Urteil des BGH vom 30.04.2013, OF EnVR 64/10

Entschieden
30.04.2013
Schlagworte
Härte, Anpassung, Deckung, Energie, überprüfung, Erlass, Verzinsung, Genehmigungsverfahren, Gesetzesmaterialien, Steigerung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 64/10 Verkündet am: 30. April 2013 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

5. Mai 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre

Beschwerde gegen Nummer 10 des Beschlusses der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2008 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 6.105.544

festgesetzt.

Gründe:

I.

1Die Betroffene betreibt ein Gasfernleitungs- und ein Gasverteilernetz. Mit

Bescheid vom 6. Juni 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres

2006 beruhende, bis zum 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG.

2Mit Beschluss vom 16. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die

einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der

Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des

Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei

den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschließlich Verlustenergie. Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen des Anstiegs dieser Kosten

im Zeitraum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89 lehnte die

Bundesnetzagentur ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen

hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

3Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene -

Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

4Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg.

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen 6 Abs. 2 ARegV)

5Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.

6a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus

§ 6 Abs. 2 ARegV, wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der

letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten

ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung

zu vermeiden. Aufgrund dessen könnten Plankosten für die Beschaffung der

Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahr 2009 nicht berücksichtigt

werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6

Abs. 2 ARegV nicht vorgesehen sei. Die Bundesnetzagentur habe auch zu

Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten Plankosten für das Jahr 2008 nicht anerkannt, weil die Bundesnetzagentur deren Berechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe.

Unabhängig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vorgegebenen Ausgangsniveaus ohnehin nicht verpflichtet gewesen.

7b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden

hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308

Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG; Beschluss vom 6. November 2012

­ EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - E.ON Hanse AG), ist allerdings das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu

korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf

die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Eine Anpassung ist

deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das

Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der

Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende

Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist jedoch

stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als

unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10,

N&R 2013, 89 Rn. 18 - E.ON Hanse AG).

9Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes

nicht erfüllt.

10aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die Plankosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs des Jahres 2009

nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der

Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen.

11Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW

Regional AG) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen

der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a

EnWG die Berücksichtigung von solchen Plankosten mit einer Begründung abgelehnt hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang

steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat Plankosten für

das Jahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren, sondern - an sich folgerichtig - erstmals im Rahmen der Anreizregulierung geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 4

Halbsatz 2 GasNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen

Grundlage (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012,

203 Rn. 13 - Gemeindewerke Schutterwald). Insoweit ist, anders als die

Rechtsbeschwerde meint, auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis zum

9. September 2010 geltenden Fassung anwendbar. Diese Bestimmung wird -

was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-

Drucks. 417/07, S. 47) ergibt - für die erste Regulierungsperiode durch § 6

Abs. 2 ARegV als abschließende Sonderregelung verdrängt.

12bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, können auch die von der

Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung der Energie zur

Deckung des Betriebsverbrauchs und der Verlustenergie des Jahres 2008 nicht

berücksichtigt werden.

13Im Grundsatz ist - wie hier - von der Datengrundlage des Jahres 2006

oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen 6 Abs. 2 ARegV). Nach der

Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf

der Grundlage von § 23a EnWG solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse

auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE

2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Dies ist von der Betroffenen im Rahmen

der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a

EnWG auch geltend gemacht worden, indes von der Bundesnetzagentur mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat

es zu verbleiben. Insoweit ist es unerheblich, ob die Bundesnetzagentur im

Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene

habe die geltend gemachten Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen. Ob

die in § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV normierten Voraussetzungen vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser

Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher

Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2

ARegV grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung führen. Eine umfassende Überprüfung oder Neuvornahme der Kostenprüfung anlässlich der Festlegung der Erlösobergrenzen ist nach dem Zweck der genannten Vorschrift ausgeschlossen (BGH, RdE 2011, 308 Rn. 12 - EnBW Regional

AG; N&R 2013, 89 Rn. 20 - E.ON Hanse AG). Etwas anderes könnte allenfalls

dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde generell - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende -

überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt

hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25

Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Dies ist hier aber - entgegen

der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. Die Bundesnetzagentur

hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntnisse die Maßstäbe der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugrunde gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt worden sind.

2. Härtefallregelung 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV)

14Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV

vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren Voraussetzungen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

15a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung

des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung darstelle, die grundsätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend seien, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Für

die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie

zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2

ARegV begehren müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein sollte, komme - nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall

sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die Gesamtkosten im Jahr 2009 um insgesamt 3.140.473 (ca. 7,6%) über denen des

Jahres 2006 lägen. Dies besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steigerung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen sei, ob die Kostensteigerung also durch effizientes Handeln hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt

werden können.

16b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10,

RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG). Es hat aber rechtsfehlerhaft

angenommen, dass vorliegend § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV hinter die Möglichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 2 ARegV zurücktritt.

18Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden

hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 80

- EnBW Regional AG), greift § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für durch speziellere Anpassungs- und Korrekturregelungen der Anreizregulierungsverordnung

nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar - anders als das Beschwerdegericht

meint - unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber

aufweist. Denn andernfalls wäre die von § 21 Abs. 1 und 2 EnWG geforderte

angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht gewährleistet,

wenn diese Verzinsung auf unabsehbare Zeit durch Kostensteigerungen aufgezehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zurechenbar sind und für ihn nicht, oder - wie die Kosten für die Beschaffung von

Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschließlich Verlustenergie - jedenfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren. Entgegen der Auffassung

des Beschwerdegerichts ist die von ihm als vorrangig angesehene Korrekturregelung des § 16 Abs. 2 ARegV hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall

gestiegener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt regelt.

19c) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich mangels ausreichender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach

dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen der Betroffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren

Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen.

20aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss

vom 16. Dezember 2008 ist das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen

Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig

war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74

- EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbe-

schluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese mit 87% beziffert, gegeben.

21bb) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, kann das Vorliegen einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden,

weil nach dem Vorbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die Kostensteigerung beim Betriebsverbrauch in den Jahren 2009 und 2010 lediglich

15% bzw. 16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt habe. Denn nach der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Beschluss vom

28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG)

darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt

des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist,

nicht nur die einzelne gestiegene Kostenposition in den Blick genommen werden; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation

des Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf die Senatsbeschlüsse vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, RdE 2012, 389 - PVU Energienetze GmbH) und 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 - Gemeindewerke Schutterwald) beruft; dort hat der Senat (aaO Rn. 37 und Rn. 46) das

Vorbringen des Netzbetreibers, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von

Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36%

und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend angesehen. Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des § 4

Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf eine einzelne Kostenposition abgestellt

werden darf, sondern die gesamte Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers in den Blick genommen werden muss, die allerdings in den damaligen Verfahren nicht substantiiert dargelegt worden war.

III.

22Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

zu übertragen ist.

IV.

23Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens

richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO

nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der

angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen -

Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der

Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen für die gesamte Regulierungsperiode (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10,

RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Aufgrund dessen beträgt

der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6.105.544 €.

Bornkamm Raum Strohn

Grüneberg Bacher

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.05.2010 - VI-3 Kart 65/09 (V) -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil