Urteil des BGH, Az. 3 StR 123/03

BGH (abgabe, menge, strafkammer, teil, freiheitsstrafe, bewertung, annahme, stpo, anhörung, begründung)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 123/03
vom
8. Mai 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Mai 2003 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Aurich vom 25. September 2002 im Schuldspruch dahin
geändert, daß der Angeklagte
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der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in
Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall 1),
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der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an
Minderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in fünf Fällen (Fälle 2 bis 6) und
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der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an
Minderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 7)
schuldig ist.
Der Teilfreispruch entfällt.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu
tragen.
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Gründe:
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu der
Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:
1. Wie dort bereits näher dargelegt, kommt in der Entscheidungsformel
des Landgerichts nicht zum Ausdruck, daß der Angeklagte auch Verbrechen
der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1
BtMG bzw. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG begangen hat und zwischen diesen und
dem Handeltreiben Tateinheit gegeben ist. Bei der Neufassung des Schuld-
spruchs hat der Senat den Verbrechenstatbestand vorangestellt und nur die
Fälle zusammengefaßt, die rechtlich gleich gelagert sind.
2. Das Landgericht hat den Angeklagten "aus rechtlichen Gründen" im
übrigen freigesprochen, weil es die als selbständig angeklagten Taten zu Be-
wertungseinheiten zusammengefaßt hat. In einem solchen Fall, in dem der ge-
samte angeklagte Sachverhalt erwiesen ist und nur eine andere konkurrenz-
rechtliche Bewertung erfährt, kommt ein Teilfreispruch nicht in Betracht (BGHR
StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14).
3. Die vom Landgericht vorgenommenen Strafzumessungserwägungen
zur Annahme minder schwerer Fälle der Abgabe an Minderjährige nach § 29 a
Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 BtMG in den Fällen 1 bis 6 geben Anlaß zu folgendem
Hinweis:
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die Grund-
sätze der Bewertungseinheit nicht nur beim Handeltreiben mit Betäubungsmit-
teln, sondern auch bei allen Abgabedelikten, selbst wenn die Abgabe an Min-
derjährige erfolgt; wird dabei aus der gleichen Erwerbsmenge teils an Erwach-
sene verkauft und teils an Minderjährige abgegeben, führt dies zur Tateinheit
zwischen unerlaubtem Handeltreiben und Abgabe an Minderjährige (vgl. BGHR
BtMG § 29 Bewertungseinheit 15; BGH bei Winkler NStZ 1999, 232, 233 Fn. 8,
15; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 33 m. w. N.; krit. hierzu Rissing-van Saan
in LK 11. Aufl. vor § 52 Rdn. 29 a). Bei der Strafzumessung ist dann allerdings
- wie auch sonst - die gesamte Tat zu bewerten. Dies ist zunächst der Einkauf
der jeweiligen zum Weiterverkauf bestimmten Menge, der bereits den Tatbe-
stand des Handeltreibens mit diesen Drogen erfüllt. Sodann ist zu berücksich-
tigen, welcher Teil hiervon insgesamt an Minderjährige abgegeben und welcher
an Erwachsene verkauft worden ist.
Die zur Annahme eines minder schweren Falles der Abgabe von Betäu-
bungsmitteln an Minderjährige führende Begründung, diese sei nur in geringen
Mengen erfolgt, läßt besorgen, die Strafkammer habe nur die einzelne Abgabe
im Blick gehabt. Richtigerweise wäre darauf abzustellen gewesen, daß insge-
samt ein erheblicher Teil (etwa 40 %) der gesamten Einkaufsmenge an mehre-
re Minderjährige abgegeben worden ist.
Bei der Bemessung der grundsätzlich aus dem Strafrahmen des § 29 a
Abs. 1 BtMG zu entnehmenden Strafe hätte zusätzlich straferhöhend berück-
sichtigt werden müssen, daß hinsichtlich der gesamten Menge, die an eine
nicht geringe Menge zumindest heranreicht, der Tatbestand des Handeltrei-
bens erfüllt ist. Dabei ist zu bedenken, daß die Bewertung der Abgabe an Min-
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derjährige den Schuldumfang noch nicht erschöpfen würde, weil der überwie-
gende, an erwachsene Abnehmer verkaufte Teil der Einkaufsmenge außer
Acht bliebe.
b) Selbst wenn die Strafkammer, was hier nach Sachlage schwer vor-
stellbar ist, bei einer solchen vollständigen strafzumessungsrechtlichen Be-
wertung immer noch einen minder schweren Fall der Abgabe an Minderjährige
nach § 29 a Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 BtMG und damit lediglich einen Strafrah-
men von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe angenommen hätte,
wäre nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StGB zu prüfen gewesen, ob nicht der höhere
Strafrahmen des tateinheitlich begangenen Delikts anzuwenden ist. Denn hier-
bei kommt es nicht auf den Regelstrafrahmen beider Tatbestände, sondern auf
die konkret in Betracht kommenden Strafrahmen unter Berücksichtigung von
Ausnahmestrafrahmen wie bei minder oder besonders schweren Fällen an (vgl.
Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 46). Dabei wäre in den Fällen 2 bis
6 ein Strafrahmen von einem bis 15 Jahren Freiheitsstrafe wegen gewerbsmä-
ßigen Handeltreibens nach § 29 Abs. 3 BtMG gegeben gewesen, sofern nicht
die Regelwirkung des besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 BtMG aus-
nahmsweise verneint worden wäre. Bei der erforderlichen Abwägung hätte al-
lerdings berücksichtigt werden müssen, daß die Einkaufsmengen von je 150 g
an die Grenze zur nicht geringen Menge heranreichen.
c) Zur rechtlichen Würdigung der Strafkammer im Fall 7 (UA S. 34) weist
der Senat darauf hin, daß es einen Tatbestand der Abgabe von Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge an Minderjährige nicht gibt.
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d) Der Angeklagte ist indes durch diese Rechtsfehler nicht beschwert. Im
übrigen hätte die Strafkammer, wie sie zutreffend ausgeführt hat, nach dem
Grundsatz des Verschlechterungsverbots die Gesamtstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten Freiheitsstrafe aus dem aufgehobenen Strafausspruch
nicht überschreiten dürfen.
Tolksdorf Winkler Pfister
Becker Hubert