Urteil des BGH, Az. VIII ZR 139/04

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 139/04
Verkündet am:
19. Januar 2005
P o t s c h ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
HGB § 89 Abs. 3 Satz 1
Das Vertragsverhältnis wird nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen
fortgesetzt und damit auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Handelsvertreter
weiter für den Unternehmer tätig ist und dieser die vom Handelsvertreter beigebrach-
ten Kundengeschäfte ausführt. Eine erneute Einigung oder ein fortdauerndes Einig-
sein der Parteien über sämtliche Bedingungen ihrer Zusammenarbeit ist nicht erfor-
derlich.
BGB § 315
Mangels einer Provisionsvereinbarung und eines üblichen Provisionssatzes im Sinne
von § 87b Abs. 1 HGB kann die dem Handelsvertreter vom Unternehmer geschulde-
te Provision nach § 315 BGB bestimmt werden.
BGH, Urteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 139/04 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter
Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns
für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des 6. Zivilsenats
des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. März 2004
werden zurückgewiesen.
Die Kosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 13/50 und
die Beklagte zu 37/50.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin war seit August 1995 als Vertriebspartnerin für die Beklagte
damit betraut, den Abschluß von Mobilfunk-Verträgen für das -Netz zu
vermitteln und die hierfür erforderlichen Beratungsleistungen zu erbringen.
Außerdem verkaufte sie an die gewonnenen Kunden Mobilfunktelefone, die sie
von der Beklagten bezog.
Unter dem 6. Mai/27. Mai 1997 regelten die Parteien ihr Vertragsverhält-
nis durch eine bis zum 31. Dezember 1997 befristete Rahmenvereinbarung
019/97 neu. Nach Nr. 5.1 dieser Vereinbarung schuldete die Beklagte der Klä-
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gerin ab dem 1. Mai 1997 für die Vermittlung von sogenannten -
Teilnehmerverhältnissen - für die die Klägerin den Kunden nach Nr. 5.4 wahl-
weise eine Mindestvertragslaufzeit von 12 oder 24 Monaten anbot - unter ande-
rem folgende Prämien: eine Aktivierungsprämie von 330 DM je Teilnehmerver-
hältnis, eine Leistungsprämie zwischen 15 DM und 50 DM je Karte abhängig
von der Anzahl der monatlich vermittelten Karten, einen Quartalszielbonus von
20 DM je Karte bei Erreichen des vereinbarten Quartalsziels und einen Jahres-
bonus von 10 DM pro Karte bei Erreichen von 3600 -Teilnehmer-
verhältnissen jährlich. Gemäß Nr. 11.5 der Vereinbarung sollten beide Parteien
lediglich mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung
gegen eine Forderung der anderen Partei aufrechnen können.
Bis in das Jahr 1997 bot die Beklagte nur sogenannte Laufzeitverträge
an, bei denen der Kunde - nach vorheriger Bonitätsprüfung - einen unbefriste-
ten Kartenvertrag mit einer Mindestlaufzeit abschließt und monatliche Rech-
nungen über die nutzungsunabhängige Grundgebühr und die geführten Telefo-
nate erhält. Die Beklagte hatte von 1994 bis zum Frühjahr 1997 600.000 Kun-
den akquiriert und mußte, um die Mobilfunklizenz zu behalten, bis zum Ende
des Jahres 1997 insgesamt eine Million Kunden nachweisen. Zur Zeit des Ab-
schlusses der Rahmenvereinbarung 019/97 bereitete sie unter der Bezeichnung
F. die Einführung eines Prepaid-Tarifs vor, bei dem dem Kunden zu-
sammen mit einem Mobilfunktelefon eine Karte verkauft wird, auf der sich ein
festgelegtes Guthaben befindet, welches der Kunde abtelefonieren kann, und
die wieder aufgeladen werden kann. Seit der ersten Maiwoche 1997 führte die
Beklagte Schulungsveranstaltungen zum F. Tarif durch, die ersten
Verträge für diesen Tarif vermittelte die Klägerin im Juli 1997. Kurz vor der Be-
klagten hatte im Februar 1997 die D. einen Prepaid Tarif auf
den Markt gebracht, der dritte Mobilfunk-Anbieter in Deutschland, M.
, folgte im Oktober 1997.
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Mit einer vom 22. August 1997 datierenden 1. Ergänzung zur Rahmen-
vereinbarung übersandte die Beklagte der Klägerin - die den Zugang bestritten
hat - wie auch ihren anderen Vertriebspartnern ein neues Prämienmodell, nach
dem diese für die Vermittlung von -Teilnehmerverhältnissen mit der
F. Card eine Aktivierungsprämie von 86 DM und für jede gelieferte
F. Card eine Verwaltungsgebühr von 30 DM erhalten sollten. Lei-
stungsprämien, Quartals- und Jahresboni sollten für diese Karten nicht gezahlt
werden, sie sollten lediglich bei der Vorgabenmenge für diese Prämie und die
Boni berücksichtigt werden. Diese Ergänzung zur Rahmenvereinbarung wurde
von der Klägerin nicht unterzeichnet. Die Provisionsabrechnung der Beklagten
für August 1997 beanstandete die Klägerin mit Schreiben vom 25. September
1997 hinsichtlich der Zahl der verprovisionierten Karten.
