Urteil des BGH vom 18.06.2002

VI ZR 136/01

Verkündet am:

18. Juni 2002

Böhringer-Mangold,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 249 A

Zu den Voraussetzungen, unter denen das auf einem ärztlichen Behandlungsfehler

beruhende Unterbleiben eines nach den Grundsätzen der medizinischen Indikation

gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs die Pflicht des

Arztes auslösen kann, den Eltern den Unterhaltsaufwand für ein Kind zu ersetzen,

das mit schweren Behinderungen zur Welt kam.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - OLG München

LG Augsburg

- 2 -

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr.

Dressler, Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München in Augsburg vom 15. Februar

2001 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

Die klagenden Eheleute sind die Eltern des am 24. Oktober 1996 gebo-

renen Sebastian H., der mit schweren körperlichen Fehlbildungen zur Welt kam:

Beide Oberarme waren nicht ausgebildet; der rechte Oberschenkel war ver-

kürzt, der linke fehlte; an beiden Beinen fehlte das Wadenbein; beide Füße wie-

sen eine Knick-Hackfußstellung auf. Die Kläger nehmen die beklagte Frauen-

ärztin auf Schadensersatz in Anspruch, weil diese während der von ihr durch-

geführten Schwangerschaftsbetreuung die Fehlbildungen des Kindes pflichtwid-

rig nicht erkannt habe und deshalb eine rechtlich zulässige Abtreibung unter-

blieben sei. Gegenstand der Klage ist außer der Feststellung der Schadenser-

satzpflicht der Beklagten auch die Zahlung eines Schmerzensgeldes, weil die

Klägerin zu 1 seit der Geburt des Kindes an einem psychischen Trauma leide.

Im Verlauf der Schwangerschaft nahm die Beklagte bei der Klägerin zu 1

insgesamt elf Ultraschall-Untersuchungen vor. Der bei diesen Untersuchungen

ebenfalls anwesende Kläger zu 2 fragte wiederholt, ob mit dem Kind alles in

Ordnung sei, was die Beklagte bejahte. Bei der Untersuchung am 20. Juni 1996

(Schwangerschaftswoche 20/5) maß die Beklagte einen biparietalen Durch-

messer von 4,4 bis 4,7 cm und eine Femurlänge von 2,9 cm. Die Kläger werfen

der Beklagten vor, daß sie nicht spätestens anläßlich der Ergebnisse dieser

Ultraschalluntersuchung die Klägerin zu 1 wegen des Verdachts auf eine Fehl-

bildung des Oberschenkels des Kindes in eine Spezialsprechstunde überwie-

sen habe, wo erfahrene Sonografiker diese Fehlbildung erkannt hätten; bei

rechtzeitiger Aufklärung hätte sich die Klägerin zu 1 für einen Schwanger-

schaftsabbruch entschieden.

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Die Beklagte stellt die Voraussetzungen eines Behandlungsfehlers und

eines erlaubten Schwangerschaftsabbruchs in Abrede, zumal das Kind im Zeit-

punkt einer denkbaren Abtreibung bereits lebensfähig gewesen wäre.

Das Landgericht hat unter Klageabweisung im übrigen die Ersatzpflicht

der Beklagten für die den Klägern aus fehlerhafter ärztlicher Beratung durch die

Beklagte und der damit zusammenhängenden Geburt des behinderten Kindes

Sebastian entstandenen und noch entstehenden materiellen Schäden festge-

stellt; darüber hinaus hat es die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes

von 20.000 DM an die Klägerin zu 1 verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die

Berufung der Beklagten mit einer Neufassung des Feststellungsausspruchs

dahin zurückgewiesen, daß die Verpflichtung der Beklagten festgestellt werde,

den Klägern nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Er-

satz für den entstandenen und künftigen Unterhaltsbedarf ihres Kindes Sebas-

tian, geboren am 24. Oktober 1996, zu leisten. Mit ihrer Revision verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläger auf

Ersatz des Unterhaltsbedarfs ihres Sohnes Sebastian aus positiver Verletzung

eines ärztlichen Behandlungsvertrages für begründet erachtet.

