Urteil des BGH vom 20.08.2013, 5 StR 248/13

Entschieden
20.08.2013
Schlagworte
Untersuchungshaft, König, Strafzumessung, Munition, Gesamtstrafe, Staatsanwalt, Vertreter, Vollzug, Aussetzung, Festnahme
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5 StR 248/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 20. August 2013 in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. August 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Prof. Dr. Sander,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dölp,

Richter Prof. Dr. König

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 18. Januar 2013, soweit es den

Angeklagten J. betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Taten 1 a bis 1 d), unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit

unerlaubtem Besitz von Munition (Tat 2 a), Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte (Tat 2 b) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Tat 2 c) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten

des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte, wirksam auf den

Strafausspruch beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler 301 StPO) hat die Prüfung nicht ergeben.

21. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Wahl der Strafrahmen, der Bemessung der Einzelstrafen

sowie der Bildung der Gesamtstrafe zugunsten des Angeklagten gewertet,

dass dieser „auf die Rückgabe der Asservate verzichtet hat“ (UA S. 20, 21

und 23). Dem Senat ist die Prüfung verwehrt, ob der genannte Umstand als

bestimmender Milderungsgrund angesehen werden durfte. Denn das Urteil

teilt nicht mit, welche Gegenstände im Verfahren asserviert worden sind,

wem diese zustehen und welchen Wert sie haben. Soweit es sich dabei um

das sichergestellte Marihuana sowie den Revolver nebst Munition gehandelt

haben sollte, wäre deren Einziehung ohnehin möglich und unerlässlich

gewesen 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG).

3In gleicher Weise hat das Landgericht die erlittene Untersuchungshaft

für sich genommen strafmildernd berücksichtigt. Eine solche ist jedoch regelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, denn sie wird nach § 51

Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100).

Aber auch wenn wie hier eine Freiheitsstrafe deshalb zur Bewährung

ausgesetzt wird, weil der Angeklagte durch den Vollzug der Untersuchungshaft hinreichend beeindruckt ist und besondere Umstände im Sinne des § 56

Abs. 2 StGB bejaht werden, verbietet sich eine zusätzliche mildernde Berücksichtigung bei der Bemessung der Strafhöhe (vgl. BGH, Urteil vom

14. Juni 2006 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 742 Fn. 475). Zusätzliche, den

Angeklagten besonders beschwerende Umstände des Haftvollzuges, die zu

dessen Gunsten hätten gewertet werden dürfen, lassen sich dem Urteil nicht

entnehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 5 StR 456/08,

StV 2009, 80).

42. Der Senat kann nicht ausschließen 337 Abs. 1 StPO), dass das

Landgericht bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen andere Strafen festgesetzt hätte. Die danach erforderliche Aufhebung der Einzelstrafen zieht diejenige des

Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Da es sich lediglich um Wertungsfehler

handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben und um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.

53. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

6Sollte einem Geständnis des Angeklagten im Fall 1 d bei insgesamt

unveränderter Beweissituation „aufgrund der schlechteren Beweislage“ wiederum „ein besonders Gewicht“ (UA S. 20) zugemessen werden, bedürfte

dies ausführlicherer Begründung.

7Sofern sich die Frage der Aussetzung der Gesamtstrafe zur Bewährung erneut stellen sollte, dürfte hierbei die erlittene Untersuchungshaft in die

Gesamtabwägung eingestellt werden. Dabei wäre jedoch zu berücksichtigen,

dass der Angeklagte zuvor schon einmal zwei Jahre und acht Monate Jugendstrafe hat verbüßen müssen. Zu bedenken wäre auch die Fortsetzung

der Tatserie ungeachtet zwischenzeitlicher vorläufiger Festnahme.

Basdorf Sander Schneider

Dölp König

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil