Urteil des BGH vom 19.12.2001, VIII ZR 282/00

Entschieden
19.12.2001
Schlagworte
Zustellung, Rechtliches gehör, öffentliche bekanntmachung, Unterbrechung der verjährung, Zpo, Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Klageschrift, Wiedereinsetzung, Einspruch, Aufenthalt
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 282/00 Verkündet am: 19. Dezember 2001 Kirchgeßner, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

ZPO § 203

Die öffentliche Zustellung nach §§ 203 ff ZPO ist unwirksam, wenn die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekanntmachung 203 Abs. 1 ZPO) nicht vorgelegen

haben und das die öffentliche Zustellung bewilligende Gericht dies hätte erkennen

können (Abweichung von BGHZ 57, 108 und BGHZ 64, 5).

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Ball und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. September 2000 wird auf

seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht als Konkursverwalter an die Gemeinschuldnerin abgetretene Ansprüche aus einem Leasingvertrag über einen gebrauchten Pkw

der Marke BMW Typ 525i geltend. Er begehrt die Zahlung offener Leasingraten

für die Zeit von Juli 1993 bis Mai 1995 sowie des vereinbarten Restwertes und

aufgewendeter Schätzkosten abzüglich des aus der Verwertung des Leasingfahrzeugs erzielten Erlöses, insgesamt 21.899,95 DM.

In der am 12. Dezember 1997 bei Gericht eingegangenen Klageschrift

hat der Kläger deren öffentliche Zustellung mit der Begründung beantragt, der

Aufenthaltsort des Beklagten sei unbekannt. Zum Nachweis seiner ergebnislosen Nachforschungen hat der Kläger Unterlagen aus den Jahren 1995 und

1996 sowie den Bericht eines nicht näher bezeichneten "Hamburger Rechercheunternehmens" vom 19. November 1997 vorgelegt.

Das Landgericht hat mit Beschluß vom 22. Dezember 1997 die öffentliche Zustellung der Klage bewilligt und die Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens angeordnet. Die öffentliche Bekanntmachung der Klage ist am

7. Januar 1998 erfolgt. Am 9. März 1998 ist gegen den Beklagten ohne mündliche Verhandlung Versäumnisurteil ergangen, das am 3. April 1998 ebenfalls

öffentlich zugestellt worden ist.

Der Beklagte hatte bereits seit dem 15. Februar 1996 in der L.

Straße 22 a in B. eine Wohnung gemietet, die er am 28. Februar 1996 beim

Landeseinwohnermeldeamt als Zweitwohnsitz gemeldet hatte. Dort erhielt er

Post verschiedener Absender. Am 4. August 1998 meldete er eine neue Wohnung in der H. straße in B. an. Unter dieser Anschrift erreichte ihn

Anfang Juni 1999 eine Zahlungsaufforderung der vom Kläger beauftragten Inkassogesellschaft. Der Beklagte wandte sich an seinen Prozeßbevollmächtigten. Diesem ging von der Gegenseite am 10. Juni 1999 eine Kopie der vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils vom 9. März 1998 zu.

Der Beklagte hat, nachdem seinem Prozeßbevollmächtigten am 22. Juni

1999 auf dessen Antrag vom 15. Juni 1999 Akteneinsicht gewährt worden war,

am 6. Juli 1999 Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt. In der Sache

hat der Beklagte die Klageforderung dem Grunde und der Höhe nach bestritten

und die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klageschrift daraufhin dem Beklagten am

14. Juli 1999 nochmals zugestellt. Durch Urteil vom 8. März 2000 hat das

Landgericht das Versäumnisurteil vom 9. März 1998 aufgehoben und die Klage

wegen Verjährung abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers

hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner - zugelassenen - Revision begehrt der

Kläger weiterhin, den Einspruch des Beklagten als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise, das Versäumnisurteil vom 9. März 1998 aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger könne die Forderung

der Gemeinschuldnerin aus dem Leasingvertrag nicht mehr geltend machen,

weil die Forderung verjährt sei. Dieser Sachentscheidung stehe das vom Landgericht erlassene Versäumnisurteil vom 9. März 1998 nicht entgegen, da es

nicht wirksam zugestellt worden sei und infolgedessen die Einspruchsfrist gegen dieses Versäumnisurteil nicht zu laufen begonnen habe. Der am 6. Juli

1999 eingegangene Einspruch des Beklagten sei deshalb noch rechtzeitig gewesen, ohne daß es einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedurft habe.

