Urteil des BGH vom 24.09.2013

II ZR 391/12

Verkündet am:

24. September 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 708

Die Vorschrift des § 708 BGB schränkt die Haftung der Gesellschafter für vertrags-

widriges Verhalten ein, indem sie an die Stelle der nach § 276 Abs. 2 BGB maßge-

benden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angele-

genheiten setzt. An den Beweis, in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die

im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden, sind strenge Anforderungen zu stel-

len. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die schadensbegründende

Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht zum Nachweis der nicht auf den kon-

kreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem

entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708

BGB nicht aus (Bestätigung von BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88,

WM 1989, 1850 ff.).

BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12 - OLG Braunschweig

LG Braunschweig

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den

Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter

Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. April 2012 aufge-

hoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des

Landgerichts Braunschweig vom 27. Oktober 2010 wird zurück-

gewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte und der Versicherungsnehmer der Klägerin, der Zeuge

Dipl.-Ing. S. , hatten sich zu einer - inzwischen aufgelösten - Arbeitsge-

meinschaft zusammengeschlossen, um gemeinsam im Auftrag des als Gene-

ralplaner tätigen Architekten B. Statikerleistungen für den Neubau eines

1

- 3 -

Parkhauses zu erbringen. Ein schriftlicher Vertrag wurde zwischen dem Beklag-

ten und S. nicht geschlossen. Sie vereinbarten jedoch mündlich, die

Tragwerksplanung arbeitsteilig zu erstellen und sich die Gesamtvergütung hälf-

tig zu teilen. Der Beklagte war u.a. für die statische Berechnung sowie die Aus-

führungspläne der Fundamente sowie der Holz- und Stahlkonstruktion zustän-

dig, S. für die statische Berechnung und Ausführungspläne der Decken,

Unterzüge, Stützen und Wände.

Wegen aufgetretener Mängel durch Rissbildungen beantragte die Auf-

traggeberin des Generalplaners die Durchführung eines selbständigen Beweis-

verfahrens gegen den Generalplaner und das bauausführende Unternehmen. In

diesem Verfahren wurde dem Beklagten und S. der Streit verkündet. Der

Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die Risse auf Fehler der statischen Be-

rechnung der Geschossdecken zurückzuführen seien.

Wegen der auf der mangelhaften Tragwerksplanung der Decken beru-

henden Rissbildungen und weiteren Folgeschäden hat die Klägerin als Berufs-

haftpflichtversicherer des S. Schadensersatz in Höhe von 328.099

€ an

den Generalplaner bzw. dessen Auftraggeberin gezahlt. Sie verlangt vom Be-

klagten hälftigen Ausgleich und die Feststellung hälftiger Mithaftung für künftige

Aufwendungen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

auf die Berufung der Klägerin den Zahlungsanspruch dem Grunde für gerecht-

fertigt erklärt, dem Feststellungsantrag stattgegeben und den Rechtsstreit zur

Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs an das Landgericht zu-

rückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene

Revision des Beklagten.

2

3

4

- 4 -

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des

angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des

Landgerichts.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe aufgrund des zwischen den Gesellschaftern der Ar-

beitsgemeinschaft bestehenden Gesamtschuldverhältnisses dem Grunde nach

ein Anspruch auf Ausgleich in Höhe der Hälfte der von ihr für ihren Versiche-

rungsnehmer S. erbrachten Versicherungsleistungen zu. Das folge aus

der Vereinbarung der Gesellschafter, sich die anfallenden Arbeiten und die dar-

aus resultierende Vergütung hälftig zu teilen. Eine Alleinhaftung des Zeugen

S. in entsprechender Anwendung von § 254 BGB komme nicht in Be-

tracht, da dieser bei der ihm obliegenden Tragwerksplanung der Decken die

Sorgfalt beachtet habe, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflege

(§ 708 iVm § 277 BGB

). Dies ergebe sich "prima facie“ daraus, dass er sich

durch den ihm unterlaufenen Berechnungsfehler bei der Tragwerksplanung

selbst geschädigt habe. Für die Annahme grober Fahrlässigkeit mangele es an

Anhaltspunkten. Die Klägerin könne nur einen Ausgleich für die Leistungen be-

anspruchen, die sie in Erfüllung einer gemeinsamen Schuld beider Gesellschaf-

ter der Arbeitsgemeinschaft erbracht habe. Über die Höhe der berechtigten An-

sprüche, die die Klägerin erfüllt habe, bestehe zwischen den Parteien Streit. Die

Sache sei daher zur weiteren Aufklärung an das Landgericht zurückzuverwei-

sen.

