Urteil des BGH vom 21.06.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 231/04

Verkündet

am:

21. Juni 2007

Bürk

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO §§ 17, 130, 140 Abs. 1

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anfechtung der Wechselzahlung auf einen auf den

Schuldner bezogenen und von ihm erfüllungshalber akzeptierten Wechsel ist der

Tag, an dem der Schuldner den Wechsel bezahlt.

b) Zu den Voraussetzungen, unter denen eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit wie-

der beseitigt wird, wenn die die Zahlungsunfähigkeit begründende Verbindlichkeit

des Schuldners gestundet wird.

BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04 - OLG Stuttgart

Ravensburg

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die

Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev

Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Dezember 2004 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung wegen einer

Klageforderung von 74.413,83 € nebst Zinsen zurückgewiesen

worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2001 eröffneten Insolvenzver-

fahren über das Vermögen der H. GmbH (im Folgenden:

Schuldnerin). Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin waren W.

und dessen Vater O. . Dieser war neben seinem an-

deren Sohn D. auch Geschäftsführer und Gesellschafter der Be-

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klagten, die seit 1983 mit der Schuldnerin in laufender Geschäftsverbindung

stand.

1996 geriet die Schuldnerin in eine schwierige finanzielle Lage. Mit

Schreiben vom 2. Juni 1997 kündigte die Dresdner Bank (im Folgenden: Bank)

der Schuldnerin sämtliche Kredite und verlangte bis 30. Juni 1997 die Rückzah-

lung von 4.144.598,93 DM. Hierzu war die Schuldnerin nicht in der Lage. Nach

Verhandlungen erklärte sich die Bank jedoch am 3. Dezember 1997 bereit, un-

ter bestimmten Voraussetzungen bis vorerst 31. Dezember 1998 stillzuhalten.

Diese Frist wurde in der Folgezeit mehrfach verlängert.

Als die Schuldnerin die zum 30. eines jeden Monats fälligen Zinszahlun-

gen von jeweils 26.000 DM für November und Dezember 2000 nicht leisten

konnte, erklärte die Bank mit Schreiben vom 19. Januar 2001, sie sehe sich zu

einem weiteren Stillhalten nicht in der Lage. Mit Schreiben vom 30. Januar 2001

erklärte sie sich jedoch sodann zur Stundung der Raten bereit. Am 20. März

2001 verlängerte sie die Frist zur Rückzahlung ihrer Kredite bis zum 31. Mai

2001. Am 15. Mai 2001 erklärte sie, sie sei mit einem Forderungsverzicht, der

Grundlage eines Sanierungskonzeptes des Schuldners war, nicht einverstan-

den. Daraufhin stellte die Schuldnerin am 23. Mai 2001 Insolvenzantrag.

Der Kläger hat mit der Klage Rückgewähr von vier Zahlungen in Höhe

von insgesamt 179.135,51 € verlangt, die die Schuldnerin an die Beklagte in der

Zeit vom Dezember 2000 bis März 2001 durch zwei Schecks und zwei Wechsel

erbracht hatte. Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom

Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger nur noch den Anspruch auf

Rückzahlung von folgenden zwei Zahlungen weiter:

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Wechsel der Beklagten an eigene Order vom 27. Dezember 2000 über

95.798,84 DM (48.981,17 €), den die Schuldnerin als Bezogene angenommen

und am Verfallstag, dem 30. März 2001, bezahlt hat.

Scheck der Schuldnerin vom 15.

März 2001 über 49.741,96

(25.432,66 €), dessen Gutschrift auf dem Konto der Beklagten am 19. März

2001 erfolgte.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Das Berufungsgericht meint, die Zahlung mit Scheck stelle eine kon-

gruente Deckung dar. Dasselbe gelte für die Wechselzahlung, weil zwischen

der Schuldnerin und der Beklagten schon seit 1997 vereinbart gewesen sei,

dass die Schuldnerin Forderungen der Beklagten mit Wechsel begleichen kön-

ne. Bis Mitte Mai 2001 habe keine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit

vorgelegen. Eine Anfechtung nach § 131 InsO entfalle auch aus diesem Grund.

