Urteil des BGH vom 19.12.2006

BGH (bank, arglistige täuschung, darlehen, darlehensvertrag, darlehensnehmer, widerruf, haftung, zwangsvollstreckung, rückzahlung, falle)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 401/03 Verkündet

am:

19. Dezember 2006

Weber,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

26. November 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der

Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgen-

der Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 42-jähriger Arbeiter, wurde im Jahr 1998

von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-

- 3 -

tal 1/2 Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung in D.

zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die

seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte fi-

nanzierte. Nachdem der Kläger durch schriftliche Erklärung der für das

zu erwerbende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beigetre-

ten war, unterbreitete er mit notarieller Erklärung vom 31. August 1998

der LU. verwaltungsgesellschaft mbH ein

entsprechendes Kaufangebot. Zur Finanzierung des Kaufpreises von

99.547 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb der Kläger am selben

Tag einen Darlehensvertrag über 114.000 DM mit der Landeskreditbank

(im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklag-

te Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis

zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bauspar-

verträge über je 57.000 DM dienen.

Der Darlehensvertrag vom 19./31. August 1998, dem eine Wider-

rufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche

nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter Anderem

folgende Bedingungen:

"§ 2 Kreditsicherheiten

Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

…

Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse

über 114.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.

…

- 4 -

Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das be-

antragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin

treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.

…

§ 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen

…

Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank

vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald

Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e ge-

regelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in

das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte

Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:

"die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und

künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensneh-

mer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar-

lehensnehmer begründet sind; …"

Mit

notariellen

Urkunden vom 17. September 1998 wurde das

Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Be-

klagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 114.000 DM zu-

züglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde über-

nahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grund-

schuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich

wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung

in sein gesamtes Vermögen.

Mit Schreiben vom 16. April 2002 widerrief der Kläger seine auf

den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge-

- 5 -

richtete Willenserklärung unter Hinweis auf § 1 HWiG. Er wendet sich mit

der Vollstreckungsgegenklage gegen seine persönliche Inanspruchnah-

me aus der notariellen Urkunde vom 17. September 1998. Die Beklagte,

an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderkla-

gend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages in Höhe von

56.538,66 € zuzüglich Zinsen.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der

- vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger

sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Titel sei wirksam errichtet worden und die Forderungen, we-

gen derer die Beklagte vollstrecke, seien von der Unterwerfungserklä-

rung, die den Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht widerspreche, um-

fasst. Dass nicht die Beklagte, sondern die L-Bank das Darlehen ausge-

zahlt habe, stehe der Vollstreckung durch die Beklagte nicht entgegen.

- 6 -

Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf des Darle-

hensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz berufen. Dabei könne

dahinstehen, ob er durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluss be-

stimmt worden sei, da der bei wirksamem Widerruf bestehende Rückzah-

lungsanspruch der Beklagten nach § 3 HWiG ebenfalls von der Grund-

schuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Ein verbun-

denes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf

aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Mit dem Vortrag des Klägers zu An-

sprüchen aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden müsse sich der

Senat nicht befassen, weil dieser Vortrag, der für den Fall seiner Zulas-

sung ohnedies nicht ausreichend sei, in vom Landgericht nicht nachge-

lassenen Schriftsätzen des Klägers enthalten sei.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon aus-

gegangen, dass der Kläger die persönliche Haftung für den Grund-

schuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvoll-

streckung unterworfen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist

§ 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte

Schuldanerkenntnis des Klägers nicht analog anwendbar. Nach gefestig-

ter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer

planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen

- 7 -

könnte (BGH, Senatsurteile vom 15.

März 2005 -

ZR 135/04,

WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076,

1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194,

1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

2. Entgegen der Auffassung der Revision sichert die Grundschuld

nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwer-

fungserklärung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zutei-

lungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklag-

ten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem

"Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in

mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe

Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrun-

de lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile

vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. De-

zember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-

chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 17. September

1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien

zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darle-

hensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellen-

de Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden

Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird

durch den am 27. November 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag

(§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und

- 8 -

wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch

wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden

persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld

auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt

auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch

bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungs-

zwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder über-

raschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forde-

rungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grund-

sätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbe-

ne Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der

bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist

höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April

2005 -

ZR 167/04, WM

2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom

20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungs-

urkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwer-

fung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden

Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwer-

fung des Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den

Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April

2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005

- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

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3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass

sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des

Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die

in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.

a) Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den

Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstat-

tung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübli-

che Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom

26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003

- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR

263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01,

WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846,

847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20,

für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der

weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haf-

tungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH,

Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66,

vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew.

m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196

Tz. 20, für BGHZ vorgesehen).

b) Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts,

dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Re-

alkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rück-

zahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet ist und die finanzie-

rende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobi-

lie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und

- 10 -

dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes

Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG fin-

det nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf

Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite

üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat,

BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

2003, 2410, 2411, vom 18.

