Urteil des BGH vom 03.05.2002

V ZR 17/01

Verkündet am:

3. Mai 2002

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB §§ 1023, 1090

Auch das sachenrechtliche Bestimmtheitsgebot schließt es grundsätzlich nicht aus,

daß die Beteiligten die Bestimmung des Ausübungsbereichs einer Dienstbarkeit der

tatsächlichen Ausübung überlassen (Fortführung der Senatsrechtsprechung, zuletzt

BGHZ 90, 181).

BGB §§ 1026, 1090

Das Erlöschen einer Dienstbarkeit bei Teilung des belasteten Grundstücks setzt

voraus, daß der Berechtigte nicht nur tatsächlich, sondern nach dem Rechtsinhalt

der Dienstbarkeit oder auf Grund rechtsgeschäftlich vereinbarter Ausübungsrege-

lung dauernd rechtlich gehindert ist, die Ausübung auf andere Teile des belasteten

Grundstücks zu erstrecken.

BGH, Urt. v. 3. Mai 2002 - V ZR 17/01 - OLG München

LG Landshut

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter

Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerinnen und der Nebenintervenientin

wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-

chen vom 11. Oktober 2000 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Landshut vom 20. April 2000 wird zurückgewie-

sen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren, einschließlich der Kosten

der Nebenintervention, trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit privatschriftlichem Vertrag vom 4. Dezember 1969 übertrug der

Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin das Bohr- und Abbaurecht für kie-

selsaure Tonerde auf zwei seiner Grundstücke (Flurstücke Nrn. 1452 und 1453

mit einer Gesamtfläche von 65,52 Tagwerk) in der Gemarkung W. an

die Beklagte. Es wurde vereinbart, die Beklagte solle nach Durchführung von

Probebohrungen mitteilen, welche "Flächengrößen für den Abbau des Tones in

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Frage kommen". Weiter bestimmt § 3 des Vertrages, daß "auf den davon be-

troffenen Plannummern" zugunsten der Beklagten "eine beschränkt persönli-

che Dienstbarkeit für das Abbaurecht" in das Grundbuch eingetragen werden

soll. Unter § 4 sind "als Kaufpreis für den Ton" 12.000 DM für jedes abbaufähi-

ge Tagwerk vereinbart. Bei den Regelungen zur Zahlungsweise findet sich

unter § 4 lit. c eine Klausel, nach der die Beklagte "weiteren abbaufähigen

Ton", der beim Abbau festgestellt wird, "zu den gleichen oben vereinbarten

Bedingungen in Anspruch nehmen" kann. Mit Schreiben vom 11. Dezember

1969 erklärte die Beklagte, sie werde von beiden Grundstücken eine Teilfläche

von 7,5 Tagwerk für das Abbaurecht beanspruchen, und forderte den Rechts-

vorgänger der Nebenintervenientin auf, "für diese obenbezeichnete Fläche" zu

ihren Gunsten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eintragen zu lassen.

Daraufhin räumte der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin mit notarieller

Urkunde vom 16. Dezember 1969 der Beklagten "als beschränkte persönliche

Dienstbarkeit, gemäß des abgeschlossenen Vertrages vom 4. Dezember 1969,

das alleinige und ausschließliche Recht ein, an den Grundstük-

ken ... Fl.Nr. 1452 und 1453 ... an einer Fläche von 7,50 Tagwerk auf für Blei-

cherde brauchbare Tonerde auszubeuten ...". Gleichzeitig bewilligte er die

Eintragung der Dienstbarkeiten an den betroffenen Grundstücken. Am

27. Januar 1970 wurde in das Grundbuch zugunsten der Beklagten jeweils das

"Recht zur Ausbeutung von Tonerde ... gemäß Bewilligung vom 16. Dezember

1969" eingetragen. Im Hinblick auf einen bereits 1951 geschlossenen Vertrag

über ein anderes Abbaugebiet einigten sich die Vertragsparteien durch Nach-

tragsvereinbarung vom 25. März 1970 über eine Erweiterung der für den Ab-

bau von Tonerde in Anspruch genommenen Fläche auf insgesamt 8 Tagwerk.

