Urteil des BGH vom 23.01.2013

BGH: treu und glauben, recht der europäischen union, eugh, reduktion, vertragsschluss, ausgangspreis, verbraucher, rückzahlung, härte, bereicherung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 345/11

Verkündet am:

23. Januar 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer

des Landgerichts Bonn vom 9. November 2011 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversor-

gungsunternehmen, welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorg-

te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.002,10

€ nebst Zinsen auf-

grund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 6. April 2006 bis

zum 31. März 2009.

Die Parteien schlossen im Juli 1979 einen vorformulierten Erdgasliefer-

vertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 2,90 Pf/kWh (1,48 ct/kWh) netto

vereinbart. Der Vertrag enthält eine Bestimmung, wonach sich der Gaspreis

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ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Zu-

dem sieht der Vertrag vor, dass er erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und

danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungs-

jahres schriftlich gekündigt werden kann. Die Beklagte änderte aufgrund der

Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den

Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen

und leistete die Abschlagszahlungen.

Der Kläger verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Se-

natsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhungs-

beträge zurück. Er hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von

2,90 Pf/kWh (1,48 ct/kWh),

den Rückforderungsanspruch mit 3.002,10 € bezif-

fert. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf

die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Ver-

urteilung der Beklagten auf 2.565,04 € nebst Zinsen ermäßigt. Mit der vom Be-

rufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Ab-

weisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung

gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Er habe in der Zeit von April 2006 bis

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März 2009 Zahlungen in Höhe von 3.002,10 € ohne Rechtsgrund geleistet, in

Höhe eines Teilbetrages von 437,06 € könne sich die Beklagte aber mit Erfolg

auf Verjährung berufen.

Das vertragliche Preisänderungsrecht in dem Sondervertrag sei - was die

Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein ein-

seitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder aus ei-

nem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus einer

konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.

Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht

aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten.

Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preis-

anpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Ver-

tragsabschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Preis-

anpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf ver-

schiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte da-

für, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergän-

zende Vertragsauslegung ausgeschlossen.

Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam,

da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine

unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die

Beklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer

Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Ver-

trag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamt-

risiko der Beklagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die

bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungs-

klausel verblieben.

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Der Kläger dürfe der Berechnung seines Rückforderungsanspruchs den

ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 2,90 Pf/kWh (1,48 ct/kWh) netto zu-

grunde legen.

Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung

(§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichti-

gen, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das Entreiche-

rungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als

Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert

werden.

Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an

einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen

Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen

Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des

Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.

Die Beklagte könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzah-

lungsanspruchs für die im Zeitraum vom 6. April 2006 bis zum 31. Dezember

2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 437,06 € berufen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden

Punkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufungs-

gerichts, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiser-

höhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Das Berufungsgericht hat aber

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der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre

1979 vereinbarten Ausgangspreis von 1,48 ct/kWh netto zugrunde gelegt.

1. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom

17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines

(Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem

Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel der Beklagten rechtsfehlerfrei be-

jaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das

Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abge-

rechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der

Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der

Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012,

1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR

93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW

2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180

Rn. 57 ff.).

3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger dem

Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzah-

lung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2006 bis

2009 gezahlten Erhöhungsbeträge.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des

Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zu-

grunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung

(§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das

Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Klä-

ger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen

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Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden

Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.

a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der verein-

barte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und

bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet

sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen

der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preis-

änderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskos-

ten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer

Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien

von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen

im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwar-

ten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in ange-

messener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preis-

änderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2

EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke

eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20,

und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN).

Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist

diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß

§§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit

derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis

übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht in-

nerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresab-

rechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, bean-

standet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO

Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).

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b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung

nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil

des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni

2012 (Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen.

aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationa-

len Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag

zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den In-

halt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber

dem Verbraucher auszuschließen" (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses

Inhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2

BGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Üb-

rigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven

gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung

einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu

führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu ver-

schaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, Ur-

teile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. Sep-

tember 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).

Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu

unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht da-

rum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen,

noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke

im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.

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bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom

12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318), bestehen gegen eine

ergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen euro-

päischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht

der Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europa-

rechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG nicht geregelt ist, unter

welchen Voraussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt.

Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; Münch-

KommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/

Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/

Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB,

13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten

Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6

der Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar,

nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.

Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch

Abänderung des Inhalts" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen

(EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klau-

sel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.

Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung

der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klau-

seln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die

Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel

der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen",

unterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot

der geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom

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17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aaO; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82,

aaO).

cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungs-

erhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen er-

gänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die

Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskon-

formen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung

die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden

Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien

widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden

kann.

Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt,

an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im

Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklau-

sel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung

gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits ent-

schiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln

lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichen-

dem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des voll-

ständigen Wegfalls der unangemessenen Preisanpassungsklauseln darauf ab-

gestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden

Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart

hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preis-

änderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012

- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzen-

den Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpas-

sungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsin-

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halt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswe-

gen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisan-

passungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke

entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien

untragbaren Ergebnis führen würde.

dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende

Vertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG.

Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Aus-

gewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materiel-

le Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen

(EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den

Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Ver-

tragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-

453/10, NJW 2012, 1781 Rn. 31 f. -

Pereničová und Perenič, unter Bezugnah-

me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C-

453/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).

(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderte materielle

Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den

Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für

die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die

Vereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm

abgewichen sind, steht dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiell-

rechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu

den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung

den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften" des insoweit

maßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni

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2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs.

C-237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber

auch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984

- VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogen-

heit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grund-

sätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten

(vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 31). Denn die

ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen

Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben

und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen-

den Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).

(2) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung

des Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Ver-

tragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel

in einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme-

fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem

Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives

Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beidersei-

tigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das

Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil

vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Vor-

aussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch

gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in

der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden

zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm

vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen

(vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN).

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Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände

des Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des

Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungs-

verhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf

basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht wider-

sprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die

Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom

14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die ver-

traglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des

Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer

für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März

2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu

einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung

führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit

zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit

des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom

15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - Rs. C-

618/10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).

(3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung

in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Anse-

hung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, aaO)

- darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem Ausgangspreis für

ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange Zeit zurücklie-

genden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kos-

tendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des

Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit

nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle

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Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Ma-

ße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.

c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall

Folgendes:

Der Kläger kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht

den im Jahre 1979 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch

nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn gel-

tend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger

den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und

Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen

hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Be-

endigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines

Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom

14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32;

vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom

7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu zie-

hen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch

Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit dem

Kläger geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie,

dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versor-

ger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsver-

hältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und

Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012

- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28).

Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten

Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis der Kläger seinem Rückforde-

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rungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Kläger die

einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen

welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhe-

bung liegende Widerspruch des Klägers noch rechtzeitig vor Ablauf von drei

Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt

aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

4. Soweit dem Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein

Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Heraus-

gabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB

ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das Kostenstei-

gerungsrisiko.

Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die

ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes

entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für

alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989

- VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit

das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder

der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR

105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116,

251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter

II 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegen-

den Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.

Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisver-

einbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR

153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115

unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003,

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507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert.

Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko,

dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl.

BGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 25

mwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985

- VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB,

6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68).

Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere

Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsklausel je-

doch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das

Kostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene

Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist

(vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO).

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-

weit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Es ist inso-

weit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht

zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-

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mit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen ge-

troffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen:

AG Euskirchen, Entscheidung vom 15.04.2011 - 17 C 1330/10 -

LG Bonn, Entscheidung vom 09.11.2011 - 5 S 111/11 -