II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden

Punkt nicht stand. Eine von dem hälftigen Gesamtschuldnerausgleich nach

5

6

7

8

- 5 -

§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG unter Heranziehung des

Rechtsgedankens des § 254 BGB abweichende Verteilung des Innenausgleichs

kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall

nicht bereits deshalb verneint werden, weil S. gemäß §§ 708, 277 BGB

die Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden

pflegt.

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass

zwischen dem Beklagten und S. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(GbR) gegründet worden ist und dass zwischen mehreren - entsprechend § 128

HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden - Gesellschaftern einer solchen

Außen-GbR ein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, auf das § 426 Abs. 1

BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979,

1282; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 14).

2. Ebenso hat das Berufungsgericht richtig gesehen, dass sich der Ge-

samtschuldnerausgleich zwischen den Gesellschaftern regelmäßig nicht nach

Kopfteilen bemisst, sondern nach demjenigen Maßstab, den die Gesellschafter

untereinander für ihre Gewinn- und Verlustbeteiligung festgelegt haben. Dieser

Maßstab ist grundsätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maßge-

bend (BGH, Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76; Ur-

teil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom

15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 25; Beschluss vom 9. Juni

2008 - II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 Rn. 2). Anderes kann, wie das Berufungs-

gericht weiter zutreffend erkannt hat, allerdings dann gelten, wenn die der ge-

samtschuldnerischen Haftung zugrundeliegende Verpflichtung der Gesellschaft

auf dem schuldhaften Verhalten eines der Gesellschafter beruht. Wie auch

sonst im Innenausgleich von Gesamtschuldnern (vgl. hierzu Staudinger/

Looschelders, BGB, 2012, § 426 Rn. 63 ff.) kann dies unter Heranziehung des

9

10

- 6 -

Gedankens des § 254 BGB im Innenverhältnis zu einer anderweitigen oder so-

gar zur alleinigen Haftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters führen

(BGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 - II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 Rn. 2, 6).

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hier nicht bereits

deshalb von einem entsprechend der zwischen den Gesellschaftern vereinbar-

ten hälftigen Gewinn- und Verlustbeteiligung hälftigen Haftungsausgleich aus-

zugehen, weil sich die Klägerin mit Erfolg auf eine Haftungsbeschränkung ihres

Versicherungsnehmers S. aus §§ 708, 277 BGB berufen kann.

a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - anders als das Berufungsge-

richt in Übereinstimmung mit der Entscheidung des erkennenden Senats vom

15. Oktober 2007 (II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 25; siehe aber auch BGH,

Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1852) angenommen

hat - der Haftungsmaßstab des § 708 BGB in Fällen wie dem vorliegenden gar

keine Anwendung findet, wie die Revision in Übereinstimmung mit Teilen der

Literatur meint (vgl. die Darstellung des Meinungsstandes bei Staudin-

ger/Habermeier, BGB, 2003, § 708 Rn. 12 ff. sowie Andreas Bergmann, ju-

risPK-BGB, 6. Aufl., § 708 Rn. 5 ff.). Auch wenn man mit dem Berufungsgericht

§ 708 BGB auf den vorliegenden Fall einer zweigliedrigen Außen-GbR grund-

sätzlich für anwendbar hält, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht

rechtsfehlerfrei festgestellt.

b) Das Landgericht hat angenommen, dass nach den Feststellungen des

Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die Rissbildung in den

Decken und die damit verbundenen Folgeschäden auf einer fehlerhaften Trag-

werksplanung der Decken beruhten und dass dieser Teil der Tragwerksplanung

nach dem unstreitigen Vorbringen sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme

allein dem Zeugen S. oblegen habe. Das Berufungsgericht hat keine

11

12

13

- 7 -

hiervon abweichenden Feststellungen getroffen. Danach ist davon auszugehen,

dass die Schadensverursachung durch die fehlerhafte Planung im alleinigen

Verantwortungsbereich des Zeugen S. lag und er den Eintritt des geltend

gemachten Schadens unter Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt

verursacht hat (§ 276 Abs. 2 BGB).

c) Die Vorschrift des § 708 BGB schränkt die Haftung der Gesellschafter

für vertragswidriges Verhalten ein, indem sie an die Stelle der nach § 276

Abs. 2 BGB maßgebenden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der

Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten setzt. Wenn sich die Klägerin bei dieser

Sachlage zugunsten ihres Versicherungsnehmers auf § 708 BGB beruft, so trifft

sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass S. - für den Beklagten

erkennbar - in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr er-

forderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. An diesen Beweis sind strenge Anforde-

rungen zu stellen. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die scha-

densbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts zum Nachweis der nicht auf den konkreten

Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem

entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des

§ 708 BGB nicht aus (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989,

1850, 1852; Staudinger/Habermeier, BGB, 2003, § 708 Rn. 8; MünchKomm

BGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 20; Servatius in Henssler/Strohn, § 708

BGB Rn. 7 f., 11; Erman/H.P. Westermann, BGB, 13. Aufl., § 708 Rn. 8;

Schöne in Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: 1. Februar 2013, § 708

Rn. 19; Andreas Bergmann, jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 708 Rn. 39; Soergel/

Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 708 Rn. 8). Die Tatsache, dass der Gesell-

schafter sich im konkreten Schadensfall selbst geschädigt hat, erbringt keinen

Beweis dafür, dass er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im

Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt.