Nachdem die Parteien das Vertragsverhältnis über den 31. Dezember
1997 hinaus fortgeführt hatten, übersandte die Beklagte der Klägerin im Juni
1998 eine Rahmenvereinbarung Nr. 068/98 vom 13. Mai 1998, die für die Zeit
vom 1. April 1998 bis 3. Dezember 1998 gelten sollte. Darin war ein Jahresziel-
bonus nicht mehr vorgesehen; für die Freischaltung und Registrierung der
F. Card sollte nur noch eine Aktivierungsprämie von 60 DM gezahlt
werden. Dieser Vertragsänderung widersprach die Klägerin mit Schreiben vom
22. Juni 1998. Unter dem 15. September 1998 sprach die Beklagte die Kündi-
gung des Prämiensystems der Rahmenvereinbarung 1998 aus und kündigte
zugleich zum 1. Oktober 1998 die Einführung eines neuen Prämienmodells an,
nach dem sie auch keine Leistungsprämie und keinen Quartalszielbonus mehr
auszahlen wollte. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 7. Oktober
1998.
Die Klägerin vermittelte im Jahr 1998 insgesamt 9.187 Verträge, davon
7.150 im F. Tarif und 2.037 Laufzeitverträge. Sie kaufte bei der Be-
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klagten insgesamt 8.202 F. Karten ein. Die Beklagte zahlte für die
Laufzeitverträge Leistungsprämien und Quartalszielboni bis zum 30. September
1998, einen Jahreszielbonus gewährte sie dafür 1998 nicht. Für die im Jahr
1998 vermittelten F. Karten zahlte sie weder Leistungsprämien noch
einen Quartals- oder Jahreszielbonus.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin in erster Linie restliche Leistungsprämien,
Quartalszielboni und den Jahresbonus 1998 auf der Grundlage der Rahmen-
vereinbarung Nr. 019/97 sowohl für die 1998 vermittelten Laufzeitverträge als
auch für die 1998 vermittelten F. Karten in Höhe von insgesamt
714.429 DM brutto nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise hat sie ihre Klage auf die
1. Ergänzung zur Rahmenvereinbarung gestützt und für die 1998 vermittelten
F. Karten - soweit von der Beklagten noch nicht gezahlt - die Aktivie-
rungsprämie von 86 DM je Karte, insgesamt 214.121,40 DM brutto, sowie die
Verwaltungsgebühr von 30 DM je gekaufte Karte, insgesamt 284.619,60 DM
brutto, zusammen 498.741 DM beansprucht. Daneben hat sie für die im Jahr
1998 vermittelten Laufzeitverträge die Leistungsprämie und den Quartalsziel-
bonus für das vierte Quartal 1998 sowie den Jahresbonus 1998, insgesamt
57.477,20 DM brutto, geltend gemacht. Im Berufungsverfahren hat sie äußerst
hilfsweise die Klageforderung auf die Provisionsabrechnung der Beklagten für
März 1999 in Höhe von 17.063,60 DM gestützt.
Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprü-
chen in Höhe von 283.620 DM erklärt und behauptet, die Klägerin beziehungs-
weise ihre Untervertriebspartner hätten in 1.586 Fällen gegenüber der Beklag-
ten nur vorgegeben, F. Karten an Kunden vermittelt zu haben. Tat-
sächlich habe die Klägerin diese Karten teilweise als sogenannte Demokarten
benutzt und sei im übrigen das Startguthaben dieser Karten auf einer einem
Untervertriebspartner der Klägerin zur Verfügung stehenden 0190-Nummer ab-
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telefoniert worden. In keinem Fall sei hinterher die Karte wieder aufgeladen
worden. Für diese Karten habe sie deshalb vergeblich jeweils 60 DM Aktivie-
rungsprämie, 20 DM Verwaltungsprämie und einen Werbekostenzuschuß von
20 DM gezahlt; sie seien auch zu Unrecht bei der Berechnung der Leistungs-
prämien und Quartalszielboni berücksichtigt worden, so daß insgesamt ein
Prämienbetrag von 204.320 DM zu Unrecht an die Klägerin überwiesen worden
sei. Außerdem habe sie das Guthaben von jeweils 50 DM auf diesen Karten,
insgesamt 79.300 DM, verloren.
Weiter hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Betrag von
1.446,86 DM erklärt, den die Klägerin aus insgesamt fünf Demokartenverträgen
für seit Januar 1999 noch offenstehende Gesprächsgebührenrechnungen
schulde.
Das Landgericht hat der Klage auf der Grundlage der Rahmenvereinba-
rung Nr. 019/97 in vollem Umfang stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete
Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen, so-
weit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 459.018,20 DM (234.692,27 €)
nebst Zinsen verurteilt worden ist. Dagegen wenden sich beide Parteien mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Die Klägerin begehrt die Wie-
derherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte weiterhin die vollstän-
dige Abweisung der Klage.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von In-
teresse, zur Begründung ausgeführt:
Der Klägerin stünden gemäß Nr. 5.1 der Rahmenvereinbarung 019/97 für
die 1998 vermittelten Laufzeitverträge restliche Leistungsprämien, Quartalsziel-
boni und der Jahresbonus in Höhe von insgesamt 57.477,20 DM zu. Die Partei-
en hätten die zunächst bis zum 31. Dezember 1997 befristete Rahmenverein-
barung, bei der es sich um einen Handelsvertretervertrag gemäß § 84 Abs. 1
HGB handele, über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt, so daß er nach § 89
Abs. 3 Satz 1 HGB als auf unbestimmte Zeit verlängert gelte. Eine einvernehm-
liche Änderung des in der Rahmenvereinbarung 019/97 vorgesehenen Prämi-
enmodells sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe das Prämienmodell auch nicht
einseitig ändern können. Die Kündigung der Beklagten vom 15. September
1998, bei der schon zweifelhaft sei, ob sie (auch) im Hinblick auf die Rahmen-
vereinbarung von 1997 erklärt worden sei, habe jedenfalls im vierten Jahr der
Zusammenarbeit der Parteien nach § 89 Abs. 1 Satz 1 HGB nur mit einer Frist
von drei Monaten zum Monatsende erklärt und deshalb nicht vor dem
31. Dezember 1998 wirksam werden können; sie sei daher für die 1998 vermit-
telten Verträge ohne Bedeutung.
Die Klägerin habe dagegen keinen Anspruch auf Leistungsprämie, Quar-
talsziel- und Jahresboni für die Vermittlung des F. Produktes. Ein sol-
cher Anspruch ergebe sich insbesondere nicht aus der Rahmenvereinbarung
Nr. 019/97, die ausschließlich Laufzeitverträge, nicht aber unterschiedslos alle
-Teilnehmerverhältnisse erfasse. In der Vereinbarung selbst sei bereits ei-
ne Differenzierung angelegt, indem für den sogenannten Profi-Tarif ein beson-
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derer Bonus vorgesehen sei, den es für andere Tarife nicht gegeben habe. Au-
ßerdem setze die Vereinbarung in Nrn. 3.2 und 5.4 eine Unbedenklichkeitsprü-
fung durch die Beklagte und eine Mindestvertragslaufzeit von 12 beziehungs-
weise 24 Monaten voraus; beides habe für F. Karten nicht gegolten.
Die Vereinbarung enthalte zudem keine Angaben über die von der Klägerin bei
Vermittlung des F. Produktes zu zahlenden Bezugspreise für die Mo-
bilfunktelefone und integrierten Startguthaben. Die in der Anlage zum Vertrag
genannten Preise für Mobilfunktelefone zwischen 339 DM und 819 DM könnten
sich nur auf Laufzeitverträge beziehen, weil die Pakete mit F. Karten
einschließlich Mobilfunktelefon und Startguthaben von 50 DM für nur 149 DM
an den Endkunden abgegeben worden seien und der Einkaufspreis der Han-
delsvertreter unter diesem Betrag gelegen haben müsse.
Auch die Umstände bei Vertragsabschluß sprächen nicht dafür, daß die
Parteien den F. Tarif in die Provisionsregelung hätten einbeziehen
wollen. Die Beklagte habe zu jener Zeit die Einführung dieses Tarifs zwar vor-
bereitet, die Markteinführung sei aber noch nicht erfolgt gewesen. Eine Ausle-
gung der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 nach Treu und Glauben führe eben-
falls zu dem Ergebnis, daß diese für die F. Karten nicht gelten könne,
weil deren Einbeziehung in die Vereinbarung für die Beklagte zu unbilligen Er-
gebnissen führe. Die Klägerin habe die F. Pakete von der Beklagten
für 129 DM netto, also bis zum 31. März 1998 für 148,35 DM brutto und danach
wegen der Umsatzsteuererhöhung von 15 % auf 16 % für 149,64 DM brutto
bezogen. Wenn die Beklagte der Klägerin Provisionen wie bei Laufzeitverträgen
zahlen müßte, stünden - so das Berufungsgericht - ihren Einnahmen in Höhe
von rund 149 DM je nach den zu zahlenden Leistungsprämien und Boni Ausga-
ben zwischen 330 DM und 410 DM netto gegenüber. Eine wirtschaftlich derart
unsinnige Vereinbarung sei als Ergebnis einer Auslegung allenfalls bei einem
entsprechenden eindeutigen und vollständigen Vertragswortlaut zu rechtferti-
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gen, an dem es hier fehle. Schließlich differenziere auch die Verkehrsaufassung
zwischen Prepaid-Vertragsverhältnissen und Langzeitvertragsverhältnissen.
Nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens sähen so-
wohl Mobilfunk-Kunden als auch Handelsvertreter und Provider Prepaid-
Vertragsverhältnisse als gegenüber Laufzeitvertragsverhältnissen neues und zu
unterscheidendes Produkt an, das vom Provider anders verprovisioniert werden
müsse.
Mangels einer Einigung der Parteien über die von der Beklagten für die
Vermittlung des F. Produkts zu zahlende Provision sei grundsätzlich
gemäß § 87b Abs. 1 HGB der übliche Satz als vereinbart anzusehen. Nach den
Ausführungen des Sachverständigen sei jedoch für die Zeit der Markteinführung
des F. Tarifs durch die Beklagte im Juni/Juli 1997 eine übliche Vergü-
tung nicht festzustellen, weil zu jener Zeit nur ein anderer Anbieter am Markt
gewesen sei und sich die Beklagte als vergleichsweise kleiner Anbieter in einer
völlig anderen Situation befunden habe.
Der Provisionsanspruch der Klägerin für die Vermittlung des F.
