Urteil des BGH vom 18.12.2001, XI ZR 363/00

Entschieden
18.12.2001
Schlagworte
Devisen, Klage auf zahlung, Ausgleich, Höhe, Absicht, Vertragspartner, Erfüllung, Frist, Annahme, Verkauf
Urteil herunterladen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 363/00 Verkündet am: 18. Dezember 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

BGB §§ 762, 764;

BörsG §§ 50, 53, 58

a) Zum Differenzeinwand beim Devisen-Daytrading.

b) Devisengeschäfte, die binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von

zwei Tagen zu erfüllen sind, sind keine Börsentermingeschäfte.

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und

Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom

17. November 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen in H. ansässigen

iranischen Kaufmann, auf Ausgleich von Debetsalden auf Fremdwährungskonten in Anspruch.

Der Beklagte wollte im Februar 1997 über sein privates Girokonto

bei der Klägerin in großem Umfang Devisengeschäfte abwickeln, um

Gewinne aus Kursschwankungen zu erzielen. Die Klägerin war damit

einverstanden und legte zu dem Privatkonto Fremdwährungsunterkonten an. Der Beklagte unterschrieb am 20. Februar 1997 eine Unterrichtungsschrift der Klägerin im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG und tätigte anschließend bis zum 31. März 1997 etwa 440 Devisengeschäfte

in US-Dollars, Britischen Pfund und Japanischen Yen. Er setzte bei den

Geschäften, die keinen Bezug zu seinem Geschäftsbetrieb hatten und

jeweils binnen zwei Werktagen ab Auftragserteilung auf den Fremdwährungskonten verbucht wurden, die unter Banken üblichen Währungsmengen von 5 Mio. und 10 Mio. US-Dollar ein. Der Beklagte besaß außer den gutgeschriebenen Devisenvaluta keine Guthaben oder sonstigen Vermögenswerte in entsprechender Höhe, durfte aber sein Konto

überziehen. Die Geschäfte wurden teilweise mit Stop-loss-Order bzw.

Take-profit-Order abgeschlossen und im übrigen auf gesonderte Weisung des Beklagten zumeist noch am selben Tag, spätestens aber binnen zwei Tagen durch Gegengeschäfte glattgestellt. Nachdem der Beklagte zum Ausgleich von Verlusten insgesamt 679.000 DM bar eingezahlt hatte, wiesen die Fremdwährungskonten am 31. März 1997 insgesamt ein Guthaben aus.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe in der Folgezeit

weitere Aufträge erteilt, die zu Verlusten geführt hätten. Am 11. August

1997 hätten seine Konten Debetsalden in Höhe von 240.677,33 DM,

175.876,96 US-Dollar und 9.313.019,96 Japanische Yen ausgewiesen,

die er nach Erhalt der Kontoauszüge anerkannt habe.

Die Klage auf Zahlung dieser Beträge ist in den Vorinstanzen,

das Berufungsurteil ist in ZIP 2000, 2246 ff. veröffentlicht, erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen

wie folgt begründet:

Der Beklagte könne gegenüber der Klageforderung den Differenzeinwand gemäß §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 1 BGB erheben. Die Devisengeschäfte seien nur scheinbar ernstgemeinte Kassageschäfte. Tatsächlich handele es sich um verdeckte Differenzgeschäfte. Die Parteien

seien darüber einig gewesen, daß der Beklagte nicht zur Erfüllung der

Forderungen der Klägerin aus den einzelnen Devisengeschäften in Höhe des gesamten Spekulationsvolumens verpflichtet sei, sondern daß

es nur um den Ausgleich der Kursverluste bzw. -gewinne gehe. Dies

ergebe sich daraus, daß die Beklagte dem Kläger den Handel mit Devisenvolumina ermöglicht habe, die normalerweise berufsmäßigen Devisenhändlern vorbehalten seien, für die der Beklagte keinen echten Bedarf gehabt habe und die er auch nicht habe bezahlen können. Die

Klägerin habe deshalb in keinem Fall auf Ausgleich der Fremdwährungskonten durch Zahlung des Gegenwertes in DM bestanden, sondern diesen Gegenwert bis zum Abschluß eines Gegengeschäfts gestundet. Die Barzahlungen des Beklagten nach verlustreichen Geschäften hätten nur der Absicherung der Differenz zwischen dem Ankaufpreis und dem aktuellen Kurs der Devisen gedient. Der Beklagte

habe mit Wissen der Klägerin durch den ständigen An- und Verkauf der

Devisen lediglich Kursgewinne erzielen wollen.