Der zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten geschlossene Vertrag

zur Schwangerschaftsbetreuung, in dessen Schutzbereich auch der Kläger zu 2

eingeschlossen sei, habe die Beratung über eine erkennbare Gefahr durch

Schädigungen der Leibesfrucht mit umfaßt. Die Beklagte habe ihre Beratungs-

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pflicht bereits dadurch schuldhaft verletzt, daß sie anläßlich der Ultraschallun-

tersuchung vom 20. Juni 1996 nur zwei Werte statt der erforderlichen vier

Werte ermittelt habe. Entscheidend und als grober Diagnosefehler (mit Be-

weislastumkehr in der Kausalitätsfrage) sei ihr anzulasten, daß sie die gemes-

sene Femurlänge von 29 mm nicht als viel zu niedrig und hochgradig auffällig

erkannt und sie dies weder zum Anlaß genommen habe, die Ultraschallunter-

suchung auch auf die oberen Extremitäten auszudehnen, noch die Klägerin zur

näheren Abklärung in eine Spezialsprechstunde zu überweisen; denn dort wäre

die Fehlbildung beim Stand der Ultraschalldiagnostik im Jahre 1996 erkannt

worden.

Bei entsprechender pflichtgemäßer Aufklärung hätte sich die Klägerin

zu 1 zu einem legalen Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 a Abs. 2 StGB

entschlossen. Dessen Voraussetzungen hätten vorgelegen, da angesichts der

schweren Behinderung des Kindes nach ärztlicher Prognose auch bei einer bis

dahin psychisch gesunden Frau sowohl eine Suizidgefahr als auch eine

schwerwiegende Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustandes der

Mutter zu befürchten gewesen wäre. Dies werde hier auch dadurch bestätigt,

daß die Geburt des behinderten Kindes tatsächlich zu einer entsprechenden

schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigung der Klägerin zu 1 geführt

habe. Denn diese leide seit der Geburt an einer depressiven Störung, die

Krankheitswert erreiche, wobei jedenfalls in den ersten Monaten eine mittel-

schwere Depression und während der ersten Wochen eine zumindest latente

Selbstmordgefahr vorgelegen habe, während der Zustand danach als leichtere,

aber sicher behandlungsbedürftige depressive Verstimmung zu bezeichnen sei

und voraussichtlich noch sehr lange Zeit fortbestehen werde.

Das vom Landgericht der Klägerin zuerkannte Schmerzensgeld von

20.000 DM sei im Hinblick auf die erlittenen psychischen Beeinträchtigungen

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angemessen, wobei nicht unberücksichtigt bleibe, daß der Klägerin die Belas-

tung durch einen Abtreibungseingriff erspart worden sei.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Den Klägern

stehen die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf der Grundlage

einer schuldhaften Verletzung des ärztlichen Behandlungsvertrages durch die

Beklagte zu.

1. Rechtlich beanstandungsfrei geht das Berufungsgericht davon aus,

daß der zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten geschlossene Vertrag

über die Schwangerschaftsbetreuung, in dessen Schutzbereich auch der ande-

re Elternteil, hier also der Ehemann als Kläger zu 2, einbezogen war, auch die

Pflicht der Beklagten zur Beratung der Eltern über die erkennbare Gefahr einer

Schädigung der Leibesfrucht mit umfaßte (vgl. hierzu z.B. Senatsurteile BGHZ

89, 95, 98; 143, 389, 393 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat insoweit zu Recht

darauf hingewiesen, daß der bei den Ultraschall-Untersuchungen anwesende

Vater wiederholt nachgefragt habe, ob mit dem Kind alles in Ordnung sei; dies

zeigt das besondere Interesse, das die Eltern einer Information über eventuelle

Schädigungen des Kindes beigemessen haben. Die Verletzung der Pflichten

aus einem ärztlichen Behandlungsvertrag, der in dieser Weise auch auf die

pränatale Untersuchung in der Schwangerschaftsbetreuung zwecks Vermei-

dung der Geburt eines schwer vorgeschädigten Kindes gerichtet war, kann

Grundlage für den Anspruch gegen den Arzt auf Erstattung des (gesamten)

Unterhaltsbedarfs des Kindes sein, das mit schweren Behinderungen zur Welt

kommt (st.Rspr., vgl. z.B. Senatsurteile vom 4. März 1997 - VI ZR 354/95 -

- 7 -

VersR 1997, 698, 699 und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - VersR

2002, 233 f., jew.m.w.N.).