Produkts sei daher gemäß §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu
bestimmen. Entgegen der Auslegungsregel des § 316 BGB stehe das Lei-
stungsbestimmungsrecht nicht der Klägerin als Gläubigerin, sondern der Be-
klagten zu, weil die Parteien während des gesamten Vertragsverhältnisses ein-
vernehmlich die Leistungsbestimmung der Beklagten überlassen hätten. Die
Beklagte habe in der 1. Ergänzungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung
Nr. 019/97 eine Leistungsbestimmung getroffen, die der Billigkeit entspreche
und deshalb für die Klägerin verbindlich sei (§ 315 Abs. 3 BGB). Der Beklagten
stehe bei der Vermittlung einer F. Karte keinerlei Rechtsanspruch auf
Einnahmen zu, die über den Verkauf der Karte hinausgingen; sie habe vielmehr
nur die Aussicht, durch die Veräußerung eines weiteren Prepaid-Guthabens
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erneut verdienen zu können, wobei allerdings die F. Karte ein Pro-
dukt für Wenigtelefonierer sei. Maßgeblich für die Billigkeit der Handelsvertre-
terprovision sei deshalb - auch nach dem Rechtsgedanken des § 87b Abs. 2
HGB - in erster Linie, welche Leistung der Beklagten mit dem Verkauf der
F. Karte zufließe. Das sei der von der Klägerin zu zahlende Kaufpreis
von 129 DM netto. Wenn die Beklagte der Klägerin dafür eine Nettoprovision
von 86 DM zuzüglich 30 DM netto in Form einer Verwaltungsgebühr biete, ihr
also nur 13 DM netto verblieben, von denen sie auch noch das Mobiltelefon
finanzieren müsse, sei dies gegenüber der Klägerin nicht unbillig. An der getrof-
fenen Leistungsbestimmung müsse sich die Beklagte festhalten lassen, weil
sich die Parteien weder nachträglich auf eine niedrigere Provision verständigt
hätten noch die Beklagte berechtigt gewesen sei, ohne Änderungskündigung
die Provision einseitig herabzusetzen.
Die Beklagte schulde daher die Aktivierungsprämie von 86 DM netto pro
Karte. Daraus ergebe sich die von der Klägerin geltend gemachte Restforde-
rung in der rechnerisch unstreitigen Höhe von insgesamt 214.121,40 DM.
Außerdem stehe der Klägerin die als solche bezeichnete Verwaltungsgebühr
von 30 DM zu, die für jede der gelieferten 8202 F. Karten zu zahlen
sei. Die von der Klägerin rechnerisch richtig mit 284.619,60 DM brutto ange-
setzte gesamte Verwaltungsgebühr sei um den Betrag von 97.200 DM brutto zu
kürzen, den die Beklagte nach ihren Einkaufsrechnungen auf der Grundlage der
Rahmenvereinbarung Nr. 068/98 bereits bezahlt habe, so daß die Klägerin
noch 187.419,60 DM an Verwaltungsgebühren verlangen könne.
Die Hilfsaufrechnungen der Beklagten führten nicht zum Erlöschen der
Ansprüche der Klägerin. Der Aufrechnung mit der - von der Klägerin bestritte-
nen - Gebührenforderung von 1.446,86 DM stehe das Aufrechnungsverbot in
Nr. 11.5 der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 entgegen. Soweit die Beklagte im
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übrigen mit Forderungen aus behaupteten vorsätzlichen Vertragsverletzungen
beziehungsweise vorsätzlichen unerlaubten Handlungen aufgerechnet habe,
könne zwar die Berufung auf das vertragliche Aufrechnungsverbot gegen § 242
BGB verstoßen, wenn für die Entscheidung über die behauptete unerlaubte
Handlung wie hier keine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich sei. Die
Schadensersatzforderungen der Beklagten seien jedoch dem Grunde und der
Höhe nach nicht schlüssig dargetan beziehungsweise die erheblichen Tatsa-
chen nicht ausreichend unter Beweis gestellt.
Es sei unstreitig geblieben, daß die Klägerin 224 der beanstandeten
1586 Karten selbst als sogenannte Demokarten bezogen habe, so daß nicht
ersichtlich sei, inwiefern die Klägerin die Beklagte über das Vorliegen der Vor-
aussetzungen für die Gewährung einer Provision getäuscht habe. Soweit für
Demokarten von der Beklagten Provision nicht geschuldet gewesen, aber den-
noch bezahlt worden sei, könne der Beklagten allenfalls ein Bereicherungsan-
spruch zustehen, den sie jedoch nicht geltend gemacht habe, der anhand der
von ihr vorgelegten Berechnungen nicht berechnet werden und wegen des Auf-
rechnungsverbotes in diesem Verfahren auch nicht berücksichtigt werden kön-
ne.
Darüber hinaus sei weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis
gestellt, ob überhaupt ein Untervertriebspartner der Klägerin der Beklagten ge-
genüber vorgegeben habe, einen Endkunden geworben zu haben. Die Beklagte
habe auch keinen Beweis für ihre bestrittene Behauptung angetreten, die ange-
rufenen 190-Nummern seien solche eines Untervertriebspartners der Klägerin.
Im übrigen sei - selbst wenn Untervertriebspartner der Klägerin F.
Pakete mit dem Ziel gekauft haben sollten, die Guthaben auf einer eigenen
0190-Nummer abzutelefonieren - nicht ersichtlich, daß der Beklagten der von
ihr geltend gemachte Schaden entstanden wäre. Die Beklagte hätte die im We-
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ge der Hilfsaufrechnung zurückverlangten Provisionen, Prämien und Werbeko-
stenzuschüsse in Höhe von 204.320 DM auch dann zahlen müssen, wenn die
Klägerin oder ihre Untervertriebspartner "echte" Kunden vermittelt hätten. Ein
etwaiger Schaden der Beklagten könne nur darin liegen, daß auf keine dieser
F. Karten ein neues Startguthaben aufgeladen worden sei. In wel-
chem Umfang dies bei Kunden erfahrungsgemäß der Fall sei und welche Ge-
winne dabei von der Beklagten erzielt würden, habe sie nicht vorgetragen. Auch
daß die Startguthaben, für die sie einen Preis von insgesamt 79.300 DM be-
kommen habe, bei einem Abtelefonieren über 0190-Nummern für sie in vollem
Umfang einen Schadensposten darstellten, habe sie nicht in nachvollziehbarer
Weise vorgetragen. Im übrigen sei nicht ersichtlich, warum überhaupt ein Scha-
den entstanden sein solle, weil die Klägerin bzw. ihre Untervertriebspartner für
jedes F. Paket 129 DM zuzüglich Mehrwertsteuer hätten bezahlen
müssen.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand;
die Revisionen beider Parteien sind daher zurückzuweisen.