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Mit Schreiben vom 11. November 1998 teilte die Beklagte der Neben-

intervenientin mit, sie beabsichtige, gemäß dem Abbauvertrag vom

4. Dezember 1969 den Bentonittagebau auf die Flurstücke Nrn. 1452 und 1453

zu erweitern. Sie legte den Bevollmächtigten der Nebenintervenientin mit wei-

terem Schreiben vom 12. Januar 1999 eine Karte vor, in die das "vertraglich

gesicherte" Abbaugebiet von 8 Tagwerk eingezeichnet und eine angrenzende

mögliche Erweiterungsfläche angedeutet war. In der Folgezeit versuchte die

Beklagte vergeblich, das von ihr für den erweiterten Abbau vorgesehene Areal

von etwa 7,67 Tagwerk von der Nebenintervenientin zu erwerben.

Statt dessen kauften die Klägerinnen von der Nebenintervenientin mit

notarieller Urkunde vom 3. August 1999 noch zu vermessende Teilflächen bei-

der Grundstücke von insgesamt 10 Tagwerk. Hierbei wurden neben dem

Grundstückspreis gesonderte Preise für die auf den Grundstücken vorhande-

nen Rohbentonit- und Kiesvorkommen vereinbart. Die verkauften Teilflächen

liegen außerhalb des Bereiches der 8 Tagwerk, den die Beklagte als "vertrag-

lich gesichert" für den Abbau von Tonerde in Anspruch nimmt, umfaßt aber

weitgehend die von ihr geforderte Erweiterungsfläche. Nach Vermessung der

Teilflächen und Zuschreibung sind die Klägerinnen seit dem 11. November

1999 als Eigentümerinnen des neu entstandenen Grundstücks (Flurstück

Nr. 1453/2) zu je ½ eingetragen. Auf das Grundstück wurde die Belastung mit

der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten übertra-

gen.

Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten die Zustimmung zur Lö-

schung der auf ihrem Grundstück (Flurstück Nr. 1453/2) lastenden Dienstbar-

keit. Sie sind der Auffassung, die Dienstbarkeit sei wegen Mißachtung des Be-

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stimmtheitsgebotes nicht wirksam bestellt. In jedem Fall erstrecke sich die

Dienstbarkeit, nachdem die Beklagte das Abbaugebiet konkretisiert habe, nicht

auf die übrigen Flächen und damit auch nicht auf ihr Grundstück. Dagegen

vertritt die Beklagte die Meinung, nach den Vereinbarungen in dem Abbauver-

trag vom 4. Dezember 1969 erlaube ihr die Dienstbarkeit auch, weitere Abbau-

flächen in Anspruch zu nehmen, und von dieser Option habe sie 1999 gegen-

über der Nebenintervenientin Gebrauch gemacht.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet

sich die Revision der Klägerinnen und der Nebenintervenientin, deren Zurück-

weisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten stehe eine be-

schränkte persönliche Dienstbarkeit auf der Gesamtfläche der früheren Flur-

stücke Nrn. 1452 und 1453 zu. Von der Dienstbarkeit umfaßt sei daher auch

die Fläche des nun gebildeten Trennstücks (Flurstück Nr. 1453/2). Das sa-

chenrechtliche Bestimmtheitserfordernis sei nicht mißachtet worden. Die Bela-

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stung habe beide Grundstücke in ihrer Gesamtheit erfaßt, eine örtliche Aus-

übungsbeschränkung sei nicht Rechtsinhalt der Dienstbarkeit gewesen. Mit

den in der Bestellungsurkunde genannten 7,5 Tagwerk sei nur das Ausmaß

des aktuellen Tonerdekaufs bezeichnet worden. Eine rechtsgeschäftliche

Festlegung der Ausübungsstelle sei nicht erfolgt, insbesondere der in der Be-

stellungsurkunde in Bezug genommene Vertrag vom 4. Dezember 1969 bringe

den Parteiwillen zum Ausdruck, der Beklagten eine Dienstbarkeit ohne Be-

schränkung auf eine Teilfläche einzuräumen. Die Ausübungsstelle müsse auch

nicht vertraglich festgelegt werden; denn die Parteien seien nicht gehindert,

dem Nutzungsberechtigten die Fixierung eines den Ausmaßen nach be-

schränkten Ausbeutungsrechts zu überlassen. Ein Anspruch aus § 1026 BGB

stehe den Klägerinnen ebenfalls nicht zu. Die Dienstbarkeit diene nämlich auch

der Sicherung der - noch nicht verjährten - Option der Beklagten, die Abbauflä-

che nach § 4 lit. c des Vertrages vom 4. Dezember 1969 zu erweitern. Die zu-

grundeliegende Vereinbarung sei schließlich auch nicht sittenwidrig. Ein wu-

cherähnliches Geschäft scheide aus, weil die Marktverhältnisse aus dem Jahr

1969 maßgeblich seien und für den erweiterten Abbau jedenfalls eine Anpas-

sung des Entgelts an die heutigen Verhältnisse möglich sei.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägerinnen

gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Grundbuchbe-

richtigung (§ 894 BGB) zu. Soweit das Grundbuch zugunsten der Beklagten

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eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerin-

nen (Flurstück Nr. 1453/2) verlautbart, stimmt es mit der wirklichen Rechtslage

nicht überein.

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1. Das wirksame Entstehen der von dem Rechtsvorgänger der Neben-

intervenientin zugunsten der Beklagten bestellten beschränkten persönlichen

Dienstbarkeiten hat das Berufungsgericht allerdings im Ergebnis zu Recht be-

jaht. Insbesondere stellt die Entnahme von Bodenbestandteilen - wie hier von

Tonerde - eine Grundstücksnutzung dar, die nach § 1090 Abs. 1, § 1018 BGB

Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein kann (vgl. Senat, Urt.

v. 20. September 1974, V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 für die Grunddienstbar-

keit). Entgegen der Ansicht der Revision ist der Rechtsinhalt der Dienstbarkei-

ten auch hinreichend bestimmt.

a) Für die notwendige Bestimmtheit dinglicher Rechte sind - was das

Berufungsgericht nicht beachtet hat - der in das Grundbuch aufgenommene

Eintragungsvermerk und die von ihm in Bezug genommene Eintragungsbewilli-

gung entscheidend (vgl. Senat, Urt. 17. Januar 1969, V ZR 162/65, NJW 1969,

502, 503; Urt. v. 28. November 1975, V ZR 138/72, LM § 1018 BGB Nr. 24).

Den demnach maßgeblichen Inhalt des Grundbuchs kann der Senat uneinge-

schränkt selbst auslegen (Senat, BGHZ 37, 147, 149; 92, 351, 355). Hierbei ist

nach ständiger Rechtsprechung des Senats - im Hinblick auf den öffentlichen

Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz (Senat, BGHZ 60, 226, 230;

145, 16, 20) - vorrangig auf Wortlaut und Sinn der Eintragung abzustellen, wie

er sich aus dem Grundbuch und der darin in Bezug genommenen Eintragungs-

bewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung

ergibt. Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen nur insoweit mit herange-

zogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für

jedermann ohne weiteres erkennbar sind (s. nur Senat, BGHZ 90, 181, 184; 92,

351, 355; 145, 16, 20 f).

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b) Weder der Eintragungsvermerk vom 27. Januar 1970 selbst noch die

Eintragungsbewilligung in der Urkunde vom 16. Dezember 1969, auf die er Be-

zug nimmt, lassen eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Ausübungsstelle für den

Abbau der Tonerde erkennen. Hieraus folgt zwar, daß die der Beklagten einge-

räumten Dienstbarkeiten auf den gesamten betroffenen Grundstücke lasten

(vgl. Senat, Urt. v. 30. April 1965, V ZR 17/63, BB 1965, 1125). Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts bedeutet dies jedoch nicht, daß die Beklagte

das Abbaurecht auch auf der gesamten Fläche beider Grundstücke ausüben

kann. Es wurde vielmehr eine Gesamtbelastung jedes der beiden Grundstücke

durch die Dienstbarkeiten mit einer Beschränkung der Ausübung auf einen

realen Teil der Grundstücke verbunden.

aa) Die Eintragungsbewilligung in der notariellen Urkunde vom 16. De-

zember 1969 hat nämlich, wie dort unter II. bestimmt ist, Dienstbarkeiten zum

Gegenstand, deren Inhalt sich auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche

von 7,50 Tagwerk" der beiden genannten Grundstücke beschränkt. Da diese

Fläche erheblich hinter der Fläche der belasteten Grundstücke zurückbleibt,

ergibt sich zwangsläufig, daß sich die Ausübung des Abbaurechts nicht auf

diese insgesamt, sondern nur auf die genannte Teilfläche erstrecken kann.