Die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 9. März 1998 nach § 203 Abs. 1 ZPO seien nicht gegeben gewesen,

weil der Beklagte an seinem gemeldeten Zweitwohnsitz in der L. Straße 22 a in B. postalisch zu erreichen gewesen sei. Davon abgesehen hätten bei der Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils nicht die für

die Feststellung der Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO erforderlichen

Nachweise vorgelegen. Dieser Mangel führe nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts dazu, daß die öffentliche Bekanntmachung die in

der vorgenannten Vorschrift enthaltene Zustellungsfiktion nicht auslösen könne, da andernfalls der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)

verletzt würde. Dies habe die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung des

Versäumnisurteils zur Folge.

II. Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Sachentscheidung über die mit

dem Einspruch erhobenen Einwände des Beklagten getroffen. Einer Wiedereinsetzung des Beklagten gegen die Versäumung der Einspruchsfrist bedurfte

es dazu nicht. Denn das am 3. April 1998 öffentlich zugestellte Versäumnisurteil vom 9. März 1998, gegen das der Beklagte erst am 6. Juli 1999 Einspruch

eingelegt hat, war nicht rechtskräftig geworden. Die öffentliche Zustellung des

Versäumnisurteils vermochte den Lauf der auf vier Wochen festgesetzten Einspruchsfrist 339 Abs. 2 ZPO) nicht in Gang zu setzen, weil die gesetzlichen

Voraussetzungen 203 Abs. 1 ZPO) für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils - für das die Zustellung bewilligende Gericht erkennbar - ebensowenig vorlagen wie für die zuvor erfolgte öffentliche Zustellung der Klageschrift.

Durch die gleichwohl erfolgte öffentliche Zustellung der Klageschrift, das

hierauf ergangene Versäumnisurteil und die wiederum öffentliche Zustellung

des Versäumnisurteils wurde der Beklagte in seinem Anspruch auf Gewährung

rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Der darin liegende Verfassungsverstoß konnte nur durch eine von den Voraussetzungen der Wiedereinsetzung unabhängige Sachentscheidung über die mit dem Einspruch geltend

gemachte Rechtsverteidigung des Beklagten geheilt werden, so daß sich die

Klageabweisung wegen Verjährung als gerechtfertigt erweist.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung sowohl der Klageschrift als auch des

Versäumnisurteils nicht vorlagen, weil der Aufenthalt des Beklagten nicht unbekannt war 203 Abs. 1 ZPO).

a) Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Aufenthalt

einer Partei, der ein Schriftstück zugestellt werden soll, nur dann unbekannt im

Sinne des § 203 Abs. 1 ZPO ist, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist (RGZ 59, 259, 265).

Diese Voraussetzung war nicht erfüllt. Denn der Beklagte war nach den

tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Zeit der öffentlichen

Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils ordnungsgemäß mit einer Zweitwohnung in der L. Straße 22 a in B. gemeldet und dort

auch postalisch zu erreichen.

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei dieser

Feststellung wesentlichen Prozeßstoff außer Acht gelassen 286 ZPO), insbesondere keine Erklärung dafür gegeben, wie der Kläger oder das Gericht

aufgrund der von den Parteien vorgelegten Nachweise eine Anschrift des Beklagten für die Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils hätten

ermitteln können.

aa) Die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts sind nicht fehlerhaft getroffen worden. Sie beruhen auf dem durch Nachweise belegten und

vom Kläger auch nicht bestrittenen Vorbringen des Beklagten über dessen

ordnungsgemäße Anmeldung seiner Zweitwohnung in der L. Straße 22 a in B. und den Empfang verschiedener Postsendungen unter dieser

Anschrift. Sowohl der Kläger als auch das Landgericht, das die Klage von Amts

wegen zuzustellen hatte 270 Abs. 1 ZPO), hätten aufgrund der Mitteilung

des Einwohnermeldeamts W. vom 21. November 1996 über die Ne-

benwohnung des Beklagten in der L. Straße in B. - unbeschadet der

falsch mitgeteilten Hausnummer (22 statt 22 a) - die zutreffende Anschrift des

Beklagten ohne weiteres durch Nachfrage beim Landeseinwohnermeldeamt in

B. in Erfahrung bringen können, so daß eine andere als die öffentliche Zustellung der Klageschrift ohne größeren Aufwand möglich war. Die gebotene

Nachfrage beim Landeseinwohnermeldeamt in B. wurde jedoch versäumt.