§ 58 BörsG schließe den Differenzeinwand nicht aus, weil keine

Börsentermingeschäfte vorlägen. Die börsenübliche Laufzeit der Geschäfte von zwei Tagen sei nicht mit einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt gleichzusetzen. Die Hebelwirkung der Geschäfte, das

damit verbundene Risiko und die Absicht des Beklagten, auf Kursdifferenzen zu spekulieren, reichten zur Annahme von Börsentermingeschäften nicht aus.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Anspruch

gemäß § 607 Abs. 1 BGB auf Ausgleich der Debetsalden. Die Devisengeschäfte, die die Parteien dem Vortrag der Klägerin zufolge nach dem

31. März 1997 abgeschlossen haben, sind gemäß §§ 764, 762 Abs. 1

Satz 1 BGB unverbindlich.

1. Bei den geschlossenen Devisengeschäften handelt es sich um

verdeckte Differenzgeschäfte, die dem Differenzeinwand des § 764

BGB unterliegen.

a) § 764 Satz 1 BGB erfaßt seinem Wortlaut nach zwar nur den

Fall, daß ein auf Lieferung von Waren oder Wertpapieren lautender

Vertrag in der Absicht geschlossen wird, ihn nicht zu erfüllen, sondern

nur die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsenpreis im festgelegten Lieferzeitpunkt auszugleichen. In Rechtsprechung

und Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, daß § 764

BGB nach seinem Sinn und Zweck, der volkswirtschaftlich sinnlosen

Differenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatsächlichen Güterumsatz des Wirtschaftslebens nur aus den Schwankungen des Marktes

Gewinn erzielen will (RGZ 117, 267, 269; BGHZ 58, 1, 2), die rechtliche

Anerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte Differenzgeschäfte

Anwendung findet (BGHZ 58, 1, 2; Häuser/Welter, in: Assmann/

Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 Rdn. 173 ff.;

Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl.

§ 106 Rdn. 77; Schwark, BörsG 2. Aufl. § 58 Rdn. 5; Erman/Terlau,

BGB 10. Aufl. § 764 Rdn. 3).

Ein verdecktes Differenzgeschäft liegt insbesondere vor, wenn

die Parteien zunächst nur ein die Spekulation eröffnendes Geschäft

schließen, die tatsächliche Erfüllung dieses Geschäfts durch den Bankkunden aber nicht erfolgen soll, sondern sofort oder in einem günstiger

erscheinenden späteren Zeitpunkt ein Gegengeschäft auf denselben

Termin abgeschlossen und im Ergebnis nur die Differenz der Preise

aus beiden Geschäften ausgeglichen werden soll (vgl. Häuser/Welter

aaO Rdn. 174; Schefold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-

Handbuch 2. Aufl. § 116 Rdn. 264). Neben solchen Geschäften mit einem

hinausgeschobenen Fälligkeitstermin unterliegen dem Differenzeinwand aber auch nicht ernstgemeinte Kassageschäfte, bei denen die

Parteien, ohne einen hinausgeschobenen Erfüllungstermin zu vereinbaren, durch Nebenabreden oder die tatsächliche Art der Vertragsdurchführung den sofortigen Leistungsaustausch als das Charakteristische

des Kassageschäfts (Staudinger/Engel, BGB 13. Bearb. § 764 Rdn. 21)

ausschließen, in Wahrheit keine Lieferung beabsichtigen, sondern

Spekulationsgewinne durch Gutschriften aus gleichartigen Geschäften

erzielen wollen (MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 764 Rdn. 16;

Palandt/

Sprau, BGB 61. Aufl. § 764 Rdn. 6).

Die Annahme eines solchen Scheinkassageschäfts ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Falles nur unter strengen

Voraussetzungen gerechtfertigt, weil die Natur des binnen zwei Tagen

abzuwickelnden Kassageschäfts gegen die Differenzabsicht einer oder

beider Parteien spricht (Kammergericht WM 1989, 669, 672; Schefold

aaO Rdn. 265). Es reicht deshalb nicht etwa aus, daß der Käufer bereits bei Abschluß des Eröffnungsgeschäfts die dem Vertragspartner

bekannte Absicht hat, mit den gekauften Waren oder Wertpapieren zu

spekulieren und diese umgehend, gegebenenfalls sogar noch am gleichen Tage vor Erlangung des Eigentums, wieder mit Gewinn an einen

