Urteil des BGH, Az. 5 StR 248/13

BGH: untersuchungshaft, könig, strafzumessung, munition, gesamtstrafe, staatsanwalt, vertreter, vollzug, aussetzung, festnahme
5 StR 248/13
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 20. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Au-
gust 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 18. Januar 2013, soweit es den
Angeklagten J. betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Han-
deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Ta-
ten 1 a bis 1 d), unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit
unerlaubtem Besitz von Munition (Tat 2 a), Widerstandes gegen Vollstre-
ckungsbeamte (Tat 2 b) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-
bungsmitteln (Tat 2 c) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verur-
teilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten
des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte, wirksam auf den
Strafausspruch beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revi-
sion der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Einen den Angeklagten benachteili-
genden Rechtsfehler (§ 301 StPO) hat die Prüfung nicht ergeben.
1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Land-
gericht hat bei der Wahl der Strafrahmen, der Bemessung der Einzelstrafen
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sowie der Bildung der Gesamtstrafe zugunsten des Angeklagten gewertet,
dass d
ieser „auf die Rückgabe der Asservate verzichtet hat“ (UA S. 20, 21
und 23). Dem Senat ist die Prüfung verwehrt, ob der genannte Umstand als
bestimmender Milderungsgrund angesehen werden durfte. Denn das Urteil
teilt nicht mit, welche Gegenstände im Verfahren asserviert worden sind,
wem diese zustehen und welchen Wert sie haben. Soweit es sich dabei um
das sichergestellte Marihuana sowie den Revolver nebst Munition gehandelt
haben sollte, wäre deren Einziehung ohnehin möglich
– und unerlässlich –
gewesen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG).
In gleicher Weise hat das Landgericht die erlittene Untersuchungshaft
für sich genommen strafmildernd berücksichtigt. Eine solche ist jedoch re-
gelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, denn sie wird nach § 51
Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerech-
net (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010
– 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100).
Aber auch wenn
– wie hier – eine Freiheitsstrafe deshalb zur Bewährung
ausgesetzt wird, weil der Angeklagte durch den Vollzug der Untersuchungs-
haft hinreichend beeindruckt ist und besondere Umstände im Sinne des § 56
Abs. 2 StGB bejaht werden, verbietet sich eine zusätzliche mildernde Be-
rücksichtigung bei der Bemessung der Strafhöhe (vgl. BGH, Urteil vom
14. Juni 2006
– 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645; Schäfer/Sander/van Gemme-
ren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 742 Fn. 475). Zusätzliche, den
Angeklagten besonders beschwerende Umstände des Haftvollzuges, die zu
dessen Gunsten hätten gewertet werden dürfen, lassen sich dem Urteil nicht
entnehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008
– 5 StR 456/08,
StV 2009, 80).
2. Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das
Landgericht bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen andere Strafen festgesetzt hät-
te. Die danach erforderliche Aufhebung der Einzelstrafen zieht diejenige des
Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Da es sich lediglich um Wertungsfehler
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handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben und um ihnen nicht wi-
dersprechende ergänzt werden.
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Sollte einem Geständnis des Angeklagten im Fall 1 d bei insgesamt
unveränderter Beweissituation „aufgrund der schlechteren Beweislage“ wie-
derum „ein besonders Gewicht“ (UA S. 20) zugemessen werden, bedürfte
dies ausführlicherer Begründung.
Sofern sich die Frage der Aussetzung der Gesamtstrafe zur Bewäh-
rung erneut stellen sollte, dürfte hierbei die erlittene Untersuchungshaft in die
Gesamtabwägung eingestellt werden. Dabei wäre jedoch zu berücksichtigen,
dass der Angeklagte zuvor schon einmal zwei Jahre und acht Monate Ju-
gendstrafe hat verbüßen müssen. Zu bedenken wäre auch die Fortsetzung
der Tatserie ungeachtet zwischenzeitlicher vorläufiger Festnahme.
Basdorf Sander Schneider
Dölp König
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