A. Revision der Klägerin
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Rahmenvereinbarung
Nr. 019/97 umfasse nicht die Vermittlung des F. Produktes und be-
gründe daher keinen Anspruch der Klägerin auf Leistungsprämie, Quartalsziel-
und Jahresboni für die Vermittlung von F. Teilnehmerverhältnissen,
ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Auslegung von Vertragsbe-
stimmungen (§§ 133, 157 BGB) ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und
unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht
(ständige Rechtsprechung, Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 115/03,
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NJW-RR 2004, 1017, unter II 2, m.w.Nachw.). Bei dem Klauselwerk des Rah-
menvertrages Nr. 019/97 handelt es sich zwar nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen. Daß diese über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung
finden und deshalb in vollem Umfang nachprüfbar sind (Senatsurteil vom
21. Januar 2004, aaO), macht jedoch die Revision nicht geltend und ist ange-
sichts der in den Bedingungen enthaltenen Vereinbarung des Gerichtsstandes
Potsdam auch nicht offensichtlich (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 1996
- VIII ZR 54/96, WM 1997, 131, unter II 1). Der Senat kann die Auslegung des-
halb nur daraufhin überprüfen, ob sie unter Verletzung der gesetzlichen Ausle-
gungsregeln und der aus ihnen entwickelten allgemeinen Auslegungsgrundsät-
ze vorgenommen worden ist, gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfah-
rungssätze verstößt oder den unterbreiteten Sachverhalt nicht erschöpfend ge-
würdigt hat (ständige Rechtsprechung, Senatsurteil vom 26. Februar 2003
- VIII ZR 270/01, NJW 2003, 2382, unter II 2 a, m. w. Nachw.). Das ist nicht der
Fall.
Soweit die Klägerin rügt, die Regelung für die Vermittlung des Profi-Tarifs
lasse keine Rückschlüsse darauf zu, ob die Rahmenvereinbarung Nr. 019/97
auch den F. Tarif zum Gegenstand habe, verkennt sie, daß das Beru-
fungsgericht diesen Schluß nicht zieht, sondern lediglich - grundlegend für sei-
ne folgenden Erwägungen - feststellt, die Vereinbarung ziele nach dem Ver-
ständnis der Parteien nicht auf eine für alle -Teilnehmerverhältnisse ein-
heitliche Vergütungsregelung.
Entgegen der Rüge der Revision begründet es auch keinen Rechtsfehler,
daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen
hat, wonach die Regelungen Nr. 3.2 und 5.4 der Rahmenvereinbarung, die eine
Unbedenklichkeitsprüfung der Klägerin und Mindestvertragslaufzeiten von 12
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beziehungsweise 24 Monaten voraussetzen, in den von der Beklagten nach
Einführung des F. Tarifs 1998 und 1999 verwendeten Rahmenver-
einbarungen weiterhin enthalten waren. Unabhängig davon stellen diese Rege-
lungen in der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 ein Indiz dafür dar, daß die Par-
teien bei Abschluß der Vereinbarung nur an Laufzeitverträge gedacht haben.
Denn die späteren Rahmenvereinbarungen umfassen zusätzlich besondere
Bestimmungen über die Vergütung für die Vermittlung von Kundenverträgen mit
der F. Card, die Nr. 3.2 und 5.4 blieben für die darin ebenfalls gere-
gelten Laufzeitverträge weiterhin von Bedeutung. Entgegen der Darstellung der
Revision galt für F. Karten nach dem von ihr in Bezug genommenen
Vortrag der Klägerin keine (Mindest-)Vertragslaufzeit, sondern lediglich eine
bestimmte Gültigkeitsdauer, durch die nur die Beklagte, nicht aber die Kunden
verpflichtet wurden.
Erfolglos rügt die Revision weiter, die Argumentation des Berufungsge-
richts, der Einkaufspreis für ein Handy müsse bei der Vermittlung von
F. Karten niedriger liegen als bei Laufzeitverträgen, verstoße gegen
die allgemeine Lebenserfahrung und Denkgesetze. Nach den von der Revision
nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die
F. Pakete einschließlich Mobiltelefon zu einem Verkaufspreis von
149 DM an den Endkunden abgegeben. Daß die Vermittler bei dieser Preisge-
staltung kaum bereit gewesen sein dürften, an die Beklagte die in der Anlage
zur Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 genannten Einkaufspreise zwischen
339 DM und 819 DM je Telefon zu zahlen, liegt auf der Hand. Bei der Behaup-
tung der Revision, der Kaufpreis, den der Endkunde für ein Mobiltelefon zu ent-
richten habe, sei bei Laufzeitverträgen eher noch niedriger als bei Prepaid-
Verträgen, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz
nicht zu berücksichtigen ist.