2. Frei von Rechtsfehlern sind auch die Überlegungen, mit denen das

Berufungsgericht seine Beurteilung begründet hat, der Beklagten sei hier eine

schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten anzulasten, die pränatale Untersuchung

des Kindes auf Schädigungen ordnungsgemäß vorzunehmen, diagnostisch

auszuwerten und die Eltern hinsichtlich der Ergebnisse in gebotener Weise zu

beraten. Im Berufungsurteil ist auf der Grundlage der Ausführungen des ge-

richtlichen Sachverständigen beanstandungsfrei dargelegt, daß die Beklagte

insbesondere die bei der Ultraschall-Untersuchung am 20. Juni 1996 gemesse-

ne Femurlänge von 29 mm als "viel zu niedrig" und "hochgradig auffällig" hätte

erkennen und hieraus die gebotenen Konsequenzen für die Veranlassung wei-

terer Untersuchungen und eine entsprechende Beratung der Eltern hätte ziehen

müssen. Die der Beklagten insoweit unterlaufenen Versäumnisse konnte das

Berufungsgericht zu Recht als Behandlungsfehler ansehen, auch wenn grund-

sätzlich im Bereich der Diagnoseirrtümer Zurückhaltung bei der Bewertung als

ärztliche Pflichtverletzung zu üben ist. Letztlich stellt auch die Revision einen

(einfachen) Behandlungsfehler der Beklagten insoweit nicht in Abrede, wendet

sich vielmehr ersichtlich nur gegen dessen Bewertung als grob.

3. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Feststellung im Beru-

fungsurteil, daß sich die Klägerin zu 1, wäre sie - nach einer gebotenen weite-

ren Abklärung der Untersuchungsbefunde - über die zu erwartenden Fehlbil-

dungen des Kindes rechtzeitig informiert und entsprechend beraten worden, zu

einem Abbruch der Schwangerschaft entschlossen hätte. Ein schuldhafter ärzt-

licher Behandlungsfehler, wie er hier vorliegt, kann allerdings - davon geht auch

das Berufungsgericht aus - nur dann zu einer vertraglichen Haftung auf Ersatz

des hier in Rede stehenden Schadens führen, wenn ein Abbruch der Schwan-

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gerschaft rechtlich zulässig gewesen wäre. Eine auf der Verletzung des Be-

handlungsvertrages beruhende Vereitelung eines möglichen Schwanger-

schaftsabbruchs kann nämlich nur dann Ansatz dafür sein, die Eltern im Rah-

men eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der

vermögensmäßigen Ebene von der Unterhaltsbelastung durch das Kind freizu-

stellen, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre, also der Rechtsordnung

entsprochen hätte und von ihr nicht mißbilligt worden wäre (st.Rspr., vgl. insbe-

sondere BGHZ 129, 178, 185 und Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - VI ZR

213/00 - aaO, S. 234 sowie vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - NJW 2002,

1489, 1490). Entgegen der Auffassung der Revision weist die Beurteilung des

Berufungsgerichts, unter den vorliegend gegebenen Umständen wäre ein

Schwangerschaftsabbruch nach der medizinischen Indikation des § 218 a

Abs. 2 StGB rechtlich zulässig gewesen, keine Rechtsfehler auf.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Indi-

kation für einen Eingriff, der zur Abwendung der gesundheitlichen Gefahren der

Mutter im Hinblick auf die Belastung mit einem schwerbehinderten Kind in Be-

tracht kam, anhand des § 218 a Abs. 2 StGB in der Fassung des Schwangeren-

und Familienhilfeänderungsgesetzes vom 21. August 1995 (BGBl. I 1050) ge-

prüft. Aufgrund dieser gesetzlichen Neufassung ist der mit Einwilligung der

Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch dann

nicht rechtswidrig, wenn er unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zu-

künftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis an-

gezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder das Risiko einer schwerwiegen-

den Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes

der Schwangeren abzuwenden und die Gefahr nicht auf andere, für sie zumut-

bare Weise abgewendet werden kann.