bb) Unabhängig davon durfte sich das Landgericht, wie es später selbst

erkannt und im erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt hat, für die Anordnung der öffentlichen Zustellung nicht mit den vom Kläger vorgelegten Unterlagen begnügen. Denn die darin dokumentierten Nachforschungen des Klägers lagen, soweit sie zu amtlichen Auskünften geführt hatten, bei der Einreichung der Klage bereits mehr als ein Jahr zurück und taugten schon deshalb

nicht mehr als zeitnaher Nachweis für einen unbekannten Aufenthalt des Beklagten. Aktuell war nur die Kopie eines nicht unterzeichneten Berichts eines

vom Kläger nicht näher bezeichneten "Hamburger Rechercheunternehmens"

vom 19. November 1997, der als anonymer Bericht jedenfalls nicht ausreichen

konnte, um den Aufenthalt des Beklagten als unbekannt festzustellen und eine

öffentliche Zustellung der Klage zu rechtfertigen.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 1987 (1 BvR 198/87,

NJW 1988, 2361) hergeleitete Auffassung des Berufungsgerichts, daß die unter Verstoß gegen § 203 Abs. 1 ZPO angeordnete öffentliche Bekanntmachung

sowohl der Klageschrift als auch des Versäumnisurteils nicht die in dieser

Norm geregelte Zustellungsfiktion auslösen konnte, weil der Beklagte anderenfalls durch das dann rechtskräftige Versäumnisurteil in seinem Anspruch auf

rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt würde.

Soweit die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur uneingeschränkten Wirksamkeit öffentlicher Zustellungen, deren Voraussetzungen 203 Abs. 1 ZPO) nicht vorliegen, dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts entgegensteht, kann an ihr nicht festgehalten werden.

a) Im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 59,

259, 263) entspricht es bislang ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß eine öffentliche Zustellung, bei der das in §§ 203 ff ZPO vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist, nicht deshalb unwirksam ist, weil die

vom Gericht angenommenen Voraussetzungen der Bewilligung in Wirklichkeit

nicht gegeben waren. Denn die Bewilligung der öffentlichen Zustellung sei eine

gerichtliche Entscheidung, und gerichtliche Entscheidungen seien als Staatshoheitsakte grundsätzlich so lange wirksam, bis sie auf ein Rechtsmittel der

Beteiligten hin aufgehoben würden. Gegen die Bewilligung der öffentlichen Zustellung gebe es jedoch keinen Rechtsbehelf (BGHZ 57, 108, 110; BGHZ 64, 5,

8). Zudem erfordere es die Rechtssicherheit, daß die Wirksamkeit einer öffentlichen Zustellung nicht noch nach Jahren mit dem Versuch des Nachweises in

Frage gestellt werden könne, daß ihre Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten (BGHZ 64, 5, 8). Dem Zustellungsadressaten stehe es offen, die durch eine

erschlichene öffentliche Zustellung erlangte Rechtsposition mit dem Einwand

der unzulässigen Rechtsausübung 242 BGB) zu bekämpfen (BGHZ 57, 108,

111; BGHZ 64, 5, 10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt bei

einem erschlichenen Titel darüber hinaus ein Schadensersatzanspruch aus

§ 826 BGB in Betracht (vgl. BGHZ 26, 391, 396).

b) Das Bundesverfassungsgericht hat demgegenüber entschieden, daß

eine öffentliche Bekanntmachung im Zivilprozeß zuzustellender Schriftstücke

die in § 203 Abs. 1 ZPO geregelte Zustellungsfiktion nicht auslösen könne,

wenn die Voraussetzung dieser Norm, ein unbekannter Aufenthalt der Partei,

nicht vorliege. Die Zustellungsfiktion der öffentlichen Bekanntmachung sei im

Hinblick auf die Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich

nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen

Gründen nicht oder nur schwer durchführbar sei, sei es wegen des unbekannten Aufenthalts des Zustellungsempfängers, sei es wegen der Vielzahl oder der

Unüberschaubarkeit des Kreises der Betroffenen. Die Anforderungen des

Art. 103 Abs. 1 GG würden zumindest dann nicht gewahrt, wenn eine öffentliche Bekanntmachung erfolge, obwohl eine andere Form der Zustellung ohne

weiteres möglich gewesen wäre. Um dem Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG

Rechnung zu tragen, müsse (späteres) Verteidigungsvorbringen - auf welche

Weise auch immer - einer gerichtlichen Entscheidung zugeführt werden

(BVerfG, aaO).

c) Ob die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Wirksamkeit einer nach § 203 Abs. 1 ZPO unzulässigen öffentlichen Zustellung im

Hinblick auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aufrechterhalten

werden kann, ist bereits vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bezweifelt

worden (BGHZ 118, 45, 47; kritisch dazu MünchKomm-Wenzel, ZPO, 2. Aufl.,

2000, § 203 Rdnr. 3), wurde aber von ihm nicht abschließend entschieden, weil

dem Anspruch des Adressaten auf rechtliches Gehör durch Gewährung von

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Einspruchsfrist

Rechnung getragen werden konnte (BGHZ 118, 45, 47; ebenfalls offengelassen in BGH, Urteil vom 3. November 1993 - XII ZR 135/92, NJW 1994, 589

unter III 4b, sowie BGH, Beschluß vom 12. März 2001 - AnwZ (B) 22/00, nicht

veröffentlicht).

