlauterkeit oder Sittenwid-
rigkeit der Geltendmachung des Rechts aus einer Marke begründen kann. Das
wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin lie-
gen, daß ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zei-
chenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche
Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl.
BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v.
9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin).
bb) Das Berufungsgericht hat die besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit
des Vorgehens aus der Marke begründenden Umstände darin gesehen, daß es
sich bei der Warenform um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität
handelt, die exakt in dieser Form seit langem in Rußland sowie in den übrigen
Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt, dort vertrieben und außerdem be-
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reits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland impor-
tiert und hier vertrieben worden ist. Für einen dahingehenden markenrechtli-
chen Schutz sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt
für die Klägerin in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen
wie die Beklagte vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen.
cc) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die
gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision
greifen nicht durch.
Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß ein marken-
rechtlicher Schutz einer traditionellen, in Rußland und den anderen Staaten der
ehemaligen UdSSR nicht nur üblichen und gängigen, sondern dort sogar vor-
herrschenden Produktform für die Annahme spricht, die Klägerin wolle diese
Form für sich monopolisieren und zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs-
kampfes einsetzen. Das in Rede stehende Süßwarenprodukt, das in der ehe-
maligen Sowjetunion nach einem bestimmten staatlichen Standard hergestellt
wurde, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Mar-
kenanmeldung der Klägerin von mehreren Unternehmen, die es von unter-
schiedlichen Herstellern in verschiedenen Staaten der früheren UdSSR bezo-
gen haben, nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Es handelt
sich um ein in den Staaten der früheren UdSSR verbreitetes Produkt, das in
dieser Form nicht nur von einem einzigen Unternehmen hergestellt wird und an
dem der Klägerin kein ausschließliches Import- oder Vertriebsrecht zusteht.
Vielmehr gab es schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke eine
Vielzahl mit der Klägerin konkurrierender Importeure. Der Umstand, daß die
Klägerin das in Rede stehende Süßwarenprodukt nach ihrem Vortrag in
Deutschland einem größeren Publikum erst nahegebracht bzw. es für ein brei-
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tes Publikum erschlossen haben will, kann es entgegen der Auffassung der Re-
vision nicht rechtfertigen, die übrigen Importeure durch die Eintragung der tradi-
tionellen Produktform als Marke und das abgeleitete Recht zur alleinigen Be-
nutzung vom Wettbewerb auszuschließen.
2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des er-
gänzenden Leistungsschutzes stehen - unabhängig von der Frage des Vor-
rangs markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu BGHZ 149, 191,
195 f. - shell.de, m.w.N.) - der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie weder
Herstellerin noch Alleinvertriebsberechtigte des von ihr importierten Süßwaren-
produkts ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224
- Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 =
WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif; Ullmann, Festschrift für v. Gamm, 1990,
S. 315, 322).
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III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann
Pokrant
Büscher
Schaffert
Bergmann