bb) Soweit das Berufungsgericht meint, mit der Flächenangabe sei nur

das Ausmaß des "aktuellen Tonerdeverkaufs" umschrieben, läßt es außer acht,

daß dem Wortlaut der Eintragungsbewilligung - dem nach den geschilderten

Auslegungsgrundsätzen maßgebliche Bedeutung zukommt - kein Hinweis auf

die Möglichkeit einer nachträglichen Erweiterung der Abbaufläche als Inhalt der

Dienstbarkeit entnommen werden kann. Nur mit diesem Verständnis ergibt

überdies die Erwähnung einer auf lediglich 7,5 Tagwerk begrenzten Abbauflä-

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che einen Sinn. Sollte Inhalt der Dienstbarkeit ein Abbaurecht an der Ge-

samtfläche der Grundstücke sein, hätte deren ordnungsgemäße Bezeichnung

in der Eintragungsbewilligung genügt. Die Angabe des Umfangs, in dem das

Recht gegenwärtig ausgeübt werden soll, wäre dann für den Rechtsinhalt der

Dienstbarkeit ohne Belang und hätte einer Regelung im Rahmen der schuld-

rechtlichen Beziehungen der Parteien (vgl. Senat, BGHZ 95, 144, 147) vorbe-

halten werden können.

An diesem Ergebnis ändert sich selbst dann nichts, wenn mit dem Be-

rufungsgericht zur Auslegung der - der notariellen Urkunde beigeschlossene -

(Kausal-)Vertrag vom 4. Dezember 1969 herangezogen wird (vgl. Senat, Urt. v.

27. Januar 1960, V ZR 148/58, NJW 1960, 673). Es mag sein, daß wegen des

dort vereinbarten Rechts der Beklagten, nach § 4 lit. c des Vertrages auch

weitere Flächen der Grundstücke für den Abbau von Tonerde in Anspruch zu

nehmen, das Abbaurecht, für das nach § 3 Satz 2 des Vertrages die Bestellung

einer Dienstbarkeit vereinbart wurde, als auf die Gesamtfläche bezogen zu

verstehen ist. Dies kann aber keine maßgebliche Bedeutung erlangen, nach-

dem der Wortlaut und Sinn der Eintragungsbewilligung zu einer in der Aus-

übung begrenzten Dienstbarkeit führen. Für einen unbefangenen Dritten liegen

nämlich unter diesen Umständen nur zwei Möglichkeiten nahe: Entweder er

geht davon aus, daß sich die Vertragsparteien einvernehmlich oder versehent-

lich mit einer geringeren dinglichen Sicherung als vereinbart zufriedengegeben

haben, oder er schließt auf einen vom Wortlaut abweichenden Willen der Ver-

tragsparteien. Ersteres läßt aber den Inhalt der tatsächlich bestellten dingli-

chen Rechte unberührt, während letzterem bei der Auslegung einer Grund-

bucheintragung keine Bedeutung zukommt (vgl. Senat, BGHZ 60, 226, 230 f).

Auch der - vom Berufungsgericht weiter herangezogenen - Regelung zur

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Überlassung von Verkehrs- und Lagerflächen (§ 5 des Vertrages vom

4. Dezember 1969) kann nichts für die Ermittlung des Inhalts der Dienstbar-

keiten entnommen werden. Da die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 3

Satz 2 des Vertrages ausdrücklich nur "für das Abbaurecht" vereinbart ist, kann

das Vertragswerk hinsichtlich der übrigen Flächen lediglich die Vereinbarung

eines obligatorischen Rechts der Beklagten vorsehen. Aus § 7 des Vertrages,

in dem sich der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin verpflichtet hat, wäh-

rend der Vertragsdauer Dritten keine Bohr- und Abbaurechte einzuräumen, läßt

sich ebenfalls nichts für das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts her-

leiten. Näher liegt sogar ein gegenteiliges Verständnis; denn wäre die Beklagte

durch eine Dienstbarkeit dinglich gesichert, bedürfte es der vereinbarten

schuldrechtlichen Unterlassungsverpflichtung nicht mehr.

cc) Die vom Berufungsgericht überdies noch berücksichtigte Nachtrags-

vereinbarung aus dem Jahre 1970 kann für die Auslegung des Eintragungs-

vermerks nach den geschilderten Grundsätzen keine Berücksichtigung finden.