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In dieser gesetzlichen Neufassung ist die früher in § 218 a Abs. 2 und

Abs. 3 StGB in der Fassung des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes vom

27. Juli 1992 (BGBl. I 1398) in Verbindung mit dem Urteil des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 28. Mai 1993 (BGBl. I 820) enthaltene eigenständige Rege-

lung der sogenannten embryopathischen Indikation entfallen; damit sollte klar-

gestellt werden, daß eine Behinderung des Kindes als solche niemals zu einer

Minderung des Lebensschutzes führen kann (BT-Drs. 13/1850, S. 26), vielmehr

entscheidend für die Zulässigkeit einer Abtreibung stets nur sein kann, ob das

Austragen des Kindes zu unzumutbaren Belastungen für die gesundheitliche

Situation der Mutter führt, denen anders als durch einen Abbruch nicht wirksam

begegnet werden kann. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollen die Fall-

konstellationen der früheren "embryopathischen Indikation" nunmehr der Sache

nach von der medizinischen Indikation (auch als "medizinisch-soziale Indikati-

on" bezeichnet, vgl. z.B. Eser in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., Rdn. 26 zu

§ 218 a StGB) des nunmehrigen § 218 a Abs. 2 StGB aufgefangen werden (BT-

Drs. 13/1850 aaO). Dies entspricht auch der herrschenden Meinung in der

rechtswissenschaftlichen Literatur (vgl. dazu Eser in: Schönke/Schröder,

26. Aufl., Rdn. 34, 42 zu § 218 a StGB; Tröndle/Fischer, 50. Aufl., Rdn. 21 zu

§ 218 a StGB; Lackner/Kühl, 24. Aufl., Rdn. 22 vor § 218 StGB; Beckmann, ZfL

1995, 24, 27; einschränkend Rudolphi in: SK-StGB, Rdn. 8 zu § 218 a StGB).

Daher ist bei den Fallgestaltungen, die nach der bisherigen rechtlichen

Regelung der "embryopathischen Indikation" unterfielen, nunmehr im Rahmen

des § 218 a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des

schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebens-

situation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die

Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch see-

lischen Gesundheitszustandes als so drohend erscheinen lassen, daß bei der

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gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zu-

rückzutreten hat.

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ohne

Rechtsfehler im vorliegenden Fall für die Klägerin zu 1 die Voraussetzungen

eines nach diesen Grundsätzen rechtlich zulässigen Schwangerschaftsab-

bruchs bejaht. Bei der gebotenen Prognose aus ärztlicher Sicht wäre, wie im

Berufungsurteil auf der Grundlage der Anhörung des medizinischen Sachver-

ständigen festgestellt ist, angesichts der zu erwartenden sehr schweren Behin-

derungen des Kindes sowohl die Gefahr eines Suizidversuchs als auch einer

schwerwiegenden Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustandes der

Mutter zu befürchten gewesen. Daß bei der Klägerin zu 1 nach der Geburt tat-

sächlich Depressionen auftraten, die deutlich Krankheitswert erreichten, wobei

zumindest in den ersten Wochen auch eine latente Selbstmordgefahr vorlag,

stützt diese Prognosebeurteilung. Unter den hier gegebenen, in der Beweisauf-

nahme hervorgetretenen Umständen konnte das Berufungsgericht in revisions-

rechtlich nicht zu beanstandender Weise von einer anders als durch den Ab-

bruch der Schwangerschaft nicht abzuwendenden schwerwiegenden gesund-

heitlichen Gefährdung der Mutter ausgehen und einen derartigen mit dem Tod

des ungeborenen Kindes verbundenen Eingriff für rechtlich zulässig erachten.

c) Entgegen der Auffassung der Revision wäre im vorliegenden Fall ein

bei gebotener ärztlicher Information und Beratung der Klägerin zu 1 im Rahmen

der Schwangerschaftsbetreuung in Betracht zu ziehender Schwangerschafts-

abbruch auch nicht wegen des fortgeschrittenen Entwicklungsstandes des

Embryos unzulässig gewesen. Die Revision will im Hinblick auf insoweit in der

juristischen Literatur diskutierte mögliche Überlebensraten ungeborener Kinder

ab der 22. Schwangerschaftswoche (vgl. dazu etwa Tröndle/Fischer, 50. Aufl.,

Rdn. 22 zu § 218 a StGB m.w.N.) eine Abtreibung in Fällen wie dem vorliegen-

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den aus verfassungsrechtlichen Gründen generell ausschließen. Dieser Auffas-

sung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

aa) Allerdings enthält die Regelung der medizinischen Indikation des

§ 218 a Abs. 2 StGB - anders als die früher selbständige "embryopathische In-

dikation" des § 218 a Abs. 3 StGB a.F., die einen Abbruch nur bis zur

22. Schwangerschaftswoche zuließ - keine zeitliche Befristung. Der Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts (insbesondere in den Entscheidungen