Auch eine Anfechtbarkeit nach § 130 InsO liege nicht vor. Zwar sei durch die

Kündigung der Bank vom 2. Juni 1997 zunächst eine Überschuldung der

Schuldnerin eingetreten. Mit dem weiteren Schreiben der Bank sei der Schuld-

nerin aber eine Stundung gewährt worden, die zum Wegfall der Überschuldung

geführt habe. Die Überschuldung der Schuldnerin sei erst eingetreten, als die

Bank Mitte Mai 2001 erklärt habe, sie werde den für die Fortführung des Unter-

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nehmens erforderlichen Forderungsverzicht nicht abgeben und die bis 30. Mai

2001 eingeräumte Frist zur Rückzahlung der Betriebsmittelkredite nicht verlän-

gern. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass nach dem 20. März 2001 gute

Aussichten auf Fortführung des Unternehmens durch allseitigen Forderungs-

verzicht der Banken und Verwertung eines Betriebsgrundstücks bestanden hät-

ten. Vor Mitte Mai 2001 sei auch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Zwar

habe die Schuldnerin im Jahre 1997 die Forderungen der Bank nicht bedienen

können. Wegen der anschließenden Stundung könne diese Forderung aber bei

der Frage der Zahlungsunfähigkeit nicht herangezogen werden.

Auch der Umstand, dass die Schuldnerin die Zinszahlungen im Novem-

ber und Dezember 2000 nicht pünktlich habe erbringen können, bedeute keine

Zahlungsunfähigkeit. Es handele sich hierbei nur um eine unbedeutende Zah-

lungsstockung, die die Bank durch eine weitere Stundung gegenstandslos ge-

macht habe. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass die Schuldnerin noch im

Jahr 2001 Zahlungen von über 9 Mio. DM an ihre Gläubiger erbracht habe.

Eine Zahlungsunfähigkeit ergebe sich schließlich nicht daraus, dass die

Beklagte ständig offene Forderungen über 200.000 DM bis 300.000 DM an die

Schuldnerin gehabt habe. Dies sei bei laufender Geschäftsbeziehung größeren

Umfangs nicht ungewöhnlich. Zahlungsunfähig sei die Schuldnerin erst gewor-

den, als die Bank die gesamten Darlehensforderungen Mitte Mai 2001 fällig ge-

stellt habe.

Hinzu komme, dass sich der Gesellschafter O. bereits 1996

mehr oder weniger aus dem aktiven Geschäft der Schuldnerin zurückgezogen

gehabt habe und deshalb über den genauen Stand der Finanzen der Schuldne-

rin nicht Bescheid gewusst habe.

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Schließlich könne auch nicht ein drohender Eintritt einer Zahlungsunfä-

higkeit der Schuldnerin angenommen werden, da die Beteiligten das Gelingen

der angedachten Sanierung erwartet hätten. Letztlich komme auch eine Anfech-

tung nach § 133 InsO nicht in Betracht, weil es an der Gläubigerbenachteili-

gungsabsicht der Schuldnerin fehle; die Beteiligten seien von einer realistischen

Sanierungschance ausgegangen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung überwiegend nicht stand.

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine An-

fechtung nach § 131 InsO wegen inkongruenter Deckung verneint.

a) Bei Bezahlung einer Schuld mit eigenem Scheck liegt eine kongruente

Deckung vor, selbst wenn eine andere übliche Zahlungsart vereinbart war

(BGHZ 123, 320, 324; 166, 125, 139; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR

228/03, ZIP 2006, 2222, 2223).

b) Die Hingabe des Wechsels hat hier jedenfalls nicht zu einer für § 131

InsO erforderlichen, wenigstens mittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt,

weil die in einem Wechsel grundsätzlich angelegte Verstärkung der Schuld sich

nicht ausgewirkt hat (vgl. BGHZ 166, 125, 137 f).

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Davon abgesehen könnte eine inkongruente Deckung allenfalls in der

Ausstellung des Wechsels oder der Vereinbarung von 1997 liegen, weil mit der

Auszahlung der Wechselsumme lediglich die bestehende Wechselverpflichtung

erfüllt wurde (vgl. BGHZ 166, 125, 136). Die Eingehung der Wechselschuld er-

folgte aber bereits am 27. Dezember 2000 und die Vereinbarung bereits 1997,

beide damit außerhalb der Frist von drei Monaten des § 131 InsO.

2. Das Berufungsgericht hat auch eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1

InsO zutreffend verneint. Es hat einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin

im Hinblick auf die realistischen Sanierungsbemühungen für nicht gegeben er-

achtet. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschl. v.

20. Juni 1996 - IX ZR 314/95, ZIP 1996, 1475; Urt. v. 1. April 2004 - IX ZR

305/00, ZIP 2004, 957, 959; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 37).