Vertragspartner seiner Wahl zu verkaufen. Eine solche Weiterveräußerung, die sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat,

im Rahmen marktwirtschaftlichen Handeln bewegt, setzt grundsätzlich

den Erwerb der freien Verfügungsmöglichkeit über die Waren, Wertpapiere oder Devisen und damit eine Durchführung des Erstgeschäfts

voraus. Ein verdecktes Differenzgeschäft kommt vielmehr erst dann in

Betracht, wenn der Käufer, im Einvernehmen mit seinem Vertragspartner, keine unbeschränkte Verfügungsbefugnis über die Waren oder

Wertpapiere anstrebt und zu ihrer Bezahlung weder eigenes Kapital

noch vor Abschluß des Geschäfts vertraglich fest vereinbarte Kreditmittel, sondern den Erlös aus einem von vornherein beabsichtigten Gegengeschäft einsetzen will. Voraussetzung eines verdeckten Differenzgeschäfts ist ferner, daß das Gegengeschäft mit dem Vertragspartner

des Erstgeschäfts geschlossen wird und mit dem Erstgeschäft im wesentlichen übereinstimmt. Bei Devisen reicht ein Gegengeschäft in anderer Währung mit annähernd demselben Volumen aus.

Indizien für ein verdecktes Differenzgeschäft können ein auffälliges Mißverhältnis zwischen dem Vermögen des Bankkunden und dem

Umfang des geschlossenen Geschäfts, die Zurverfügungstellung eines

(Sicherheits-)Betrages, der nicht den Wert des Erstgeschäfts, sondern

allenfalls einen Verlust in Höhe der Differenz zwischen Erst- und Gegengeschäft abdeckt, das Fehlen einer Beziehung der erworbenen Wa-

ren oder Wertpapiere zum Geschäfts- oder Berufskreis des Käufers,

der Charakter der Waren, Wertpapiere oder Devisen als typische Spekulationsobjekte sowie der häufige An- und Verkauf derselben Waren,

Wertpapiere oder Devisen bei fortgesetzter Unterlassung effektiver

Erfüllung sein (vgl. Staudinger/Engel, aaO Rdn. 16).

b) Nach diesen Grundsätzen sind die Devisengeschäfte der Parteien als Differenzgeschäfte anzusehen (so auch Müller-Deku,

WM 2000, 1029, 1037). Die Geschäfte dienten nicht dem effektiven

Austausch von Devisen und Kaufpreis, sondern der Erzielung von Spekulationsgewinnen in Form von Differenzen zwischen An- und Verkaufspreis. Die Klägerin hat die Devisen, die als Waren im Sinne des

§ 764 BGB anzusehen sind (Staudinger/Engel, aaO Rdn. 14), zwar den

Fremdwährungskonten des Beklagten gutgeschrieben und damit gemäß

Nr. 10 Abs. 2 der AGB-Banken ihre Verschaffungspflicht erfüllt. Der

Beklagte hat dadurch aber kein unbeschränktes Verfügungsrecht über

die Devisen erlangt, sondern konnte über sie nur im Rahmen weiterer

Devisengeschäfte gerade mit der Klägerin, nicht aber in sonstiger Weise, etwa durch Transferierung auf ein Konto bei einer anderen Bank,

verfügen. Hieran war er auch nicht interessiert, weil er für Devisen in

der erworbenen Menge, die in keiner Beziehung zu seinem Geschäftsbetrieb standen, abgesehen vom Abschluß spekulativer Devisengeschäfte, keine Verwendung hatte. Die unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Beklagten hätte auch dem Sicherungsinteresse der Klägerin widersprochen. Die den Fremdwährungskonten gutgeschriebenen Devisen von 5 oder 10 Millionen US-Dollar dienten bis zur Weiterveräußerung der Sicherung der Kaufpreisansprüche der Klägerin, die der Beklagte nicht aus seinem bei Abschluß der einzelnen Geschäfte vorhandenen Vermögen, sondern nur mit dem Erlös aus der von vornherein

beabsichtigten Wiederveräußerung der Devisen erfüllen konnte. Aus

diesem Grunde war der Beklagte gezwungen, zu dem Eröffnungsgeschäft spätestens innerhalb der für Kassageschäfte geltenden börsenüblichen Abwicklungsfrist von zwei Tagen ein Gegengeschäft abzuschließen. Der von der Revision geltend gemachte Umstand, daß die