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Es verstößt auch nicht gegen die Denkgesetze und die allgemeine Le-
benserfahrung, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, die Par-
teien hätten im Mai 1997 und damit unmittelbar vor der von der Beklagten be-
reits geplanten und vorbereiteten Einführung des Prepaid-Tarifs im Juni 1997
sowie den ersten Vermittlungen dieses Tarifs durch die Klägerin im Juli 1997
eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, die diesen Tarif nicht umfaßt habe,
so daß dafür bei Markteinführung eine vertragliche Provisionsabsprache nicht
existiert habe. Daß die Beklagte erstmals im August 1997 mit der
1. Ergänzungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung Nr. 019/97 auf die Not-
wendigkeit einer Provisionsregelung für den neuen Tarif reagiert hat, steht in
Einklang damit, daß die Parteien auch die Rahmenvereinbarung Nr. 019/97
rückwirkend geschlossen haben und die Beklagte der Klägerin die Rahmenver-
einbarung Nr. 068/98 vom 13. Mai 1998, die ab dem 1. April 1998 gelten sollte,
erst im Juni 1998 übersandt hat. Es erscheint deshalb durchaus nicht fernlie-
gend, daß die Parteien eine Absprache darüber, welche Vermittlungsprovision
für das F. Produkt gezahlt werden sollte, zurückgestellt haben, bis die
ersten Vermittlungen tatsächlich erfolgt waren.
Schließlich zwingt entgegen der Auffassung der Revision nicht der Um-
stand, daß der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der
Entzug der Mobilfunklizenz drohte, wenn es ihr nicht gelang, im Laufe des Jah-
res 1997 die Zahl ihrer Kunden von 600.000 auf eine Million zu erhöhen, zu der
Annahme, sie habe der Beklagten für die Vermittlung des F. Produk-
tes Provisionen in der gleichen Höhe versprochen wie für Laufzeitverträge.
Denn auch wenn es der Beklagten um Wachstum, nicht um Gewinn ging, wie
die Revision geltend macht, folgt daraus nicht denknotwendig, daß sie bei Ein-
führung der F. Karte bereit war, dafür jedes wirtschaftlich noch so
unsinnige Ergebnis in Kauf zu nehmen. Die nur zwei Monate nach Beginn der
Markteinführung erstellte 1. Ergänzungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung
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Nr. 019/97 und die Tatsache, daß die Beklagte nach ihrem von der Revision in
Bezug genommenen Sachvortrag Sondermaßnahmen in Form von die Kosten
für die F. Karte weit übersteigenden Provisionen (erst) ergriff, als die
Kundenzahlen nach Einführung der Prepaid-Karte nicht in der erforderlichen
Größenordnung anstiegen, sprechen eher dagegen. Auch wenn die Beklagte
bei Einführung der F. Karte vorrangig die Kundenzahlen erhöhen
wollte, ist es deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beru-
fungsgericht eine Auslegung der Rahmenvereinbarung Nr. 019/97, die zu Pro-
visionsansprüchen der Klägerin für die Vermittlung einer F. Karte in
einer Größenordnung zwischen 330 DM und 410 DM führen würde, als unbillig
angesehen hat. Es wäre dann für die Beklagte günstiger gewesen, zwei Karten
einschließlich Mobilfunktelefon und Startguthaben zu verschenken als ein sol-
ches Teilnehmerverhältnis von der Klägerin vermitteln zu lassen. Daß die Be-
klagte nach erfolgreicher Markteinführung der F. Card Provisionen
zwischen 140 DM und 200 DM je Karte gezahlt hat, wie die Revision geltend
macht, steht der Würdigung des Berufungsgerichts nicht entgegen.
B. Revision der Beklagten
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht zu
Recht angenommen, daß das durch die Rahmenvereinbarung 019/97 zunächst
bis zum 31. Dezember 1997 befristete Vertragsverhältnis der Parteien gemäß
§ 89 Abs. 3 Satz 1 HGB als auf unbestimmte Zeit verlängert gilt. Voraussetzung
dafür ist, daß es nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fort-
gesetzt worden ist, also nicht nur eine einseitige Fortsetzung vorliegt, der der
andere Teil nicht unverzüglich widersprochen hat (Begründung zum Gesetz-
entwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 11/3077 S. 9). Eine solche beidersei-
tige Fortsetzung ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt.
Anders als die Revision meint, bedarf es keiner einvernehmlichen Weiterfüh-
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rung in dem Sinne, daß eine erneute Einigung oder ein fortdauerndes Einigsein
der Parteien über sämtliche Bedingungen ihrer Zusammenarbeit erforderlich
wäre. Es genügt jedenfalls, daß der Handelsvertreter weiter für den Unterneh-
mer tätig ist und dieser die vom Handelsvertreter herbeigeführten Kundenge-
schäfte ausführt (Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, HGB, § 89 Rdnr. 14). Bei-
des war hier der Fall. Darauf, daß die Klägerin sich nicht mit der
1. Ergänzungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung 019/97 einverstanden
erklärt hatte, kommt es für die Verlängerung des zwischen den Parteien auf-
grund der ursprünglichen Rahmenvereinbarung bestehenden Vertragsverhält-
nisses auf unbestimmte Zeit nicht an.
Die Beklagte ist daher aufgrund der Rahmenvereinbarung 019/97 ver-
pflichtet, an die Klägerin für die 1998 vermittelten Laufzeitverträge weitere Lei-
stungsprämien, Quartalszielboni und den Jahresbonus 1998 in der rechnerisch
unstreitigen Höhe von 57.477,20 DM brutto zu zahlen. Daß die Parteien die
Rahmenvereinbarung 019/97 weder einvernehmlich geändert haben noch die
Beklagte berechtigt war, einseitig eine Änderung herbeizuführen, stellt die Revi-
sion nicht in Frage.
