Urteil des BGH vom 21.11.2013

BGH: sexueller missbrauch, gesamtstrafe, schmerzensgeld, pornographie, eigenschaft, genugtuung, strafbarkeit, strafzumessung, absicht, entscheidungsformel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 459/13

vom

21. November 2013

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

- 2 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. November 2013 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Erfurt vom 4. Juli 2013 mit den Feststellungen auf-

gehoben,

a) soweit er in den Fällen II.24, 25, 28, 30, 31 der Urteils-

gründe verurteilt wurde,

b) im Ausspruch über die Einzelstrafe zu Fall II.29,

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und

d) im Ausspruch über den Adhäsionsantrag.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere für Jugendschutzsachen zu-

ständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-

fen.

- 3 -

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer

Schutzbefohlenen in 35 Fällen, davon in 32 Fällen in Tateinheit mit schwerem

sexuellen Missbrauch eines Kindes, in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem

schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes, in vier Fällen in (weiterer) Tat-

einheit mit sexuellem Missbrauch eines (anderen)

Kindes, und wegen „Herstel-

lens/Besitzes kinderpornographischer Schriften“ in zwei Fällen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf den Adhäsionsantrag der

Nebenklägerin S. hat es den Angeklagten verurteilt, an diese

10.000 Euro Schmerzensgeld nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil rich-

tet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Recht-

mittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im

Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme des Tatgerichts, der Angeklagte habe in den Fällen II.28,

30, 31 neben anderen Tatbeständen tateinheitlich auch denjenigen des sexuel-

len Missbrauchs eines (weiteren) Kindes gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt,

wird von den Feststellungen nicht getragen.

Danach kam in diesen Fällen das Kind W. hinzu, als

der Angeklagte bereits sexuelle Handlungen zum Nachteil des Kindes

S. vornahm oder an sich vornehmen ließ. Er erkannte, dass das weitere

Kind das Geschehen beobachtete, setzte aber seine Handlungen dennoch fort.

Das reicht zum Beleg des subjektiven Tatbestands nicht aus.

Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Gesetz zur Reform des

Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) setzt das Vergehen der Vor-

1

2

3

4

- 4 -

nahme sexueller Handlungen vor einem Kind zwar nicht mehr voraus, dass der

Täter dabei in der Absicht handelt, sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu

erregen. Um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Ausdehnung der Straf-

barkeit zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof die Regelung der § 176 Abs. 4

Nr. 1, § 184g Nr. 2 StGB aber insoweit einengend ausgelegt, als für die An-

nahme einer sexuellen Handlung vor einem Kind über deren Wahrnehmung

durch das Tatopfer hinaus erforderlich ist, dass der Täter das Kind so in das

sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn die Wahrnehmung der sexuellen

Handlung durch das Tatopfer von handlungsleitender Bedeutung ist (BGH, Ur-

teil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; Urteil vom

12. Mai 2011 - 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633; offen gelassen von BGH, Be-

schluss vom 13. November 2012 - 3 StR 370/12, NStZ 2013, 278). Dafür fehlen

entsprechende Feststellungen des Landgerichts.

2. In den Fällen II.24 und 25 ist die Eigenschaft der vom Angeklagten ange-

fertigten

Fotographien, die „den nackten Genitalbereich des Kindes“ betrafen,

als pornographische Schriften durch die Feststellungen nicht belegt.

Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils ist

Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornogra-

phische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Ge-

genstand haben. Zu den dargestellten s

exuellen „Handlungen“ gehört zwar

nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des

Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der

sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Okto-

ber 2008 (BGBl. I 2008, 2149) nach herrschender Auffassung auch ein Posie-

ren in sexualbetonter Körperhaltung (vgl. Röder NStZ 2010, 113 ff. mwN; an-

ders zur früheren Gesetzesfassung BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006

5

6

- 5 -

- 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, 371). Auch dies ist den knapp gehaltenen Ur-

teilsfeststellungen jedoch nicht zu entnehmen.

Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch die genaue Bezeichnung der

Tathandlung im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB klarzustellen haben.

3. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht auch zu

Fall II.29 der Urteilsgründe („in den Fällen 28 - 31“) als strafschärfend gewertet

hat, dass der Angeklagte „zwei kindliche Opfer“ geschädigt habe. Es hat des-

halb insoweit dieselbe Einzelstrafe verhängt wie in den Fällen II.28 und 30 - 32.

Die Tat im Fall II.29 ist aber nur als versuchter schwerer sexueller Missbrauch

zum Nachteil des Kindes S. bewertet worden. Das Kind

W. war davon nach den Feststellungen nicht betroffen. Dies

zwingt zur Aufhebung der Einzelstrafe zu Fall II.29.

4. Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen führt auch zur

Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

5. Der Ausspruch über den Adhäsionsantrag ist nicht ausreichend begrün-

det worden. Die Urteilsgründe erschöpfen sich in der B

emerkung: „Den zuer-

kannten Schmerzensgeldbetrag erachtet die Kammer angesichts der festge-

stellten Tatumstände als angemessen, um einerseits einen Ausgleich zu schaf-

fen und zum anderen der mit dem Schmerzensgeld bezweckten Genugtuung

gerecht zu werden“. Anhand dieser formelhaften Begründung kann nicht geprüft

werden, ob die Strafkammer alle relevanten Aspekte in die notwendige Ge-

samtschau

7

8

9

10

- 6 -

einbezogen hat. So ist u.a. nicht ersichtlich, ob die Strafkammer die persönli-

chen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und der Nebenklägerin

berücksichtigt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Februar 2013 - 2 StR 206/12).

Appl Krehl Eschelbach

Ott Zeng