Gegengeschäfte mit den Erstgeschäften nicht immer völlig deckungsgleich waren, ändert nichts. Es reicht aus, daß die Gegengeschäfte mit

der Klägerin als Vertragspartnerin der Erstgeschäfte abgeschlossen

wurden und annähernd dieselben Währungsmengen, wenn auch teilweise andere Währungen, zum Gegenstand hatten. Soweit die Devisen

nach einem Kursverfall als Sicherheit nicht mehr ausreichten, hatte der

Beklagte die Differenz durch Bareinzahlungen auszugleichen. Diese

Anlage der Geschäfte sowie der häufige und schnell aufeinanderfolgende, oft am selben Tag durchgeführte, Kauf und Verkauf der Devisen, die ein typisches Objekt von Differenzspekulationen sind, zeigen,

daß die einzelnen Umsatzgeschäfte nur das technische Mittel zur Erzielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz waren. Die

Devisenkäufe und -verkäufe wurden nicht effektiv durch den Austausch

von Devisen und Kaufpreis, den der Beklagte mit eigenen Mitteln gar

nicht erbringen konnte, durchgeführt, sondern auf den Konten des Beklagten nur entsprechend verbucht und am Ende in einem Differenzbetrag aufgelöst. Darin besteht das Wesen des Differenzgeschäfts (BGH,

Urteil vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204).

Daß nur der Beklagte, nicht aber die Klägerin die Absicht hatte,

aus den Devisengeschäften Differenzgewinne zu ziehen, während die

Klägerin daran vor allem ein Provisionsinteresse hatte, steht der Annahme verdeckter Differenzgeschäfte nicht entgegen. Nach § 764

Satz 2 BGB reicht es aus, daß die Klägerin von der Differenzabsicht

des Beklagten Kenntnis hatte oder haben mußte. Ersteres steht hier

nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts außer Fra-

ge. Dieses ist sogar rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, daß

sich die Parteien darüber einig waren, daß der Beklagte bei keinem der

Geschäfte ernsthaft verpflichtet sein sollte, die Einzelforderungen der

Klägerin in Höhe des gesamten Spekulationsvolumens zu erfüllen.

2. Der Differenzeinwand ist nicht gemäß § 58 Satz 1 BörsG ausgeschlossen. Die Devisengeschäfte der Parteien sind keine Börsentermingeschäfte. Börsentermingeschäfte sind standardisierte Geschäfte,

die erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317,

320; Senat BGHZ 142, 345, 350). Diese Voraussetzungen erfüllen die

Devisengeschäfte der Parteien nicht, weil sie nicht zu einem späteren,

hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (vgl. BGHZ 103, 84, 87) zu erfüllen waren.

Die Devisengeschäfte der Parteien können nicht ungeachtet des

Fehlens eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts allein aufgrund

der mit ihnen verfolgten Spekulationsabsicht und der mit ihnen verbundenen Verlustrisiken als Börsentermingeschäfte angesehen werden (so

auch Tilp EWiR 2001, 163, 164; a.A. Müller-Deku WM 2000, 1029,

1031 f.). Börsentermingeschäfte sind durch eine spezifische, mit dem

hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die

die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen

soll (BGHZ 103, 84, 88; Senat, Urteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01,

WM 2001, 1714, 1715, für BGHZ vorgesehen). Das damit verbundene

Risiko tritt bei Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte übli-

chen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, allenfalls in geringem Maße

auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im vorliegenden Fall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Daß bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handeln auch die Ausführungsfrist

von zwei Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine

andere Beurteilung. Das in der Literatur in diesem Zusammenhang angesprochene echte Daytrading (Müller-Deku, WM 2000, 1029, 1032)

macht sich nicht die zweitägige Ausführungsfrist zunutze, sondern

Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruht wesentlich darauf, daß eine Veräußerung gekaufter Wertpapiere bereits vor deren

Lieferung zugelassen wird.

Daß der termingeschäftsfähige Beklagte Börsentermingeschäfte

verbindlich abschließen, aber gleichwohl die Unverbindlichkeit der Differenzgeschäfte mit der Klägerin geltend machen kann, bedeutet, anders als die Revision meint, keinen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch, sondern entspricht der eindeutigen Gesetzeslage. § 58

BörsG schließt den Differenzeinwand nur bei hier nicht vorliegenden

Börsentermingeschäften aus. Bei anderen Geschäften kann der Einwand aus den §§ 762, 764 BGB erhoben werden.

III.

Die Revision der Klägerin war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Siol Bungeroth

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen.

Nobbe Joeres

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil