Urteil des BGH, Az. 5 StR 494/13

BGH: verfall, gesamtstrafe, bande, amphetamin, beihilfe, handel, wohnung, eigentum, inhaftierung, härte
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 S t R 4 9 4 / 1 3
vom
4. Juni 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juni 2014 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten D. H. wird das Urteil
des Landgerichts Saarbrücken vom 8. Februar 2013 gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge in vier Fällen, des Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
26 Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in drei Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 14
verhängte Einzelstrafe entfällt; die Gesamtstrafe bleibt
bestehen;
c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten X. H. wird das ge-
nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, des Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und der
Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist;
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b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die im Fall 1 ver-
hängte Einzelstrafe auf ein Jahr Freiheitsstrafe reduziert
wird; die Gesamtstrafe bleibt bestehen;
c) im Verfallsausspruch aufgehoben.
3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
4. Hinsichtlich des Verfallsausspruchs wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten D. H.
wegen „34 tatmehrheit-
lich begangenen Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln,
wobei er in 31 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel
trieb und in vier dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, und in den übri-
gen drei Fällen gewerbsmäßig handelte“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn den Verfall (von
Wertersatz) in Höhe von 143.900 € angeordnet. Den Angeklagten X. H.
hat es wege
n „neun Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln, wobei er in acht Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Handel trieb und in sieben dieser Fälle als Mitglied einer Bande tätig war, sowie
wegen zwei Fällen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-
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bungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun
Jahren verurteilt. Gegen diesen Angeklagten hat das Landgericht den Verfall
(von Wertersatz) in Höhe von 37.600 € angeordnet. Bei beiden Angeklagten
hat es von der jeweils verhängten Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate wegen
„überlanger Verfahrensdauer“ für vollstreckt erklärt. Die gegen dieses Urteil ge-
richteten Revisionen der Angeklagten erzielen mit der Sachrüge den aus der
Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten die Angeklag-
ten Anfang des Jahres 2008, gemeinsam über einen längeren Zeitraum ge-
winnbringend mit Betäubungsmitteln zu handeln. Im Frühjahr 2009 schloss sich
der ehemalige Mitangeklagte M. zum selben gemeinsamen Zweck den
Angeklagten an. Im Tatzeitraum zwischen Mai 2008 und Mai 2010 kam es zu
diversen Amphetamingeschäften in der Größenordnung von 100 bis 2.000 g in
wechselnder Beteiligung, wobei stets zumindest einer der Angeklagten als Ver-
äußerer des Rauschgifts in Erscheinung trat. Das Amphetamin wurde auf
Kommissionsbasis an Abnehmer abgegeben, die es ihrerseits gewinnbringend
verkauften und den Kaufpreis anschließend
– oftmals über zwischengeschalte-
te Personen
– beiden Angeklagten oder einem von ihnen zumeist in mehreren
Teilbeträgen zukommen ließen.
2. Hinsichtlich des Angeklagten D. H. hält die Annahme zweier selb-
ständiger Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen 13 und 14 sachlich-
rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ausdrücklich festge-
stellt, dass der Erwerber der zwei Amphetaminlieferungen über jeweils 1 kg
zum Preis von je 6.000 € einen aus diesen Lieferungen noch offenen Betrag
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von 10.000 € in einem Vorgang an den gesondert verfolgten M. bezahlt
hat, der diesen Betrag sodann an D. H. weiterleitete. Damit fällt ein Teilakt
des Handeltreibens, nämlich die Entgegennahme des Kaufpreises oder eines
Teils davon, für beide Lieferungen in einer Handlung zusammen. Dies führt in
der vorliegenden Konstellation zur Annahme von Tateinheit zwischen den bei-
den so verbundenen Taten des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschlüsse vom
13. März 1996
– 2 StR 514/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29, vom
2. Oktober 2002
– 2 StR 294/02, in NStZ-RR 2003, 75 nicht abgedruckt, und
vom 17. Oktober 2007
– 2 StR 376/07).