Im Streitfall kann dagegen die Frage, ob die unter Verstoß gegen § 203

Abs. 1 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom

9. März 1998 wirkungslos war mit der Folge, daß es bereits an einer fristauslösenden Zustellung des Versäumnisurteils fehlte, nicht offenbleiben. Denn Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist konnte dem Beklagten, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht gewährt werden.

Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der

versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden 234 Abs. 3

ZPO). Diese Ausschlußfrist war im Streitfall bereits abgelaufen, als der Beklagte Kenntnis von der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils erlangte,

Einspruch einlegte und Wiedereinsetzung beantragte. Zwar könnte erwogen

werden, die einjährige Ausschlußfrist dann nicht anzuwenden, wenn durch eine

unzulässige öffentliche Zustellung der verfassungsrechtliche Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt wurde (zur Nichtanwendung dieser Frist, wenn nach

einem rechtzeitig gestellten Antrag Prozeßkostenhilfe für ein befristetes

Rechtsmittel erst nach Ablauf der Jahresfrist bewilligt wurde, vgl. BGH, Beschluß vom 12. Juni 1973 - VI ZR 121/73, NJW 1973, 1373). Dies würde aber

an einer abschlägigen Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des

Beklagten nichts ändern. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß

auch die zweiwöchige Antragsfrist nach § 234 Abs. 1 und 2 ZPO bereits abgelaufen war, als der Beklagte Wiedereinsetzung beantragte.

Bei Versäumung eines Einspruchs infolge unverschuldeter Unkenntnis

von der öffentlichen Zustellung eines Versäumnisurteils beginnt die Antragsfrist

für eine Wiedereinsetzung 234 Abs.1 und 2 ZPO) bereits mit dem Wegfall

des Hindernisses - der Unkenntnis von der öffentlichen Zustellung - und nicht

erst mit der Akteneinsicht, durch die weitere Einzelheiten über die der öffentli-

chen Zustellung zugrunde liegenden Umstände in Erfahrung gebracht werden

sollen (BGH, Urteil vom 15. März 1977 - VI ZR 104/76, VersR 1977, 643).

Kenntnis von der öffentlichen Zustellung hatte der Prozeßbevollmächtigte des

Beklagten nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

bereits am 10. Juni 1999 erlangt, als ihm eine Kopie der vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils zuging, spätestens aber am 15. Juni 1999, als

der Prozeßbevollmächtigte in seinem Antrag auf Akteneinsicht selbst die öffentliche Zustellung ausdrücklich ansprach und dennoch einen Antrag auf

Wiedereinsetzung (noch) nicht stellte. In jedem Fall war der erst am 6. Juli

1999 eingegangene Wiedereinsetzungsantrag - gemessen an § 234 Abs. 1

und 2 ZPO - verspätet. Dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt.

d) Grundlage für die Beantwortung der Frage nach den Auswirkungen

des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Wirksamkeit unzulässiger öffentlicher Zustellungen im Zivilprozeß ist der grundrechtliche Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Im Hinblick auf diese Verfassungsgarantie ist es bei einem (wegen unzulässiger öffentlicher Zustellung

der Anspruchsbegründung) unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ergangenen Versäumnisurteil, das seinerseits wiederum unter Verstoß gegen § 203

Abs. 1 ZPO öffentlich zugestellt worden ist, "jedenfalls geboten (...), den vor

Erlaß dieses Urteils geschehenen Gehörsverstoß durch eine Sachentscheidung über die mit dem Einspruch erhobenen Einwendungen zu heilen"

(BVerfG, aaO).

e) Die in der Diskussion über den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vertretene Auffassung, an der Wirksamkeit unzulässig bewilligter Zustellungen müsse im Interesse der Rechtssicherheit festgehalten werden und

eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG sei zivilprozessual

nur im Verfahren über eine Wiedereinsetzung - unter den dafür bestehenden

Voraussetzungen - zu beseitigen (MünchKomm-Wenzel, ZPO, 2. Aufl., § 203

Rdnr. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 204 Rdnr. 7), vermag der Senat

nicht zu teilen. Sie findet auch im Beschluß des Bundesverfassungsgerichts

keine Stütze. Die Entscheidung enthält keinen Hinweis darauf, daß es eines

Antrags auf Wiedereinsetzung bedurft hätte, um das unter Verstoß gegen

Art. 103 Abs. 1 GG ergangene und unter Verstoß gegen § 203 ZPO öffentlich

zugestellte Versäumnisurteil zu beseitigen und zu einer Sachentscheidung zu

gelangen.