Es handelt sich hierbei um einen Umstand außerhalb der Grundbucheintra-

gung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung, der nicht

für jedermann ohne weiteres erkennbar ist.

c) Daß hiernach die Ausübung der Dienstbarkeiten nur Teilflächen der

belasteten Grundstücke in einer Größe von insgesamt 7,5 Tagwerk erfaßt, hat

keine unzureichende Bestimmtheit der dinglichen Rechte zur Folge. Um eine

Dienstbarkeit auf nur einen Teil des Grundstücks zu beschränken, ist neben

dem Weg über eine Abschreibung nach § 7 Abs. 1 GBO oder deren Ersetzung

nach § 7 Abs. 2 GBO auch die Möglichkeit eröffnet, bei einer Belastung des

gesamten Grundstücks mit der Dienstbarkeit eine Ausübungsstelle durch

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Rechtsgeschäft festzulegen (vgl. § 1090 Abs. 2, § 1023 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Von alle dem haben die damaligen Vertragsparteien hier aber keinen Ge-

brauch gemacht. Insbesondere haben sie eine Ausübungsfläche nicht rechts-

geschäftlich zum Inhalt der Dienstbarkeit gemacht. Vielmehr soll nach § 3

Satz 1 des Vertrages vom 4. Dezember 1969 die Beklagte nach dem Ergebnis

der ausgebrachten Bohrungen darüber befinden, welche Flächen der Grund-

stücke sie für den Abbau in Anspruch nehmen will. Nur die "Flächengrößen",

nicht aber deren Lage, sind von der Beklagten mitzuteilen, weshalb mangels

Kenntnis des Grundstückseigentümers von einer bestimmten Ausübungsfläche

deren Vereinbarung ausscheidet. Dies ist jedoch unschädlich. Die Parteien

müssen nämlich in dem Fall der Gesamtbelastung eines Grundstücks durch

eine Dienstbarkeit trotz gewollter Ausübungsbeschränkung keine rechtsge-

schäftliche Vereinbarung zur Bestimmung der Ausübungsstelle treffen. Sie

können dies vielmehr, wie hier geschehen, der tatsächlichen Ausübung über-

lassen. Ist die Ausübungsstelle Inhalt der Belastung, muß sie zwar in der Be-

willigung eindeutig bezeichnet werden, bleibt dagegen die Festlegung der Aus-

übungsstelle der tatsächlichen Ausübung durch den Berechtigten überlassen,

besteht dieses Eintragungserfordernis - auch aus Gründen der Wahrung des

Bestimmtheitsgebotes - nicht (Senat, BGHZ 90, 181, 183; Urt. v. 17. Januar

1969, aaO; Beschl. v. 6. März 1981, V ZB 2/81, NJW 1981, 1781; vgl. auch

Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 196/90, NJW 1992, 1101). Ob anderes

gilt, wenn die Bezeichnung der Ausübungsstelle für das zu bestellende Recht

oder das zu belastende Grundstück von derart "essentieller Bedeutung" ist,

daß ohne ihre Festlegung das Wesen der Dienstbarkeit nicht erkennbar wäre

(vgl. etwa KG, NJW 1973, 1128, 1129; OLG Hamm, OLGZ 1981, 270, 272 f),

bedarf keiner Entscheidung. Die zugunsten der Beklagten bestellten be-

schränkten persönlichen Dienstbarkeiten lassen nämlich auch ohne rechtsge-

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schäftliche Vereinbarung der Ausübungsstelle den Inhalt der Belastung der

betroffenen Grundstücke erkennen. Der Wesenskern dieser Dienstbarkeiten ist

bereits durch das Recht festgelegt, auf den belasteten Grundstücken in be-

stimmtem Umfang Tonerde abbauen zu dürfen (vgl. Senat, BGHZ 90, 181, 185

für eine Leitungsdienstbarkeit).