Die Revision rügt lediglich, dass bei Annahme einer inkongruenten De-

ckung infolge der Zahlung durch Wechsel eine andere Beurteilung durch das

Berufungsgericht nicht ausgeschlossen werden könne. Diese Rüge greift je-

doch nicht durch: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war zwi-

schen den Parteien seit Ende 1997 vereinbart, dass die Schuldnerin berechtigt

sein sollte, bestehende Forderungen der Beklagten mit Wechsel zu bezahlen.

Diese Vereinbarung oder die Eingehung der Wechselverpflichtung mögen in-

kongruent gewesen sein. Ob sie anfechtbar sind, kann aber dahinstehen. Denn

es fehlt auch insoweit jedenfalls an einer tatsächlich eingetretenen, wenigstens

mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung (vgl. oben zu II 1 b).

3. Nach derzeitigem Sachstand ist jedoch eine erfolgreiche Anfechtung

wegen kongruenter Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht auszuschlie-

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ßen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts tragen die Zurückweisung der

Berufung insoweit nicht.

§ 137 InsO steht einer Rückforderung aufgrund einer Anfechtung nach

§ 130 InsO nicht entgegen, weil die Beklagte als Ausstellerin des auf die

Schuldnerin bezogenen und von dieser akzeptierten Wechsels nach Wechsel-

recht keinen Wechselanspruch gegen andere Wechselverpflichtete durch Ver-

weigerung der Annahme der Wechselzahlung verlieren konnte, vgl. Art. 47 WG.

Andere Vorleute waren nicht vorhanden.

Durch die Gutschriften auf den Scheck und den Wechsel am 19. und

30. März 2001 wurden der Beklagten in den letzten drei Monaten vor dem An-

trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine kongruente Deckung gewährt.

Entscheidend für die Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO

ist daher, ob zu dem gemäß § 140 Abs. 1 InsO maßgeblichen Zeitpunkt Zah-

lungsunfähigkeit vorlag und die Beklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit

kannte. Auf eine Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit kommt es

nicht an.

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zahlung mittels Scheck war der Zeit-

punkt der Scheckeinlösung durch die bezogene Bank (vgl. BGHZ 118, 171,

176 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223; MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 140 Rn. 11). Dieser Zeitpunkt ist hier zwar nicht festgestellt. Die Gutschrift auf

dem Konto der Beklagten erfolgte am 19. März 2001. Die Scheckeinlösung

durch die bezogene Bank muss nach den Feststellungen des Landgerichts, auf

die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, zwischen dem 15. März und

dem 19. März 2001 erfolgt sein.

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Für den Wechsel ist ebenfalls entscheidend, wann er zu Lasten der

Schuldnerin eingelöst wurde (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 11). Das

Wechselakzept durch die Schuldnerin erfolgte nur erfüllungshalber (BGHZ 96,

182, 186; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl.

Einl. WG Rn. 39; Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 364 Rn. 6). Die Erfül-

lungswirkung trat deshalb gemäß § 362 Abs. 1 BGB erst mit Erfüllung der

Wechselschuld ein, unabhängig davon, dass die Beklagte den Wechsel zur

Diskontierung bei ihrer eigenen Bank eingereicht hatte (BGHZ 96, 182, 186).

Die Erfüllung der Forderung der Beklagten ist deshalb am 30. März 2001 er-

folgt, dem Tag, an dem der Wechsel fällig und von der Schuldnerin über ihre

Bank bezahlt wurde. Dieser Tag ist folglich gemäß § 140 Abs. 1 InsO der maß-

gebliche Zeitpunkt für die Insolvenzanfechtung.

b) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass Zahlungsunfähigkeit der

Schuldnerin spätestens drei Wochen nach Ablauf der Zahlungsfrist gemäß

Schreiben der Bank vom 2. Juni 1997 zum 1. Juli 1997 eingetreten war, mit

dem die Betriebsmittelkredite in Höhe von ca. 4,2 Mio. DM fristlos gekündigt

und fällig gestellt wurden. Die Rückzahlung dieser Summe war der Schuldnerin

nicht möglich.

Das Berufungsgericht hätte zunächst gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO

prüfen müssen, ob die Schuldnerin in diesem Zeitpunkt die Zahlungen einge-

stellt hat. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen

des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003

- IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 411; v. 12. Oktober 2006 aaO). Liegt Zahlungs-

einstellung vor, begründet dies eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsun-

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fähigkeit, die vom Prozessgegner zu widerlegen ist (BGH, Urt. v. 12. Oktober

2006 aaO).

Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in

dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also

mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrän-

gen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflich-

tungen zu erfüllen (BGHZ 149, 178, 184 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO; v.

12. Oktober 2006 aaO).

Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Ver-

bindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urt. v. 8. Oktober

1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2009; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99,

ZIP 2000, 1016, 1017; v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223). Das gilt selbst dann,

wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhält-

nis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen

(BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524, 525; v. 19. Dezem-

ber 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 491; v. 12. Oktober 2006 aaO

S. 2223).

Allerdings ist auch eine Zahlungseinstellung von einer rechtlich unerheb-

lichen Zahlungsstockung abzugrenzen. Die Liquiditätslücke muss also länger

als drei Wochen bestehen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006

aaO S. 2223, 2224).

Eine derartige Zahlungseinstellung lag hier zweifellos vor. Die Schuldne-

rin konnte die fälligen Verbindlichkeiten der Bank ab Zugang des Schreibens

vom 2. Juni 1997 nicht bedienen. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersicht-

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lich, dass es sich bei dieser Schuld von ca. 4,1 Mio. DM lediglich um einen un-

wesentlichen Teil der fälligen Gesamtschulden handelte. Die Zahlungseinstel-

lung dauerte länger als drei Wochen. Nach Verhandlungen hat sich die Bank

erst am 3. Dezember 1997 bereit erklärt, vorerst bis 31. Dezember 1998 stillzu-

halten. Damit ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin spätestens Ende Juli

1997 ihre Zahlungen eingestellt hatte.

b) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung kann nur dadurch wie-

der beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen allgemein wieder

aufnimmt (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005

- IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 162; vom 12. Oktober 2006 aaO S. 2224). Dies

hat derjenige zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 101; BGH,

Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO), hier also die Beklagte.

Diese Rechtsprechung gilt uneingeschränkt dann, wenn zwischen der

festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahlungen ein relativ

kurzer Zeitraum lag (vgl. BGHZ 149, 178, 188). Der Zeitraum betrug hier aller-

dings von Ende Juli 1997 bis März 2001 knapp vier Jahre. Da mangels entspre-

chender Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellen ist, dass die Krise der

Schuldnerin nach der einmal eingetretenen Zahlungseinstellung andauerte, ist

auch hier der erforderliche Zusammenhang zur einmal eingetretenen Zahlungs-

einstellung gegeben.

c) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass Zahlungsunfähig-

keit nicht vorlag, weil die Bank ihre Forderung gestundet hat. Die gegen die An-

nahme einer Stundung gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.

Ob, wie die Revision meint, lediglich eine vollstreckungsrechtliche Vereinbarung

vorgelegen hat, die die Fälligkeit des Kredits unberührt ließ, oder ob eine mate-

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riell-rechtliche Stundung vorlag, ist im Wesentlichen vom Tatrichter zu beurtei-

len. Das Berufungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, warum es von einer

Stundung ausgegangen ist, auch wenn weiterhin "Verzugszinsen" verlangt wur-

den. Es hat dabei wesentlich darauf abgestellt, dass die Bank in ihren Schrei-

ben ausgeführt hatte, dass bei Nichteinhaltung ihrer Bedingungen "die noch

ausstehende gesamte Restforderung zur sofortigen Zahlung fällig sei". Die

Bank sei deshalb bei Einhaltung ihrer Bedingungen nicht berechtigt gewesen,

die Zahlung der gesamten Restforderung zu verlangen. Die Auslegung des Be-

rufungsgerichts ist möglich und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die

Revision zeigt in diesem Zusammenhang nicht auf, dass das Berufungsgericht

anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Ver-

fahrensvorschriften verletzt hat.

Das Berufungsgericht hat aber die Bedeutung der von ihm angenomme-

nen Stundungsvereinbarung für die Beseitigung der Zahlungseinstellung ver-

kannt. Es hat nicht geprüft, ob die Schuldnerin - von der Verpflichtung der Bank

gegenüber abgesehen - ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat.

d) Sollte die Schuldnerin nach der Zahlungseinstellung im Juli 1997 ihre

Zahlungen allgemein wieder aufgenommen haben, wäre zu prüfen, ob im Hin-

blick auf die fälligen Zinszahlungen für November und Dezember 2000, die die

Schuldnerin nicht erbringen konnte, erneut Zahlungsunfähigkeit eintrat. Den

insoweit geschuldeten Betrag von 52.000 DM konnte die Schuldnerin mehr als

drei Wochen lang nicht begleichen; erst am 30. Januar 2001 erreichte sie inso-

weit eine Stundung der Bank.

Liegt nicht erneut eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2

InsO vor, ist Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zu prüfen (vgl.

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BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2224). Ist die Schuldnerin nicht in der

Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forde-

rungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht nur

um eine bloße Zahlungsstockung. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht

zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin weniger als 10% ihrer fälligen

Gesamtverbindlichkeiten, ist allerdings regelmäßig Zahlungsunfähigkeit noch

nicht eingetreten, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke dem-

nächst mehr als 10% erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldne-

rin 10% oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszuge-

hen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrschein-

lichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder

fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den

besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGHZ 163, 134,

142 ff.; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2224).

Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder

schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allein

aufgrund der objektiven Umstände beurteilt werden (BGHZ 163, 134, 140;

BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO). Die hierzu erforderlichen Feststellungen

hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Schuldnerin hat zwar nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts in der Folge bis Mai 2001 noch Verbind-

lichkeiten von über 9 Mio. DM beglichen. Damit steht aber nicht fest, wie hoch

die Quote nicht erfüllter fälliger Verbindlichkeiten in dem Zeitpunkt war, in dem

die fälligen Zinszahlungen bereits länger als drei Wochen nicht beglichen wer-

den konnten.

Ist im Dezember 2000 oder Anfang 2001 erneut Zahlungsunfähigkeit

eingetreten, wäre auch diese nur dadurch wieder entfallen, dass die Schuldne-

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rin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat. Auch dies ist nicht fest-

gestellt. Die Stundung der Raten für November und Dezember 2000 durch die

Bank und die Begleichung von Verbindlichkeiten in Höhe von 9 Mio. DM reicht

hierfür nicht aus, weil deren Gesamthöhe und die jeweilige Fälligkeit der Schul-

den nicht festgestellt ist.

e) Die Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO setzt weiter vor-

aus, dass die Beklagte entweder die Zahlungsunfähigkeit selbst (Abs. 1 Satz 1

Nr. 1) oder die Umstände kannte, die zwingend darauf schließen lassen

(Abs. 2). Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung

nahe stand, wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit kannte (Abs. 3).

O. war Geschäftsführer der Schuldnerin und der Beklagten.

Außerdem war er Gesellschafter der Schuldnerin mit einem Kapitalanteil von

mehr als 25%. Die gesellschaftsrechtliche und dienstvertragliche Verbindung

der Beklagten zur Schuldnerin war damit derjenigen nach § 138 Abs. 2 Nr. 1

InsO vergleichbar. Die Beklagte hatte die Möglichkeit, sich durch O. ,

den Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin, über deren wirt-

schaftliche Verhältnisse zu unterrichten (vgl. BGHZ 129, 236, 246 f). Damit war

die Beklagte für die Schuldnerin eine nahe stehende Person gemäß § 138

Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Nr. 1 InsO.

Die Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO ist zwar widerlegbar. Entspre-

chende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Ledig-

lich im Rahmen der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hat es

ausgeführt, dass sich O. bereits 1996 mehr oder weniger aus dem

aktiven Geschäft der Schuldnerin zurückgezogen hatte und deshalb um den

genauen Stand der Finanzen der Schuldnerin nicht Bescheid wusste. Dessen

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Management habe er allein seinem Sohn, W. , überlassen. Mit

diesen Feststellungen ist die gesetzliche Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO je-

doch nicht widerlegt.

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass O.

von 1997 bis 2001 altersbedingt nur noch eingeschränkt für die Schuld-

nerin tätig war. Er habe zwar die Kündigung der Kredite, nicht aber die (drohen-

de) Zahlungsunfähigkeit gekannt, insbesondere sei er über die Rückführung der

Kredite der Bank nicht im Einzelnen informiert gewesen und habe die Korres-

pondenz mit dieser Bank nicht gekannt. Ihm sei bekannt gewesen, dass die

Schuldnerin ihren Zahlungspflichten nachkomme. Hierüber hat das Landgericht

Beweis erhoben. Der Zeuge W. hat ausgesagt, dass er seinen

Vater im Großen und Ganzen auf dem Laufenden gehalten habe. Der Zeuge O.