Die Unbedingtheit des vom Bundesverfassungsgericht formulierten Gebots einer Sachentscheidung verbietet eine Einschränkung dahin, daß es in

einem solchen Fall zu einer Sachentscheidung nur unter den engen Voraussetzungen der Wiedereinsetzung kommen solle. Zwar dient auch das Wiedereinsetzungsverfahren - bei unverschuldeter Fristversäumung - der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BVerfGE 67, 208, 212). Dieses

Verfahren bietet aber - wie am Streitfall besonders deutlich wird - aufgrund der

restriktiven Voraussetzungen, unter denen Wiedereinsetzung nur gewährt werden kann, keine hinreichende Gewähr dafür, Verletzungen des Anspruchs auf

rechtliches Gehör aufgrund unzulässig bewilligter öffentlicher Zustellungen gerade in besonders schwerwiegenden Fällen zu heilen.

Bei öffentlichen Zustellungen ist die Wahrscheinlichkeit, daß der Zustellungsadressat von der öffentlichen Zustellung tatsächlich Kenntnis erlangt,

gering. Deshalb ist hier die Gefahr, daß die betroffene Partei - wie im Streitfall -

erst nach Ablauf der gesetzlichen Ausschlußfrist des § 234 Abs. 3 ZPO Kenntnis von dem Verfahren (öffentliche Zustellung der Klageschrift) und der gegen

sie ergangenen Entscheidung (öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils)

erlangt, besonders groß. Es würde den verfassungsrechtlichen Anforderungen

nicht gerecht, wenn eine Sachentscheidung in solchen Fällen, in denen der

Grundrechtsverstoß besonders gravierend ist, von vornherein am Ablauf der

für eine Wiedereinsetzung geltenden Ausschlußfrist des § 234 Abs. 3 ZPO,

gegen die das Bundesverfassungsgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben hat (Beschluß vom 18.Dezember 1972 - 2 BvR 756/71, nicht

veröffentlicht), scheiterte.

Selbst wenn mit den oben unter c) dargelegten Erwägungen eine

Nichtanwendung der gesetzlichen Ausschlußfrist in Fällen der vorliegenden Art

aus verfassungsrechtlichen Gründen zu rechtfertigen wäre, bietet das Wiedereinsetzungsverfahren bei unzulässiger öffentlicher Zustellung eines Versäumnisurteils wegen seiner weiteren Voraussetzungen, unter denen Wiedereinsetzung nur gewährt werden kann, keine ausreichende Möglichkeit, um zu der

vom Bundesverfassungsgericht geforderten Sachentscheidung über die mit

dem Einspruch erhobenen Einwendungen zu gelangen.

Das Wiedereinsetzungsverfahren dient der Folgenbeseitigung unverschuldeter Fristversäumungen innerhalb eines als ordnungsgemäß vorausgesetzten Verfahrens. Durch die Versagung von Wiedereinsetzung soll eine

Nachlässigkeit in der Prozeßführung bei fristwahrenden Prozeßhandlungen

"bestraft" werden (MünchKomm-Feiber, ZPO, 2. Aufl., § 230 Rdn. 2). Darin liegt

der Grund sowohl für das Erfordernis fehlenden Verschuldens bei der Fristversäumung 233 ZPO) als auch für die zweiwöchige Antragsfrist 234 Abs. 1

und 2 ZPO). Diese starre Frist ist zu knapp bemessen, um bei einer - wie hier

nur geringen - Überschreitung die Sanktion zu rechtfertigen, daß eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die unzulässige öffentliche Zustellung ei-

nes Versäumnisurteils aufrechterhalten bleibt und nicht mehr geheilt werden

kann.

Die Bestimmungen über das Wiedereinsetzungsverfahren gehen davon

aus und setzen voraus, daß das gerichtliche Verfahren, innerhalb dessen eine

Frist im Sinne des § 233 ZPO von einer Partei (unverschuldet) versäumt wurde, prozeßordnungsgemäß - erst recht verfassungsgemäß - war. Daran fehlt es

hier. Die Fristversäumung bezüglich des Einspruchs gegen ein unzulässigerweise öffentlich zugestelltes Versäumnisurteil beruht weder auf einer nachlässigen Prozeßführung der Partei noch auf sonstigen Umständen, die außerhalb

des Gerichtsverfahrens liegen. Die entscheidende Ursache der Fristversäumung liegt vielmehr in der Fehlerhaftigkeit des Gerichtsverfahrens selbst, die

dazu geführt hat, daß der Zustellungsadressat keine Kenntnis von dem Versäumnisurteil erlangte und folglich auch keinen Einspruch dagegen einlegen

konnte. Auf eine solche Fallgestaltung, in der die Fristversäumung auf einer

Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör beruht, ist das Wiedereinsetzungsverfahren mit seinen engen Voraussetzungen

nicht zugeschnitten.

f) Der Senat hält deshalb die vom II. Zivilsenat geäußerten Zweifel, ob

die bisherige Rechtsprechung zur Wirksamkeit unzulässiger öffentlicher Zustellungen aufrechterhalten werden kann, für durchgreifend und ist in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen der Auffassung, daß dem Gebot des Bundesverfassungsgerichts, in der Sache über das Vorbringen der Partei, die in ihrem

Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wurde, zu entscheiden,

zivilprozessual dadurch Rechnung zu tragen ist, daß die unzulässig bewilligte

öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils keine Einspruchsfrist in Lauf setzt,

in dieser Hinsicht also unwirksam - "wirkungslos" - ist. Dies gilt jedenfalls dann,

wenn die Anordnung der öffentlichen Zustellung - wie in der vom Bundesverfassungsgericht beurteilten Fallgestaltung - auf einem Fehler des Gerichts beruht, die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO also für das Gericht erkennbar nicht vorliegen. Soweit diese vom Senat bei erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellungen nunmehr vertretene Rechtsauffassung der bisherigen

Rechtsprechung des IV. Zivilsenats (BGHZ 64, 5, 8) entgegensteht, hält dieser,

wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung mit Rücksicht auf

das Gebot rechtlichen Gehörs nicht fest.

Für den somit noch zulässigen Einspruch bedarf es keiner Wiedereinsetzung. Durch ihn wird der Weg zu der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Sachentscheidung eröffnet 342 ZPO). Dies steht im Einklang mit der

Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, daß die unter Verstoß gegen

§ 203 Abs. 1 ZPO bewilligte öffentliche Zustellung die in dieser Norm geregelte

Zustellungsfiktion nicht auslösen könne (BVerfG, aaO), und auch mit der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzhofs.

Beide Gerichte haben für Zustellungen im Verwaltungsverfahren unter Bezugnahme auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls entschieden, daß öffentliche Zustellungen nach § 15 VerwZG unwirksam sind, wenn die

- § 203 Abs. 1 ZPO weitgehend entsprechenden - Voraussetzungen dafür nicht

vorliegen, insbesondere die Behörde ihre Ermittlungspflicht über den Aufenthalt des Empfängers verletzt hat (BVerwGE 104, 301; BFHE 192, 200).

g) Ebenso wie bereits das Bundesverfassungsgericht offengelassen hat,

ob jeder Zustellungsmangel zur Verfehlung des verfassungsrechtlich gebotenen Zwecks der Zustellung - Verwirklichung des Anspruchs auf Gewährung

rechtlichen Gehörs - führt, kann hier offenbleiben, ob eine unter Verstoß gegen

§ 203 Abs. 1 ZPO angeordnete und durchgeführte öffentliche Zustellung nur

dann wirkungslos ist, wenn das Fehlen der Voraussetzungen des § 203 Abs. 1

ZPO für das die Zustellung anordnende Gericht erkennbar war (BayObLGZ

2000, 14 = NJW-RR 2000, 1452; OLG Köln, NJW-RR 1993, 446; OLG Hamm,

NJW-RR 1998, 497; OLG Bremen, OLG-Report 1998, 171; zustimmend Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 175; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 203 Rdnr. 4;

ablehnend MünchKomm-Wenzel, ZPO, 2. Aufl., § 203 Rdnr. 3), oder hiervon

unabhängig immer dann, wenn die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO

objektiv nicht vorlagen (OLG Zweibrücken, OLG-Report, 2001, 389). Denn im

Streitfall geht es - ebenso wie in der dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Fallgestaltung - um eine unzulässige öffentliche Zustellung, die bei sorgfältiger Prüfung der vom Kläger vorgelegten Unterlagen

nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit also für das Gericht selbst von vornherein erkennbar war.