2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die
Beklagte schulde der Klägerin für die 1998 vermittelten F. Teilneh-
merverhältnisse mangels einer vertraglichen Provisionsvereinbarung und eines
üblichen Provisionssatzes im Sinne von § 87b Abs. 1 HGB aufgrund einer ein-
seitigen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 2. März
1961 - VII ZR 15/60, LM § 87b HGB Nr. 1, unter III 3) weitere Provision in Form
von Aktivierungsprämie und Verwaltungsgebühr in Höhe von insgesamt
459.018,20 DM. Die Revision rügt vergeblich, die Beklagte habe der im Rah-
men der §§ 315, 316 BGB zu beachtenden Billigkeit bereits durch die tatsäch-
lich geleistete Vergütung genügt.
- 18 -
Das Berufungsgericht hat der Sache nach festgestellt, die Beklagte habe
nach der im Juli 1997 erfolgten ersten Vermittlung von F. Karten
durch die Klägerin die dafür zu leistende Provision nach § 315 BGB auf die in
der 1. Ergänzungsvereinbarung zur Rahmenvereinbarung vom 22. August 1997
genannten Beträge festgelegt. Diese Feststellung greift die Revision nicht an.
Dabei scheint das Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Leistungsbe-
stimmung bereits durch die Übersendung der 1. Ergänzungsvereinbarung an
die Klägerin erfolgt ist. Das mag zweifelhaft sein, weil zum einen die Klägerin
den Zugang dieses Dokumentes bestritten hat (§ 315 Abs. 2 BGB) und zum
andern darin seinem Wortlaut nach zunächst nur ein - von der Klägerin nicht
angenommenes - Angebot auf Abschluß eines Vertrages enthalten war. Die
Beklagte hat jedoch gegenüber der Klägerin 1997 tatsächlich auf der Grundlage
der 1. Ergänzungsvereinbarung abgerechnet. Denn die Klägerin hat in ihrem
Schreiben vom 25. September 1997 beanstandet, daß die Beklagte bei der Ab-
rechnung für August 1997 eine bestimmte Anzahl von F. Karten un-
berücksichtigt gelassen habe, und dafür Provision in der Höhe verlangt, die sich
aus der 1. Ergänzungsvereinbarung ergibt. Spätestens mit der Abrechnung für
August 1997 hat die Beklagte also die für die Vermittlung von F. Kar-
ten zu zahlende Provision einseitig auf die in der 1. Ergänzungsvereinbarung
genannten Beträge festgelegt.
An die damit gegenüber der Klägerin getroffene Leistungsbestimmung
hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht gebunden gesehen. Die Lei-
stungsbestimmung konkretisiert den Leistungsinhalt endgültig, sie ist für den
Bestimmenden
unwiderruflich
(BGH,
Urteil
vom
24. Januar
2002
- IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421, unter III). Darauf, ob auch eine Bestimmung
der Leistung in der geringeren Höhe, wie sie die Beklagte 1998 tatsächlich er-
bracht hat, noch billigem Ermessen entsprochen hätte (§ 315 Abs. 3 BGB),
kommt es deshalb nicht an.
- 19 -
3. Das Berufungsgericht hat schließlich zu Recht die Hilfsaufrechnung
der Beklagten mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 283.620 DM für
unbegründet gehalten.
Die Rüge der Revisionserwiderung, die Hilfsaufrechnung
der Beklagten sei nicht mehr Gegenstand des Verfahrens gewesen, weil die
Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2002 erklärt habe, daß
die Hilfsaufrechnung nicht weiter geltend gemacht werde, greift nicht durch;
denn danach ist erneut mündlich verhandelt worden, und die Hilfsaufrechnung
ist im Tatbestand des Berufungsurteils als zuletzt geltend gemachte Einwen-
dung wiedergegeben, ohne daß die Parteien Tatbestandsberichtigung bean-
tragt hätten.
a) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83, ZIP 1985, 921, unter III 1,
m. w. Nachw.) ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die
Berufung der Klägerin auf das zwischen den Parteien vereinbarte Verbot der
Aufrechnung mit weder unbestrittenen noch rechtskräftig festgestellten Forde-
rungen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen kann, soweit die For-
derung, mit der aufgerechnet wird, aus einer vorsätzlichen unerlaubten Hand-
lung herrührt. Dasselbe kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch für
Forderungen aus einer vorsätzlichen Vertragsverletzung gelten (BGH, Urteil
vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, NJW 2002, 2779 = WM 2002, 1654 unter II 2
b; Urteil vom 9. Mai 1966 - VIII ZR 8/64, NJW 1966, 1452). Die aus diesen
Rechtsgrundsätzen vom Berufungsgericht abgeleitete Zulässigkeit der Aufrech-
nung der Beklagten greift die Revision als ihr günstig nicht an.
b) Einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch der Beklagten hat
das Berufungsgericht jedoch zu Recht verneint.
- 20 -
Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - das Beru-
fungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO rechtsfehlerhaft angenommen
hat, der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe 1586 F. Karten
nicht an Endkunden vermittelt, sei nicht ausreichend substantiiert. Denn das
Berufungsgericht hat im folgenden unterstellt, daß Untervertriebspartner der
Klägerin F. Pakete mit dem Ziel gekauft haben, die Guthaben auf
eine eigene 0190-Nummer abzutelefonieren, und hat einen dadurch verursach-
ten Schaden der Klägerin verneint. Jedenfalls von dieser Alternativbegründung
wird das Urteil des Berufungsgerichts getragen.
Der Beklagten mag zwar ein Vermögensnachteil dadurch entstanden
sein, daß sie irrtümlich und ohne Rechtsgrund an die Klägerin für diese
F. Karten jeweils eine Aktivierungsprämie von 60 DM sowie eine
Verwaltungsprämie und teilweise zusätzlich einen Werbekostenzuschuß von
jeweils 20 DM gezahlt sowie diese Karten bei der Erreichung der erforderlichen
Stückzahlen für die Leistungsprämie und den Zielbonus bei den Laufzeitverträ-
gen berücksichtigt hat, obwohl sie die genannten Leistungen nur für die Vermitt-
lung von F. Karten an Endkunden versprochen hatte. Bei der Ermitt-
lung ihres Schadens muß sie sich jedoch, wie das Berufungsgericht zu Recht
ausgeführt hat, den Vorteil anrechnen lassen, den sie dadurch erlangt hat, daß
sie für jede dieser F. Karten einen Kaufpreis von 129 DM netto erhal-
ten hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 136, 52,
54 f.; 91, 206, 209 f., jeweils m. w. Nachw.) ist ein Vorteil berücksichtigungsfä-
hig, wenn seine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht
entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger
nicht unbillig begünstigt. Anrechenbar sind insbesondere solche Vorteile, die mit
dem geltend gemachten Nachteil in einem qualifizierten Zusammenhang ste-
hen, der bei wertender Betrachtung beide gewissermaßen zu einer Rech-
nungseinheit verbindet. Das ist hier der Fall. Denn die Möglichkeit zur Erlan-
- 21 -
gung des Kaufpreises einerseits und die Verpflichtung zur Provisionszahlung
andererseits standen für die Beklagte in einem untrennbaren wirtschaftlichen
Zusammenhang.
Ihr mag wegen rechtsgrundlos geleisteter Provisionen ein Bereiche-
rungsanspruch gegen die Klägerin zustehen. Einen solchen hat sie jedoch nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht und könnte
sie wegen des vertraglichen Aufrechnungsverbots im vorliegenden Rechtsstreit
auch nicht einwenden, weil die Klägerin bestritten hat, verprovisionierte
F. Karten nicht an Endkunden vermittelt zu haben. Bei der Ermittlung
des Schadens, der der Beklagten aufgrund der von ihr behaupteten Pflichtver-
letzung der Klägerin entstanden ist, muß der von ihr durch Aktivierungsprämie,
Verwaltungsgebühr und Werbekostenzuschuß gezahlten Provision in Höhe von
maximal 100 DM je Karte, wie oben ausgeführt, der von ihr erzielte Kaufpreis
von 129 DM gegenüber gestellt werden. Der Beklagten blieben demnach bei
jedem Geschäft 29 DM, von denen sie das mitverkaufte Mobilfunktelefon und
den dem Kunden für das Startguthaben von 50 DM zur Verfügung gestellten
Netzzugang finanzieren mußte. Daß sie für die dem Kunden mit dem Startgut-
haben zugewandten Gesprächsgebühren ihrerseits jeweils 50 DM aufwenden
mußte, liegt eher fern. Jedenfalls hat die Beklagte in den Tatsacheninstanzen
nicht behauptet, daß der Betrag von 29 DM für die von ihr gegenüber ihren
Kunden zu erbringende Leistung nicht auskömmlich war. Deshalb hat es das
Berufungsgericht auch zu Recht als nicht nachvollziehbar angesehen, weshalb
sie durch den Verbrauch der Startguthaben einen (weiteren) Schaden von
50 DM je Karte erlitten haben soll.
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auf die gegen die
Schadensberechnung bestehenden Bedenken unter Verstoß gegen § 139 ZPO
nicht hingewiesen, bleibt ohne Erfolg. Dabei kann eine Verletzung der richterli-
- 22 -
chen Hinweispflicht nach § 139 ZPO unterstellt werden. Wird eine solche von
der Revision beanstandet, muß im Einzelnen ausgeführt werden, was der Revi-
sionskläger auf den vermißten Hinweis hin vorgetragen hätte (BGH, Urteil vom
6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, NJW 1999, 2113, unter 1 c; Senatsurteil vom
13. März 1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, unter II 2; Musielak/Ball,
ZPO, 4. Aufl., § 551 Rdnr. 11). Die Beklagte hat lediglich geltend gemacht, sie
hätte ergänzend vorgetragen, daß sich der Abschluß der Prepaid Verträge für
sie erst dann lohne, wenn die Kunden die Karten wieder aufladen, und unter
Beweis gestellt, daß es regelmäßig zu einer solchen Wiederaufladung komme.
Auch daraus ist nicht zu entnehmen, in welcher Höhe die Aufwendungen der
Beklagten ihre Einnahmen bei dem Verkauf einer F. Karte überstie-
gen haben und in welchem Umfang ein etwa dabei in Kauf genommenes Defizit
durch ein späteres Wiederaufladen der Karte seitens des Kunden kompensiert
worden wäre. Daran, daß der eingetretene Schaden nicht schlüssig dargelegt
ist, hätte der ergänzende Sachvortrag also nichts geändert, so daß eine etwai-
ge Verletzung der richterlichen Hinweispflicht durch das Berufungsgericht fol-
genlos geblieben ist.
Im übrigen nimmt die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts
hin, in 224 der 1586 Fälle habe die Klägerin ausdrücklich Demokarten bezogen,
so daß es insoweit an einer zum Schadensersatz verpflichtenden Täuschung
der Beklagten durch die Klägerin fehle, und anhand der vorgelegten Berech-
nung der Beklagten lasse sich nicht ermitteln, welcher Schadensbetrag auf die-
se 224 Karten entfalle. Auch aus diesem Grund hat das Berufungsgericht den
- 23 -
Vortrag der Beklagten zu dem ihr durch die behauptete eigene Verwendung von
F. Karten seitens der Klägerin oder ihrer Untervertriebspartner ent-
standenen Schaden zu Recht als nicht schlüssig angesehen.
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Wiechers
Dr. Wolst
Hermanns