2. Obwohl die Dienstbarkeiten danach wirksam entstanden sind, können

die Klägerinnen von der Beklagten Zustimmung zu der Berichtigung des

Grundbuches verlangen. Nach Teilung des belasteten Grundstücks bestehen

die Rechte zwar grundsätzlich an den Teilgrundstücken fort (vgl. BayObLG,

DNotZ 1984, 565), hier folgt aber aus § 1090 Abs. 2, § 1026 BGB das Erlö-

schen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit an jedem der beiden

Trennstücke. Das Grundbuch ist daher hinsichtlich der Dienstbarkeit unrichtig,

die auf das durch Zuschreibung des kleineren zum größeren Trennstück ent-

standene neue Grundstück der Klägerinnen (als einheitliches Recht, vgl. Stau-

dinger/Ring, BGB [1994], § 1026 Rdn. 1) mitübertragen wurde. Damit ist für die

Klägerinnen ein Anspruch nach § 894 BGB eröffnet (vgl. Senat, Urt. v.

24. Februar 1984, V ZR 177/82, NJW 1984, 2157).

a) Nach § 1026 BGB werden bei realer Teilung des belasteten Grund-

stücks in mehrere selbständige Grundstücke solche Teilflächen von der

Dienstbarkeit frei, die außerhalb des Ausübungsbereichs liegen. Die für die

Anwendung des § 1026 BGB erforderliche Realteilung ist vorliegend hinsicht-

lich der Grundstücke erfolgt, die den Flurstücken Nrn. 1452 und 1453 entspra-

chen und jeweils mit inhaltsgleichen beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten

belastet waren. Gemäß den Vereinbarungen in dem Kaufvertrag zwischen den

Klägerinnen und der Nebenintervenientin wurden die Teilflächen vermessen,

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die nach Buchung als selbständige Grundstücke und Zuschreibung schließlich

zu dem in dem Eigentum der Klägerinnen stehenden Grundstück führten.

b) Auch die weitere Voraussetzung für das Erlöschen der zugunsten der

Beklagten auf dem Grundstück der Klägerinnen eingetragenen Dienstbarkeit ist

erfüllt. Der Ausübungsbereich der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten

der Beklagten erfaßt das neu entstandene Grundstück der Klägerinnen nicht.

aa) Die erforderliche Beschränkung der Dienstbarkeit auf einen be-

stimmten Teil des belasteten Grundstücks ist gegeben, wenn der Berechtigte

lediglich die zur Zeit der Teilung in Anspruch genommene Fläche benutzen

darf, der Eigentümer also eine Ausübung des Rechts an anderen Teilen des

Grundstücks nicht zu dulden braucht (vgl. Staudinger/Ring, aaO, § 1026

Rdn. 3). Nicht genügend ist es, wenn der Berechtigte zum Zeitpunkt der Tei-

lung nur einen bestimmten Teil des Grundstücks nutzt, jedoch berechtigt ist,

die Nutzung auch auf andere Flächen zu erstrecken. Der Berechtigte muß

vielmehr unmittelbar nach dem Rechtsinhalt der Dienstbarkeit oder auf Grund

rechtsgeschäftlich vereinbarter Ausübungsregelung dauernd rechtlich - und

nicht nur tatsächlich - gehindert sein, bestimmte Teile des belasteten Grund-

stücks zu benutzen (BayObLGZ 1954, 286, 294; 1985, 31, 34; BayObLG,

DNotZ 1984, 565; KG, NJW 1969, 470; auch bereits KGJ 24, A 118, 120;

RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1026 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg,

3. Aufl., § 1026 Rdn. 2; Erman/Küchenhoff/Grziwotz, BGB, 10. Aufl., § 1026

Rdn. 2).

bb) Nach dem Inhalt der zugunsten der Beklagten bestellten Dienstbar-

keiten ist deren Ausübung nur auf bestimmte Teilflächen der beiden ungeteilten

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Grundstücke beschränkt. Wie bereits ausgeführt, wird die Nutzung der bela-

steten Grundstücke auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche von 7,50

