Urteil des BGH, Az. 5 StR 138/07

BGH (stpo, strafkammer, unterbrechung, antrag, prüfung, sache, verteidigung, verhandlung, begründung, befangenheit)
5 StR 138/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 26. Juni 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 2007 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 26. Juni 2006 nach § 349 Abs. 4
StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der
Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und ma-
teriellen Rechts rügt.
Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Bei dem Urteil ha-
ben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch we-
gen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben.
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1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück:
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Gegen den Angeklagten ist ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs
des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in zwölf Fällen geführt worden. Nach dem Schlussvortrag der Staats-
anwaltschaft hat der Verteidiger am 51. Verhandlungstag mehrere bereits
zuvor angekündigte Beweisanträge gestellt. Daraufhin ist die Hauptverhand-
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lung unterbrochen worden; sodann hat die Strafkammer einen Beschluss
verkündet, wonach das Verfahren betreffend fünf Anklagevorwürfe im Hin-
blick auf die gestellten Beweisanträge zur gesonderten Verhandlung und
Entscheidung abgetrennt werde und die Beweisanträge, die sich auf die ab-
getrennten Fälle beziehen, zurzeit nicht beschieden würden.
Nach einer Unterbrechung von etwa 15 Minuten hat der Verteidiger
eine Erklärung abgegeben und eine einstündige Unterbrechung zur Stellung
weiterer Anträge begehrt. Dies hat der Vorsitzende abgelehnt; die Anordnung
ist durch Beschluss nach § 238 Abs. 2 StPO bestätigt worden, was unter an-
derem damit begründet worden ist, es sei nicht ersichtlich, dass die Verringe-
rung des Prozessstoffs weitere Überlegungen erforderlich machen würde.
Sodann ist die Verhandlung auf Wunsch des Verteidigers zur Stellung eines
„unaufschiebbaren Antrags“ unterbrochen worden. Im Anschluss hat der An-
geklagte durch seinen Verteidiger die namentlich genannten Richter der
Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dies hat er vor
allem damit begründet, dass die beantragte Unterbrechung zur Vorbereitung
einer Gegenerklärung betreffend die als sachfremd beurteilte Abtrennung
und zur Stellung weiterer Beweisanträge nicht gewährt und über den Antrag
entschieden worden sei, ohne dass es der Verteidigung gelungen sei, die
Begründung dieses Antrags vorzutragen. „Die Ablehnung einer einstündigen
Unterbrechung zur Formulierung einer schriftlichen Gegenerklärung nach
unvorhersehbarer entscheidender Veränderung der Sachlage ohne Kennt-
nisnahme der Begründung der Verteidigung“ müsse die Besorgnis erwecken,
der im September 2006 in den Ruhestand tretende „Vorsitzende, bestätigt
durch das Gericht“, wolle „eine Beendigung des Verfahrens um jeden Preis
zum jetzigen Zeitpunkt durchsetzen“.
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Unter Mitwirkung der abgelehnten Richter hat das Tatgericht diesen
Antrag nach § 26a StPO als unzulässig verworfen. Hierzu hat es unter ande-
rem ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch keine Gründe für die Rechtfer-
tigung einer Ablehnung der Richter enthalte. Die Behauptung, der Vorsitzen-
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de wolle im Hinblick auf seinen im Oktober anstehenden Eintritt in den Ruhe-
stand die Verhandlung ungebührlich forcieren, sei abwegig, da noch über
drei Monate Zeit für die Hauptverhandlung zur Verfügung stehe. Der Ange-
klagte habe auch keinen Anspruch darauf, dass die ihm zur Vorbereitung
einer Gegenvorstellung erforderlich scheinende Zeit zur Verfügung gestellt
werde, im Übrigen sei hierfür am heutigen Tag angesichts des Verhand-
lungsverlaufs Zeit gewesen. Die Ablehnungsbegründung sei daher aus zwin-
genden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs
völlig ungeeignet.
2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.
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a) Die Rüge ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
zulässig erhoben. Die Revision trägt die sie begründenden Tatsachen, soweit
die Verfahrensweise nach § 26a StPO beanstandet wird, letztlich hinreichend
genau und vollständig vor, so dass der Senat bereits allein auf dieser Grund-
lage prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn
die behaupteten Tatsachen bewiesen wären (BVerfG NJW 2005, 1999,
2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7 und 8).
b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht als unzulässig verworfen
worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung des Antrags nicht auf die
völlige Ungeeignetheit der vorgetragenen Befangenheitsgründe, also auf
§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO stützen. Eine Entscheidung über diesen Antrag war
den abgelehnten Richtern verwehrt, dies war gemäß § 27 StPO anderen
Richtern vorbehalten.
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aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass
ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangen-
heitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27
StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-
lehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird,
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vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-
scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des
Ablehnungsrecht beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; Siolek in Lö-
we/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 26a Rdn. 12). Jenseits dieser formalen Prü-
fung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer nähe-
ren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entschei-
dungen nach § 26a Abs.1 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen
(BVerfG aaO).
Ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden rechtli-
chen Gründen zur Rechtfertigung des Gesuchs völlig ungeeignet ist, kann
einem Gesuch ohne Angabe von Gründen gleichgestellt werden (vgl. BGHR
StPO § 26a Unzulässigkeit 15 Rdn. 19; BVerfG – Kammer – StV 2006, 673,
674; BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06,
S. 16 f.), so dass die Entscheidung über dieses Gesuch nach § 26a Abs. 1
Nr. 2 StPO möglich ist. Bei der Annahme einer völligen Ungeeignetheit in
diesem Sinne ist aber äußerste Zurückhaltung geboten, um eine Begründet-
heitsprüfung im Gewande einer Zulässigkeitsprüfung zu verhindern (vgl.
BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06). Eine
Zurückweisung wegen offensichtlicher Unbegründetheit ermöglicht § 26a
StPO nicht (BVerfGK 5, 269, 282 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme
der Bundesregierung, Anlage 2 zu BT-Drucks. 13/4541, S. 32 f.). Entspre-
chend dem oben aufgezeigten Regel-Ausnahme-Verhältnis scheidet daher
eine völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne aus, sobald eine nähere inhaltli-
che Prüfung der aus konkret bezeichneten Tatsachen abgeleiteten Ableh-
nungsgründe erforderlich ist. Dies war hier aber der Fall.
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bb) Der Angeklagte hat das Ablehnungsgesuch nicht nur pauschal mit
der Tatsache der Vorentscheidung der abgelehnten Richter über seinen An-
trag begründet. Er hat vielmehr behauptet, dass sich die Besorgnis der Be-
fangenheit aus Inhalt und Umständen der beanstandeten verfahrensleiten-
den Anordnung ergebe. Denn diese ziele aus verfahrensfremden Zwecken,
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nämlich der Beendigung des Verfahrens vor dem Eintritt des Vorsitzenden
der Strafkammer in den Ruhestand, auf eine Verhinderung der Verteidigung
ab (vgl. hierzu BVerfG – Kammer – Beschluss vom 27. August 2007
– 2 BvR 1674/06, dort unter D I. 3. b.). Träfe die Behauptung der Verteidi-
gung zu, so wäre dies nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Recht-
fertigung eines Ablehnungsantrags völlig ungeeignet, anders als etwa der
Vortrag, die Befangenheit ergebe sich allein aus dem Umstand der Vorbe-
fassung.
Angesichts der überraschenden Abtrennung nahezu der Hälfte der
Vorwürfe, zu denen bereits im Vorfeld weitere Beweisanträge angekündigt
worden waren, und der beantragten Unterbrechungsdauer in Bezug zur Ge-
samtdauer der Hauptverhandlung sind diese Befangenheitsgründe hinrei-
chend aus Tatsachen, nicht nur aus abwegigen Vermutungen abgeleitet
worden.
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Danach war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der
beanstandeten Prozesshandlung erforderlich, welche die abgelehnten Rich-
ter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konn-
ten. Denn die Strafkammer hatte zumindest zu beurteilen, ob der Antrag des
Angeklagten auf Unterbrechung tatsächlich aus sachfremden Motiven abge-
lehnt worden war. Das ihnen unterstellte Motiv mag den abgelehnten Rich-
tern zwar fern liegend erschienen sein, dennoch mussten sie die Frage, ob
sie aus diesem Motiv heraus gehandelt haben, beantworten und damit ihr
eigenes Verhalten wertend beurteilen. Eine rein formale Prüfung war daher
nicht ausreichend, um den Inhalt des konkret begründeten Ablehnungsge-
suchs vollständig zu erfassen und darüber zu entscheiden.
Die Erforderlichkeit einer Sachprüfung ergibt sich auch aus der Be-
gründung des Verwerfungsbeschlusses, denn tatsächlich hat sich die Straf-
kammer auch inhaltlich mit den Gründen des Befangenheitsantrags und der
darin beanstandeten Prozesshandlung auseinandergesetzt. So wird in dem
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Beschluss nach § 26a StPO die mangelnde Erforderlichkeit der beantragten
Unterbrechung unter anderem mit dem Prozessgeschehen an diesem Ver-
handlungstag – im Übrigen angesichts der nach der Verkündung der Abtren-
nung nur kurzzeitigen Unterbrechung kaum nachvollziehbar – begründet und
der Behauptung verfahrensfremder Ziele mit dem Hinweis auf den zeitlichen
Abstand zur Pensionierung des Vorsitzenden begegnet.
cc) Danach waren die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Be-
fangenheitsantrags nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO offensichtlich nicht gege-
ben. Anhaltspunkte dafür, dass das Ablehnungsgesuch aus einem anderen
der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründen als unzulässig zurückzuweisen
war, liegen nicht vor.
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c) Die abgelehnten Richter haben in eigener Sache entschieden und
dadurch den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 26a StPO
derart überspannt, dass dies im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war (vgl. BGHR StPO § 26a Unzu-
lässigkeit 14 Rdn. 18; BVerfGK 5, 269, 282 f.).
Durch diesen Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung der §§ 26a,
27 StPO hat das Landgericht in falscher Besetzung eine Entscheidung ge-
troffen und dadurch das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter
verletzt. Dies begründet den absoluten Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3
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StPO (BGHSt 50, 216, 218, 223; BGH StV 2007, 121; BGH NStZ 2006, 705).
d) Die Frage, ob das Ablehnungsgesuch begründet war, unterliegt bei
dieser Sachlage nach der maßgeblichen neuen Rechtsprechung nicht mehr
der Prüfung durch das Revisionsgericht.
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