November 2003 -

ZR 322/01,

WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005,

375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504

und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für

BGHZ vorgesehen).

Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehen-

den Darlehen. Dass entgegen der Auffassung des Klägers die treuhän-

derisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunter-

werfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von

Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzie-

rungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile

entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar-

stellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai

- 11 -

2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im

Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung

auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Euro-

päischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff.

Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten

Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle au-

ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L

372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht

verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur

sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher

Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage

entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der

Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.

Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im

Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzah-

lungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden:

EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den

Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen

der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsge-

mäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden

können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO

S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

- 12 -

- 13 -

4. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, da dem Kläger im Anschluss an die genannten Urteile des EuGH

vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005,

2086 ff. Crailsheimer Volksbank) nach dem für die Revision zugrunde zu

legenden Sachverhalt ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebe-

ner - dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechender - Widerrufsbelehrung

zustehen kann, den er ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten

könnte.

Da das Berufungsgericht keine entgegen stehenden Feststellungen

getroffen hat, ist für die Revision davon auszugehen, dass der Darle-

hensvertrag aufgrund einer Haustürsituation geschlossen worden ist.

Dem Kläger kann damit auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und

Streitstandes ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Wider-

rufsbelehrung zustehen, weil ihm lediglich eine Widerrufsbelehrung nach

dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2

HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002

- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Wie der Senat nach Fertigung der Revi-

sionsschrift zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005

(aaO) in nationales Recht entschieden hat (Senatsurteil vom 19. Sep-

tember 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 40 ff., für BGHZ

vorgesehen), kommt in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch

wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz ent-

sprechenden, Widerrufsbelehrung in Betracht, sofern die Darlehensneh-

mer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht

an den Kaufvertrag gebundenen waren (vgl. auch Senatsurteil vom

16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vor-

gesehen). Hiervon ist im Streitfall mangels entgegen stehender Feststel-

- 14 -

lungen des Berufungsgerichts auszugehen, weil der Kläger sein binden-

des notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag

unterschrieben hat. Es steht daher nicht fest, dass er bei Abschluss des

Darlehensvertrages bereits an sein Kaufangebot gebunden war.

Wie der Senat ebenfalls entschieden hat (Senatsurteil vom

19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 42, für

BGHZ vorgesehen), muss der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden

der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht

festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen. Einer verschul-

densunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationa-

len Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F.

verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der

Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vor-

schrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige

Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestim-

mung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder

dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder

Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Be-

tracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten

Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das

Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.;

55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).

Darüber hinaus muss für den Fall der Annahme eines solchen Ver-

schuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes festste-

hen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006,

- 15 -

2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass der

Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit

dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäf-

tes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Scha-

densersatzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des

Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ur-

sächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Se-

natsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38,

für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen,

dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsäch-

lich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders

als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint

hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Be-

lehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit

der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier

indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die

Risiken des Vertragswerks von dem Kläger innerhalb der einwöchigen

Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.;

OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505,

1509).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

- 16 -

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Ge-

legenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei-

teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Scha-

densersatzanspruchs des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss

wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben. Außerdem

wird es zu prüfen haben, ob - wie die Revision im Anschluss an das Ur-

teil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006,

1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) geltend macht - die Vor-

aussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklä-

rungsverschulden vorliegen. Die Revision beruft sich insoweit darauf, die

Beklagte treffe im Hinblick auf eine arglistige Täuschung des Klägers

über die Miethöhe eine eigene Aufklärungspflicht wegen eines bei ihr

vorhandenen Wissensvorsprungs über evident unrichtige Angaben des

Vermittlers, da dieser dem Kläger eine monatliche Nettomiete von

9,25 DM/qm "verkauft" habe, obwohl tatsächlich nur eine Miete von

6 DM/qm erzielbar gewesen sei. Dieses Vorbringen des Klägers ist aller-

dings - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - in einem

vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten. Das Beru-

fungsgericht wird zu klären haben, ob das Vorbringen nach § 531 ZPO

noch zu berücksichtigen ist. Im Berufungsurteil hat es lediglich die Auf-

fassung vertreten, es müsse auf dieses Vorbringen nicht eingehen, hat

- 17 -

aber - wie die Revision zu Recht geltend macht - über dessen Berück-

sichtigung nach § 531 ZPO keine abschließende Entscheidung getroffen.

Dies wird nachzuholen sein.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 07.02.2003 - 2 O 490/02 -

OLG Celle, Entscheidung vom 26.11.2003 - 3 U 75/03 -