Tagwerk" begrenzt und die Bestimmung der Ausübungsstelle der tatsächlichen

Ausübung durch die Beklagte überlassen. Diese Bestimmung traf die Beklagte

möglicherweise schon nach dem Ergebnis der Probebohrungen in dem Vorfeld

ihres Schreibens vom 11. Dezember 1969, mit dem sie dem Rechtsvorgänger

der Nebenintervenientin mitteilte, es habe sich auf einer Fläche von 7,5 Tag-

werk zum Abbau brauchbarer Ton ergeben. Jedenfalls steht aber seit dem

Schreiben der Beklagten vom 12. Januar 1999 zweifelsfrei fest, in welchem

Bereich der belasteten Grundstücke die Beklagte ihr Abbaurecht tatsächlich

ausüben will. In der dem Schreiben beigefügten Karte ist das "vertraglich gesi-

cherte" Abbaugebiet gekennzeichnet, an dem die Beklagte unverändert fest-

hält. Da die ausgewiesene Abbaufläche mit 7,5 Tagwerk (zuzüglich dem ½

Tagwerk aus der Nachtragsvereinbarung vom 25. März 1970) der Fläche ent-

spricht, auf die sich die Dienstbarkeit beschränkt, kann die Beklagte in Aus-

übung dieses Rechts keine weiteren Flächen mehr in Anspruch nehmen. Es ist

mithin rechtlich auf Dauer ausgeschlossen, daß die Beklagte in Ausübung der

Dienstbarkeit den Abbau von Tonerde an weiteren Teilflächen der belasteten

Grundstücke betreiben kann. Die Beklagte hat ihre Rechte aus der Dienstbar-

keit mit den von ihr beanspruchten Flächen zur Ausbeutung der Grundstücke

gewissermaßen erschöpft. Da sich der im geschilderten Sinne abschließende

Ausübungsbereich der Dienstbarkeit unstreitig auf eine zusammenhängende

Fläche der belasteten Grundstücke erstreckt, die nach deren Teilung nicht zu

dem neu gebildeten Grundstück der Klägerinnen zählt, wurde dieses nach

§ 1026 BGB von der Belastung frei.

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c) Ob die Beklagte aus dem Vertrag vom 4. Dezember 1969 einen noch

immer durchsetzbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Überlassung weiterer

Flächen der früheren Grundstücke zur Ausbeutung von Tonerde und Bestel-

lung einer entsprechenden Dienstbarkeit hat, bedarf keiner Entscheidung. Es

kann insbesondere dahinstehen, ob dieser Vertrag - wie von der Revision gel-

tend gemacht - als wucherähnliches Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist

(§ 138 Abs. 1 BGB) oder die Beklagte durch die inzwischen verstrichene Zeit

an der Ausübung eines ihr etwa eingeräumten Optionsrechts - wegen Verjäh-

rung, Verwirkung oder entsprechend § 503 BGB a.F. - gehindert wird. Nicht

entscheidungserheblich ist daher auch, ob das Berufungsgericht mit der Be-

rücksichtigung der Erklärungen des als Zeugen benannten Mitarbeiters S.

der Beklagten gegen das Verfahrensrecht, insbesondere die Bestimmungen

zum Zeugenbeweis, verstoßen hat. Etwaige schuldrechtliche Ansprüche der

Beklagten auf Ausbeutung weiterer Flächen (vgl. dazu Senat, BGHZ 93, 142,

144) oder Bestellung einer Dienstbarkeit mit diesem Inhalt können nicht zu ei-

ner für § 1026 BGB beachtlichen Erweiterung des Ausübungsbereichs der be-

stehenden dinglichen Rechte führen. Maßgeblich ist insoweit - wie bereits aus-

geführt - allein der Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten ein-

schließlich einer etwaigen Ausübungsregelung. Die von ihr beanspruchte "Op-

tion" könnte die Beklagte einem aus § 1026 BGB hergeleiteten Berichtigungs-

anspruch allenfalls durch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung ("dolo

facit qui petit quod statim redditurus est") entgegenhalten (vgl. Senat, Urt. v.

28. Juni 1974, V ZR 131/72, NJW 1974, 1651). Die Klägerinnen als Berechtigte

des Anspruch aus § 894 BGB sind jedoch gegenüber der Beklagten unter kei-

nen Umständen zur Neubestellung der erloschenen Dienstbarkeit verpflichtet.

Eine etwaige schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer Dienstbarkeit

träfe nämlich in jedem Fall nur die Nebenintervenientin als Rechtsnachfolgerin

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des Vertragspartners der Beklagten. Nachdem diese inzwischen nicht mehr

Eigentümerin der Trennstücke ist, hinsichtlich derer das Erlöschen der Dienst-

barkeit geltend gemacht wird, können der Beklagten ihr gegenüber allenfalls

Schadensersatzansprüche, etwa aus § 325 oder § 326 BGB a.F., zustehen.

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III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 101

Abs. 1 ZPO.

Wenzel Krüger Klein

Lemke Gaier