hat angegeben, dass er schon im Groben informiert worden sei und mitbekom-

men habe, dass sich die finanziellen Dinge schwierig gestaltet hätten. Er habe

von den Sanierungsplänen gewusst, die einen Teilverzicht der Banken voraus-

gesetzt hätten. Er habe auch von der ersten Kreditkündigung der Dresdner

Bank sowie davon gewusst, dass manche Lieferanten nur noch gegen Vorkas-

se lieferten und andere Lieferungen über die Beklagte hätten abgewickelt wer-

den müssen. Diese Umstände sprechen gegen eine Widerlegung der Vermu-

tung. Mit ihnen hat sich das Berufungsgericht nicht in der rechtlich gebotenen

Weise auseinandergesetzt.

4. Für die Anfechtung nach § 130 InsO genügt mittelbare Gläubigerbe-

nachteiligung (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 39 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht hat die Gläubigerbenachteiligung mit der Über-

legung verneint, die streitgegenständlichen Zahlungen nähmen sich im Verhält-

- 16 -

nis zu den insgesamt noch im Jahr 2001 geflossenen Zahlungen von über

9 Mio. DM gering aus. Dies spreche dagegen, dass durch die Begleichung der

fälligen Forderungen der Beklagten sich die Befriedigungsmöglichkeiten der

Insolvenzgläubiger bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet

hätten.

Damit kann eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht verneint wer-

den. Die Gläubiger wurden benachteiligt, weil diese Zahlungen die Aktivmasse

der Schuldnerin verkürzt und in dieser Höhe die Befriedigungsmöglichkeiten der

Gläubiger reduziert haben.

b) Die Beklagte hat allerdings geltend gemacht, mit den noch streitge-

genständlichen Zahlungen seien unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren

bezahlt worden, die einen Wert in Höhe der geleisteten Zahlungen gehabt hät-

ten. Erst mit der Zahlung sei das Eigentum auf die Schuldnerin übergegangen.

Damit ist jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass eine Gläubigerbenachteili-

gung fehlt.

aa) Die Schuldnerin hat den Wechsel der Beklagten an eigene Order

vom 27. Dezember 2000 in Höhe von 95.798,84 DM für im Jahre 2000 erbrach-

te Leistungen der Beklagten akzeptiert und bei Fälligkeit bezahlt. Die Beklagte

hat jedoch nicht vorgetragen, auf welche konkrete Lieferungen die Zahlung er-

folgte und ob danach unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren sich noch bei

der Schuldnerin befanden, die Schuldnerin also durch die Zahlung noch Eigen-

tum erwerben konnte.

bb) Der von der Schuldnerin am 15. März 2001 an die Beklagte gegebe-

ne Scheck über 49.741,96 DM diente der Bezahlung von sechs Kanalspül-

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schläuchen, die die Beklagte am 9. Februar 2001 an die Schuldnerin ausgelie-

fert und hierfür am selben Tag den genannten Betrag in Rechnung gestellt hat-

te. Die Schläuche waren für die Erfüllung eines lukrativen Exportauftrages der

Schuldnerin bestimmt. Die Beklagte hat jedoch auch insoweit nicht vorgetragen,

dass die Schuldnerin durch die Bezahlung das Eigentum an dieser Ware erhal-

ten hat, oder ob diese etwa bereits weiter veräußert war.

Hinsichtlich

dieses

Kaufvertrages

zwischen der Schuldnerin und der Be-

klagten lag auch kein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vor, das eine An-

fechtung nach § 130 InsO ausschließen würde.

Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäftes werden Leistungen privile-

giert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldner-

vermögen gelangt ist. Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit ist genügt, wenn

Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausge-

tauscht werden. Dieser Zeitraum lässt sich zwar nicht allgemein festlegen; er

hängt von der Art der Leistungen und den Gepflogenheiten des Geschäftsver-

kehrs ab (BGHZ 118, 171, 173; 167, 190, 199 f). Bei einem Kaufvertrag über

bewegliche Sachen dürfen aber jedenfalls zwischen Leistung und Gegenleis-

tung nicht mehr als 30 Tage liegen (vgl. BGHZ 167, 190, 201). Dieser Zeitraum

ist hier überschritten.

III.

Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. Es ist aufzu-

heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist

- 18 -

(§ 563 Abs. 3 ZPO), muss sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen wer-

den (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Vill

Lohmann

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Ravensburg, Entscheidung vom 29.04.2004 - 1 O 178/03 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 07.12.2004 - 10 U 119/04 -