BVerfGE 39, 1 ff. und BVerfGE 88, 203 ff.) ist indessen kein Anhaltspunkt dafür

zu entnehmen, daß eine derartige Befristung in Fällen der medizinischen Indi-

kation aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten wäre. Einerseits ist der

Lebensschutz des ungeborenen Kindes grundsätzlich während der gesamten

Dauer der Schwangerschaft zu gewährleisten; andererseits kann von der Mut-

ter, wenn schwerwiegende Gefahren für ihr Leben oder ihre Gesundheit drohen

und nicht anders abgewendet werden können, ebenfalls während der gesamten

Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich nicht verlangt werden, daß sie ihre

eigenen existentiellen Belange und Rechtspositionen denen des Kindes aufop-

fert. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die schwerwiegende Gefährdung der

Mutter nicht aus zu befürchtenden physischen Beeinträchtigungen während der

Schwangerschaft oder der Geburt resultiert, sondern eine relevante - nicht an-

ders abwendbare - Bedrohung ihres Lebens oder ihrer seelischen Gesundheit

deshalb zu erwarten ist, weil sie konstitutionell nicht in der Lage ist, während

der Schwangerschaft und nach der Geburt eines schwerbehinderten Kindes die

damit verbundenen Belastungen und Verantwortlichkeiten psychisch zu bewäl-

tigen.

bb) Allerdings setzt die Entscheidung, ob im Einzelfall die insoweit zu

ziehende Opfergrenze für den Ausnahmetatbestand der Rechtfertigung der mit

dem Tode des Embryos verbundenen Abtreibung aus medizinischer Indikation

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überschritten ist (vgl. zu diesen Erfordernissen z.B. Senatsurteile BGHZ 129,

178, 183 f. und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO S. 234 mit Hin-

weis auf BVerfGE 88, 203, 272 ff.), eine Güter- und Interessenabwägung vor-

aus. Das gilt gerade in den Fällen, in denen es nicht um eine unmittelbare phy-

sische Lebensbedrohung der Schwangeren geht, sondern um aus den darge-

legten psychischen Belastungen - insbesondere für die Zeit nach der Geburt -

zu befürchtende Beeinträchtigungen. Diese Abwägung muß den Rechtspositio-

nen sowohl des Embryos als auch der Mutter soweit wie möglich gerecht wer-

den. Auch wenn das Lebensrecht des Kindes dem Grunde nach eine zeitliche

Differenzierung der Schutzpflicht nicht zuläßt (vgl. BVerfGE 88, 203, 254, 257),

kann doch bei dieser Abwägung zur Bestimmung der Voraussetzungen der

medizinischen Indikation auch die Dauer der Schwangerschaft und die daraus

resultierende besondere Situation für Mutter und Kind Berücksichtigung finden

(vgl. dazu etwa Tröndle/Fischer, 50. Aufl., Rdn. 26 zu § 218 a StGB; Rudolphi

in: SK-StGB, Rdn. 28 zu § 218 a StGB; a.A. Rüfner, ZfL 2000, 82, 83). In den

Fällen der medizinischen Indikation soll der Schwangerschaftsabbruch sowohl

aus dem gesundheitlichen Interesse der Frau als auch im Hinblick auf die

Schutzwürdigkeit des sich weiter entwickelnden ungeborenen Lebens so früh

wie möglich vorgenommen werden. Im Rahmen dieser Prüfung kann den Er-

gebnissen des medizinischen Fortschritts, der zu einer immer weiteren Vorver-

lagerung der extrauterinen Lebensfähigkeit des Embryos führen mag, ihre Be-

deutung zukommen.

cc) Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob und

unter welchen Umständen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze die Zuläs-

sigkeit einer "Spätabtreibung" in den letzten Schwangerschaftswochen, die auf

die Abwehr von Gefahren für den psychischen Gesundheitszustand der Mutter

eines voraussichtlich behinderten Kindes gerichtet ist, rechtlichen Bedenken

begegnen könnte. Denn hier geht es nicht um das Problem einer derartigen

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"Spätabtreibung". Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsge-

richts, die insoweit auch von der Revision nicht in Abrede gestellt werden, hätte

bei gehöriger Untersuchung und Beratung der Klägerin zu 1 ein Schwanger-

schaftsabbruch jedenfalls noch in der 22. Schwangerschaftswoche durchgeführt

werden können - also sogar noch innerhalb der Frist, die nach der früheren Re-

gelung des § 218 a Abs. 3 StGB a.F. als Befristung der "embryopathischen In-

dikation" vorgesehen war. In Rede steht unter diesen Umständen also nicht ein

Abbruch in den letzten Schwangerschaftswochen, in denen der Übergang zwi-

schen Abtreibung und Einleitung einer Frühgeburt fließend sein mag. Wie im

Berufungsurteil dargelegt ist, hat der gerichtliche Sachverständige hier sogar

die Auffassung vertreten, in diesem möglichen Abbruchszeitpunkt wäre konkret

noch kein lebensfähiges Kind geboren worden. Mag dies, wovon das Beru-

fungsgericht ausgeht, im Hinblick auf Äußerungen in der medizinischen Litera-

tur zu den Möglichkeiten des Beginns der extrauterinen Lebensfähigkeit auch

letztlich offen sein, geboten es die hier festgestellten Umstände doch jedenfalls

nicht, bei der im Rahmen der Indikationsfeststellung erforderlichen Güterabwä-

gung die Interessen der Mutter hintanzusetzen, die - wie bereits erörtert - aus

psychischen Gründen schwerwiegenden Gefahren für ihr Leben und ihre Ge-

sundheit ausgesetzt war.

4. Im Ergebnis ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Kausali-

tät des der Beklagten anzulastenden Behandlungsfehlers und der hierauf beru-

henden Nichtdurchführung eines rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs für

den seitens der Kläger geltend gemachten Unterhaltsschaden bejaht. Der Ein-

wand der Revision, ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der fehlerhaften

Diagnose und der Belastung der Kläger mit dem Unterhaltsaufwand für ihr Kind

liege deswegen nicht vor, weil das Kind auch bei einem Schwangerschaftsab-

bruch möglicherweise überlebt hätte, greift nicht durch.

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a) Allerdings hat das Berufungsgericht trotz der Bekundungen des ge-

richtlichen Sachverständigen, bei einer möglichen Abtreibung innerhalb von

weniger als einer Woche ab dem 20. Juni 1996, also noch innerhalb der

22. Schwangerschaftswoche, wäre mit Sicherheit kein lebendes Kind geboren

worden, hierzu keine endgültigen Feststellungen getroffen. Es ist daher revisi-

onsrechtlich vom Vorbringen der Beklagten auszugehen, daß bereits Kinder mit

einem Geburtsgewicht von 500 Gramm bei einem Schwangerschaftsalter von

etwa 22 bis 24 Wochen überleben können; die Chancen für eine extrauterine

Überlebensfähigkeit eines Embryos dieses Alters möchte die Revision mit 30 %

ansetzen.

b) Im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht erachtet

auch der Senat die Beklagte für beweisbelastet dafür, daß sich im vorliegenden

Fall für das Kind eine derartige Überlebenschance trotz eines rechtmäßigen

Schwangerschaftsabbruchs realisiert hätte. Dabei kann offenbleiben, ob sich

- was das Berufungsgericht bejaht, die Revision jedoch als fehlerhaft angreift -

für die Klägerin eine entsprechende Beweiserleichterung zu Lasten der Be-

klagten daraus herleiten läßt, daß deren Behandlungsfehler als grob einzustu-

fen ist. Zwar spricht vieles dafür, daß die dahingehende Beurteilung des Beru-

fungsgerichts den Angriffen der Revision standzuhalten vermag; diese Frage

muß jedoch nicht abschließend entschieden werden, da für die hier in Rede

stehende Kausalitätsfrage auch dann eine Beweisbelastung der Beklagten zu

bejahen ist, wenn ihr nur ein einfacher Behandlungsfehler vorgeworfen werden

kann.

Der Abbruch einer Schwangerschaft ist auf deren Beendigung gerichtet

und hat im Regelfall den Tod des ungeborenen Kindes zur Folge. Gerade aus

diesem Grund sind zum Schutze des Lebensrechts des Embryos aus verfas-

sungsrechtlichen Gründen wirksame Maßnahmen, darunter auch die strafrecht-

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lichen Abtreibungsvorschriften der §§ 218 ff. StGB, geboten, die eben deswe-

gen rechts- und gesetzessystematisch unter den Straftaten gegen das Leben

eingeordnet sind. Der strengen Indikationsstellung, insbesondere des § 218 a

Abs. 2 StGB für eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs, bedarf es

gerade deshalb, weil der Eingriff regelmäßig in die existentiellen verfassungs-

rechtlich geschützten Rechtspositionen des ungeborenen Kindes eingreift,

nämlich sein Leben vernichtet. Davon ist insbesondere auch bei Fallkonstellati-

onen der hier vorliegenden Art auszugehen, in denen mit der Indikationsstellung

nach § 218 a Abs. 2 StGB zwangsläufig der Schutz des ungeborenen Lebens

hintangesetzt wird, um einer nicht anders abzuwendenden, dem Leben und der

seelischen Gesundheit der Mutter drohenden Gefahr zu begegnen, die gerade

für die Zeit nach einer Geburt des Kindes zu prognostizieren ist.

Hat aber in dieser Weise nach den der gesetzlichen Regelung zugrunde-

liegenden Vorstellungen der grundsätzlich der Rechtsordnung widersprechen-

de, in bestimmten Ausnahmefällen von ihr erlaubte Abbruch einer Schwanger-

schaft in der Regel die Beendigung des Lebens des Embryos zur Folge, so

spricht für den Eintritt dieser Folge bei den dem Gesetz unterfallenden Sach-

verhalten eine Vermutung.

Gewiß gibt es Ausnahmefälle, in denen ein Schwangerschaftsabbruch

zur Folge hat, daß ein extrauterin bereits lebensfähiges Kind zur Welt kommt.

Es liegt nahe, daß derartige Fälle mit fortschreitender Dauer der Schwanger-

schaft eher vorkommen; sie mögen im Rahmen des medizinischen Fortschritts

weiter zunehmen, wenn es gelingt, immer kleinere und unreifere Embryonen

auch außerhalb des Mutterleibs am Leben zu erhalten. Daß im Einzelfall eine

derartige Ausnahme gegeben sei, hat jedoch - in Widerlegung der dargestellten

Vermutung - die Arztseite zu beweisen.

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c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß

der Beklagten hier diese Beweisführung - die es im Hinblick auf den von ihm

bejahten groben Behandlungsfehler der Beklagten auferlegt hat - nicht gelun-

gen ist. Abgesehen davon, daß bereits die im Berufungsurteil dargelegten Be-

kundungen des gerichtlichen Sachverständigen gegen eine mögliche extraute-

rine Lebensfähigkeit des Kindes sprechen, wäre die von der Revision aufge-

zeigte allgemeine Möglichkeit, daß auch Kinder mit einem Geburtsgewicht von

500 Gramm und einem Schwangerschaftsalter von 22 bis 24 Wochen überle-

ben könnten, wobei von einer Überlebensrate von 30 % ausgegangen werden

könne, nicht geeignet, den Nachweis zu führen, daß im vorliegenden Fall das

Kind der Kläger tatsächlich überlebt hätte, wäre der in Betracht kommende

Schwangerschaftsabbruch durchgeführt worden.

5. Der den Klägern wegen der erörterten Verletzung des Behandlungs-

vertrages durch die Beklagte zu ersetzende Schaden erfaßt die demnach kau-

sal auf den unterbliebenen Schwangerschaftsabbruch zurückzuführenden Be-

lastungen mit dem Unterhaltsaufwand des Kindes. Denn auch dieser Schaden

ist unter den hier gegebenen Umständen vom Schutzzweck des Behandlungs-

vertrages mit umfaßt.