14

- 8 -

Dass die Klägerin Vortrag dahin gehalten hätte, S. erstelle ihm ob-

liegende Tragwerksplanungen immer leicht fahrlässig und dies sei für den Be-

klagten erkennbar gewesen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Derar-

tigen Vortrag zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Ohne einen derarti-

gen Vortrag ist davon auszugehen, dass der in Anspruch genommene Gesell-

schafter in eigenen Angelegenheiten die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet

(BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1852 mwN).

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung

des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das

festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endent-

scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Vortrag

der Klägerin zu einem Mitverschulden des Beklagten an der schadensursächli-

chen Rissbildung, den die Revisionserwiderung in ihrer Gegenrüge anführt,

rechtsfehlerfrei für unbeachtlich gehalten.

Soweit die Klägerin ihren Vortrag in der Berufungsbegründung zur Scha-

densverursachung (auch) durch den Beklagten damit rechtfertigt, dass das

Sachverständigengutachten, das das Landgericht seiner Entscheidung nach

§ 411a ZPO zugrunde gelegt hat, in der mündlichen Verhandlung vor dem

Landgericht nicht erörtert worden sei, gab dies dem Berufungsgericht bereits

deshalb keine Veranlassung, sich mit diesem Vortrag auseinanderzusetzen (§

529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil im landgerichtlichen Urteil festgestellt ist, dass die

Akten des Verfahrens LG Braunschweig 1 OH 1/08 Gegenstand der mündli-

chen Verhandlung waren und die Gutachten des Sachverständigen aus diesem

Verfahren nach § 411a ZPO verwertet worden sind. Das Urteil erbringt gem.

§ 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen des Pro-

zessgeschehens; die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Klägerin

15

16

17

- 9 -

insoweit Gegenbeweis (§ 418 Abs. 2 ZPO) angeboten hat (vgl. hierzu BGH,

Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 135/82, ZIP 1983, 864, 867 mwN).

Zudem durfte das Berufungsgericht den von dem Beklagten bestrittenen

und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellten Vortrag in der Berufungsbe-

gründung, Risse seien auch von dem sog. Kranloch ausgegangen, dessen

Größe und Position vom Beklagten ohne jede Rücksprache mit dem Zeugen

S. angeordnet worden sei, schon mangels Schlüssigkeit unberücksichtigt

lassen. Dass die Tragwerksplanung der Geschossdecken dem Zeugen S.

oblag und dass dessen Berechnungen fehlerhaft und ursächlich für die Rissbil-

dung waren, stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Angesichts dessen reicht

der Vortrag, auch im Bereich des angeblich eigenmächtig vom Beklagten fest-

gelegten Kranlochs seien Risse aufgetreten, zur schlüssigen Darlegung eines

Mitverschuldens des Beklagten nicht aus. Die Klägerin legt schon nicht dar,

dass ohne das Kranloch bzw. bei vorheriger Absprache der Anordnung des

Kranlochs an den betroffenen Stellen der Geschossdecken keine Risse aufge-

treten wären.

Soweit sich die Revisionserwiderung auf Vorbringen der Klägerin be-

zieht, dass Risse auch in vom Beklagten berechneten Ebenen aufgetreten sei-

en, lässt sich der Berufungsbegründung der Klägerin ein den Anforderungen

nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO genügender Angriff gegen die Feststellung

des Landgerichts, aus den Gutachten des Sachverständigen ergebe sich, dass

die schadensursächlichen Risse auf Fehler der statischen Berechnung der Ge-

schossdecken zurückzuführen seien, deren Bewehrungspläne nach dem un-

streitigen Parteivorbringen von dem Zeugen S. allein erstellt worden sei-

en, nicht entnehmen.

18

19

- 10 -

Die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, eine wechselseitige Überprü-

fung der Leistungen des jeweils anderen Gesellschafters habe nicht stattgefun-

den, konnte das Berufungsgericht seiner Entscheidung ebenfalls zugrunde le-

gen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dass die Klägerin diese Feststellung nach § 520

Abs. 3 Nr. 2 oder 3 ZPO angegriffen hat, zeigt die Revisionserwiderung nicht

auf.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG Braunschweig, Entscheidung vom 27.10.2010 - 1 O 3232/09 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 19.04.2012 - 8 U 182/10 -

20