h) Der Senat verkennt nicht, daß die Rechtssicherheit, der im Rahmen

des Rechtsstaatsprinzips ebenfalls Verfassungsrang zukommt, in gewissem

Umfang zurückgedrängt wird, wenn sich der Empfänger einer erkennbar unzulässig bewilligten öffentlichen Zustellung auf deren Unwirksamkeit berufen

kann, ohne Wiedereinsetzung beantragen und die in § 234 ZPO geregelten

Fristen einhalten zu müssen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugunsten des Grundrechts auf rechtliches Gehör ist aber für den Zivilprozeß verbindlich. Dies hindert allerdings nicht, einer rechtsmißbräuchlichen

Berufung auf die Unwirksamkeit einer öffentlichen Zustellung im Einzelfall entgegenzuwirken. Jede Rechtsausübung - auch im Zivilprozeß - unterliegt dem

Mißbrauchsverbot. Auch der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil kann verwirkt sein. Anlaß zur Prüfung der Zulässigkeit eines Einspruchs unter diesem

Gesichtspunkt kann etwa dann bestehen, wenn der Zustellungsadressat mit

dem Einspruch - ohne sachlichen Grund - bewußt zuwartet und dadurch den

Eindruck erweckt, er wolle sich gegen das Versäumnisurteil nicht zur Wehr

setzen.

3. In der Sache haben die Vorinstanzen zu Recht das Versäumnisurteil

vom 9. März 1998 aufgehoben und die Klage aufgrund der vom Beklagten mit

seinem Einspruch erhobenen Einrede wegen Verjährung abgewiesen.

a) Die den überwiegenden Teil der Klageforderung bildenden Ansprüche

auf Zahlung rückständiger Leasingraten aus den Jahren 1993 und 1994 waren

bereits mit Ablauf der Jahre 1995 bzw. 1996 verjährt (§§ 196 Abs. 1 Nr. 6, 201

BGB), so daß bei Einreichung der Klageschrift im Dezember 1997 die Verjährung dieser Ansprüche nicht mehr nach § 209 BGB unterbrochen werden

konnte. Auf die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung der Klageschrift kommt

es insoweit nicht an. Dagegen bringt die Revision auch nichts vor.

b) Aber auch die erst im Jahr 1995 fällig gewordenen Ansprüche sind

verjährt. Insoweit ist die Verjährung durch die am 7. Januar 1998 erfolgte öffentliche Bekanntmachung der Klageschrift nicht unterbrochen worden, weil die

öffentliche Zustellung der Klageschrift aus den gleichen Gründen wirkungslos

war wie die spätere öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils. Die erst am

14. Juli 1999 erfolgte wirksame Zustellung der Klageschrift konnte die Verjährung nicht mehr unterbrechen, weil diese Zustellung nicht mehr "demnächst"

erfolgte 270 Abs. 3 ZPO).

aa) Die Zustellung der die Anspruchsbegründung enthaltenden Klageschrift dient, wie die Zustellung einer gerichtlichen Entscheidung, ebenfalls der

Verwirklichung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Der beklagten Partei soll dadurch Gelegenheit gegeben werden, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt - wie es Art. 103

Abs. 1 GG grundsätzlich fordert - bereits vor deren Erlaß zu äußern (BVerfG,

aaO). Diese Äußerungsmöglichkeit hatte der Beklagte im Streitfall nicht. Für

die öffentliche Bekanntmachung der Klageschrift gilt deshalb das gleiche wie

für die öffentliche Bekanntmachung des Versäumnisurteils. Sie konnte die in

§ 203 Abs. 1 ZPO geregelte Zustellungsfiktion nicht auslösen, weil der Aufenthalt des Beklagten - für das die öffentliche Zustellung anordnende Gericht erkennbar - nicht unbekannt war. Damit ist im Streitfall auch die unzulässige öffentliche Zustellung der Klageschrift wirkungslos.

bb) Allerdings erschöpfen sich Funktion und Wirkungen der Zustellung

einer Klageschrift nicht in der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör. Die durch eine wirksame Zustellung der Klageschrift erfolgende Klageerhebung hat prozessuale und materiell-rechtliche Wirkungen, die mit der

Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs nicht im Zusammenhang stehen,

nämlich die Rechtshängigkeit der Streitsache 261 ZPO) und insbesondere

die Unterbrechung der Verjährung 209 BGB). Im Hinblick auf die Unterbrechung der Verjährung dient die Zustellung der Klageschrift auch nicht dem

Schutz des beklagten Schuldners, sondern dem Interesse des klagenden

Gläubigers an einer weiteren Durchsetzbarkeit seines Anspruchs.