a) Allerdings erstreckt sich, soweit ein Schwangerschaftsabbruch aus

medizinischer Indikation zur Abwehr einer schweren Gefahr für die Gesundheit

der Schwangeren in Betracht kommt, der Schutzumfang des Vertrages im all-

gemeinen nicht auf die Bewahrung vor belastenden Unterhaltsaufwendungen

für das Kind (vgl. Senatsurteile vom 25. Juni 1985 - VI ZR 270/83 -, VersR

1985, 1068, 1071; vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO, S. 234 und

vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - NJW 2002, 1489, 1491). Dies hat sei-

nen Grund darin, daß im Regelfall der medizinischen Indikation (wie sie sich

insbesondere im Rahmen der Regelung des § 218 a Abs. 2 StGB a.F. darstell-

- 17 -

te) die Abwendung schwerer Gefahren für die Schwangere durch das Fortbe-

stehen der Schwangerschaft als solcher oder die bevorstehende Geburt selbst,

nicht aber durch Lebensumstände nach der Geburt des Kindes im Mittelpunkt

steht. Ist letzteres der Fall, hat es der Senat auch bisher schon für möglich er-

achtet, daß sich der Schutzzweck auf die Unterhaltsaufwendungen erstreckt,

etwa dann, wenn sich gerade die Belastung durch den späteren Unterhalt für

das Kind in entscheidender Weise negativ auf den Gesundheitszustand der

Mutter auszuwirken drohte (vgl. Senatsurteile vom 25. Juni 1985 - VI ZR

270/83 - aaO und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO, S. 234 ff.; vgl.

hier auch Senatsurteil BGHZ 143, 389, 393 f.). Ob und unter welchen Umstän-

den in Fallgestaltungen wie der vorliegenden ein entsprechender Schutzumfang

im Hinblick auf eine medizinische Indikation anzunehmen sein kann, hat der

Senat bisher offengelassen (vgl. Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - VI ZR

213/00 - aaO, S. 235 und vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - aaO,

S. 1491).

b) Diese Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, daß bei einem Sach-

verhalt, wie er hier gegeben ist, die Schadensersatzpflicht des haftenden Arztes

auch den Unterhaltsbedarf des Kindes erfaßt. Die schwerwiegenden Gefahren

für die Mutter, die zur Erfüllung der Voraussetzungen der Indikation des § 218 a

Abs. 2 StGB führen, drohten hier gerade auch für die Zeit nach der Geburt;

denn eine Selbstmordgefahr und eine erhebliche Depression von deutlichem

Krankheitswert war für die Klägerin zu 1 gerade für diesen Zeitraum zu be-

fürchten (und hat sich hinsichtlich der Beeinträchtigung ihrer seelischen Ge-

sundheit auch verwirklicht), da sie konstitutionell den Belastungen durch die

Verantwortung für das schwerbehinderte Kind nicht gewachsen war. War dem-

gemäß der vertragliche Schutzzweck auch auf die Vermeidung dieser Gefahren

durch das "Haben" des Kindes gerichtet, so erstreckt sich die aus der Vertrags-

verletzung resultierende Ersatzpflicht auch auf den Ausgleich der durch die

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Unterhaltsbelastung verursachten vermögensrechtlichen Schadenspositionen.

Eine dahingehende Bestimmung des vertraglichen Schutzumfangs, die bei der-

artigen Sachverhalten unter Geltung der früheren "embryopathischen Indikati-

on" in der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 86, 240,

247 f.; Senatsurteile vom 4. März 1997 - VI ZR 354/95 - VersR 1997, 698, 699

und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO, S. 234), nunmehr auch für

entsprechende Fallgestaltungen im Rahmen der nach der geltenden Rechtsla-

ge maßgeblichen medizinischen Indikation entspricht im übrigen der - oben er-

örterten - gesetzgeberischen Lösung, die bisher von § 218 a Abs. 3 StGB a.F.

erfaßten Fallkonstellationen jetzt in die Indikation nach § 218 a Abs. 2 StGB

einzubeziehen.

6. Soweit das Berufungsgericht - über die somit rechtlich beanstan-

dungsfreie Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für den Unter-

haltsbedarf des Kindes hinaus - der Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld in Höhe

von 20.000 DM zugesprochen hat, lassen die im Berufungsurteil hierzu ange-

stellten Überlegungen Rechtsfehler nicht erkennen; sie werden von der Revisi-

on auch nicht im einzelnen angegriffen.

- 19 -

III.

Die Revision der Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Dr. Müller Dr. Dressler Dr. Greiner

Diederichsen Pauge