Die Schuldspruchänderung hat den Wegfall der für Fall 14 verhängten
Einzelstrafe zur Folge. Angesichts des äußerst straffen Zusammenzugs der
Einzelstrafen im Rahmen der Gesamtstrafenbildung schließt der Senat aus,
dass das Landgericht ohne diese Einzelstrafe auf eine noch geringere Gesamt-
freiheitsstrafe erkannt hätte.
3. Zu Unrecht hat die Strafkammer in Bezug auf den Angeklagten X.
H. im Fall 1 das Vorliegen einer nicht geringen Menge Amphetamins bejaht.
Nach den Urteilsfeststellungen veräußerten die Angeklagten in diesem Fall
100 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 8 % Amphetaminbase, so
dass der Grenzwert von 10 g Amphetaminbase (BGH, Urteil vom 11. April 1985
– 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169), den das Landgericht sonst zutreffend zugrun-
de gelegt hat, nicht überschritten ist.
Der Senat setzt die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354
Abs. 1 StPO auf die Mindeststrafe des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG fest. Aus den
Urteilsgründen ergibt sich zweifelsfrei, dass das Landgericht auch bei X.
H. von einem gewerbsmäßigen Vorgehen ausgegangen ist und das Vorlie-
gen einer Ausnahme von der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
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nicht angenommen hätte. Auswirkungen der geringfügigen Herabsetzung die-
ser Einzelstrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe sind angesichts der Höhe der üb-
rigen Einzelstrafen ebenfalls auszuschließen.
4. Der Verfallsausspruch hat hinsichtlich beider Angeklagter keinen Be-
stand. Das Landgericht hat es versäumt, die Voraussetzungen eines Härtefalls
gemäß § 73c StGB zu prüfen. Hierzu hätte angesichts der Höhe der Verfallsbe-
träge trotz der vermeintlich „gefestigten finanziellen Situation“ der Angeklagten
(UA S. 112) Anlass bestanden (zu den Anforderungen an die Darstellung im
Urteil vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2013
– 3 StR 128/13,
NStZ-RR 2013, 340 mwN). Zum Verbleib der mit den Taten erwirtschafteten
Gelder im Vermögen der Angeklagten hat die Strafkammer keinerlei Feststel-
lungen getroffen. Zudem wäre vor dem Hintergrund, dass beide Angeklagte
aufgrund der bevorstehenden erneuten Inhaftierung ihrer Erwerbstätigkeit, mit
der sie bislang den Lebensunterhalt ihrer Familien sichergestellt hatten, nicht
mehr werden nachgehen können und dass die nach den Urteilsgründen wohl in
ihrem Eigentum stehenden, nicht aus Drogengeldern bezahlten Einfamilien-
häuser auch ihren Ehefrauen und Kindern als Wohnung dienen, eine ausdrück-
liche Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Satz 1
StGB unumgänglich gewesen.
Darüber hinaus ist die Höhe des Verfallsbetrages bei X. H. nicht
nachvollziehbar. Aus den Taten 1 und 35 bis 41 ergibt sich ein Betrag von
34.600 €. In den Fällen 18, 19 und 42 hat X. H. nach den landgerichtli-
chen Feststellungen keinen Umsatz erzielt. Im Fall 39 hat das Landgericht le-
diglich eine Teilzahlung von 1.000 € festgestellt.
Der Senat weist schließlich darauf hin, dass es bei einer Anordnung von
Wertersatzverfall anders als bei einem Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO des
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Ausspruchs einer gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Täter oder Teil-
nehmer bereits im Urteilstenor bedarf, weil aus der Verfallsanordnung gemäß
§ 459g Abs. 2 StPO wie aus einem zivilgerichtlichen Zahlungstitel nach den
§§ 459 ff. StPO vollstreckt werden kann (BGH, Beschluss vom 25. Septem-
ber 2012
– 4 StR 137/12, NStZ 2013, 401 mwN).
Basdorf Dölp König
Berger Bellay