Berechtigte Interessen des klagenden Gläubigers erfordern es jedoch

nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klageschrift

verjährungsunterbrechende Wirkung beizulegen. Es obliegt dem Gläubiger, die

Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen,

d.h. die ("ladungsfähige") Anschrift des Beklagten beizubringen (§§ 253 Abs. 4

in Verbindung mit 130 Nr. 1 ZPO) oder - für eine öffentliche Zustellung 203

Abs. 1 ZPO) - den unbekannten Aufenthalt des Beklagten zu belegen (BGHZ

102, 332, 335). Daß die Klageschrift von Amts wegen zuzustellen ist 270

Abs. 1 ZPO), ändert daran nichts und bedeutet insbesondere nicht, daß das

Gericht von sich aus die Anschrift des Beklagten zu ermitteln oder Nachforschungen nach dessen Aufenthalt anzustellen hätte. Die Zustellung von Amts

wegen entbindet die Partei nicht von der eigenen Darlegungslast; allenfalls

solche Ermittlungen sind bei der Amtszustellung von Amts wegen geboten, die

dem Kläger nicht möglich oder nicht zuzumuten sind (MünchKomm-Wenzel,

ZPO, 2. Aufl., 2000, § 203 Rdnr. 8).

Aus diesem Grunde liegt es auch hinsichtlich der Unterbrechung der

Verjährung 209 BGB) im Risikobereich des Klägers, wenn er nicht oder nicht

rechtzeitig in einer den Anforderungen des § 203 Abs. 1 ZPO entsprechenden

Weise hinreichend darlegt, daß der Aufenthalt des Beklagten unbekannt ist,

wenn sein Vorbringen also die Anordnung der öffentlichen Zustellung der Klageschrift nicht rechtfertigt und sich später herausstellt, daß der Aufenthalt des

Beklagten tatsächlich nicht unbekannt war. Wenn das Risiko, daß die angestrebte Unterbrechung der Verjährung scheitern könnte, den Kläger veranlaßt,

eine öffentliche Zustellung der Klageschrift nicht voreilig, sondern vernünftigerweise nur nach umfassenden und sorgfältigen Ermittlungen zu beantragen,

so trägt dies gerade dem Wesen der öffentlichen Zustellung als einer Zustellungsfiktion Rechnung, von der wegen des verfassungsmäßigen Rechts des

Zustellungsadressaten aus Art. 103 Abs. 1 GG nur äußerst zurückhaltend Gebrauch zu machen ist.

Auch im Streitfall wird der Kläger dadurch, daß die unzulässige öffentliche Zustellung der Klageschrift keine verjährungsunterbrechende Wirkung

entfaltet, nicht in einem schutzwürdigen Vertrauen auf die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung verletzt. Denn daß die von ihm vorgelegten Unterlagen

nicht ausreichen konnten, die öffentliche Zustellung der Klageschrift zu recht-

fertigen, war für den Kläger bei Einreichung der Klage ebenso erkennbar wie

für das Gericht, das die öffentliche Zustellung auf dieser unzureichenden

Grundlage fehlerhaft angeordnet hat.

c) Die Verjährung ist auch nicht gehemmt. Beruht die Unwirksamkeit einer Zustellung auf unrichtiger Sachbehandlung durch das Gericht und ist die

Unwirksamkeit für den Gläubiger nicht erkennbar, kommt zwar eine Hemmung

der Verjährung wegen höherer Gewalt in Betracht 203 Abs. 2 BGB; BGH,

Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176 unter I 2 a

m.w.Nachw.). Eine Hemmung aus diesem Gesichtspunkt scheidet im Streitfall

aber aus. Sie greift nur ein, wenn die verjährungsunterbrechende Wirkung einer Zustellung infolge eines - für den Gläubiger unabwendbaren - gerichtlichen

Fehlers nicht eintritt (BGH, aaO). Hier aber lag es nicht außerhalb des Einflußbereichs des Klägers, daß die öffentliche Zustellung der Klageschrift nicht zu

einer Unterbrechung der Verjährung 209 BGB) führte. Vielmehr hat der Kläger die Wirkungslosigkeit der öffentlichen Zustellung der Klageschrift selbst mit

zu verantworten; er hat - wie dargelegt - die öffentliche Zustellung der Klageschrift beantragt, ohne aussagekräftig darzulegen, daß der Aufenthalt des Beklagten unbekannt war. Damit war auch für ihn erkennbar, daß die öffentliche

Zustellung der Klageschrift nach § 203 Abs. 1 ZPO unzulässig war.

Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Beyer

Ball Dr. Frellesen

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil