Urteil des BGH, Az. 2 StR 461/05

BGH (besetzung des gerichts, verletzung, stpo, strafkammer, karte, besetzung, berichterstattung, falle, gvg, unterschlagung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 461/05
vom
13. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
11. Januar 2006 in der Sitzung am 13. Januar 2006, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Staatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 29. April 2005 wird mit der Maßgabe ver-
worfen, dass der Angeklagte im Fall II. 6. der Urteilsgründe wegen
Unterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnis-
ses verurteilt ist.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-
stahls, wegen Computerbetruges in zwölf Fällen sowie wegen Diebstahls in
Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt.
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Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-
letzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat
- abgesehen von einer geringfügigen Schuldspruchänderung - keinen Erfolg.
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I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied
einer rumänischen Diebesbande und bestritt seinen Lebensunterhalt zumindest
teilweise aus Straftaten.
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Am 7. Dezember 2002 entwendeten drei Bandenmitglieder einer alten
Frau in einem Lebensmittelmarkt die Geldbörse mit 100 € Bargeld sowie einer
EC-Karte und übergaben letztere dem vor dem Markt in einem Pkw wartenden
Angeklagten (Fall II. 1.). Wenige Minuten später hob dieser in kurzen zeitlichen
Abständen an dem nächst gelegenen Geldautomaten dreimal jeweils 500 € ab
(II. 2. bis 4.).
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Am 11. Dezember 2002 hob der Angeklagte mit einer kurz zuvor in glei-
cher Weise entwendeten EC-Karte einen Betrag von 300 € ab (II. 5.).
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Zum 1. September 2003 übernahm der Angeklagte als Untermieter die
Wohnung des Hauptmieters J. und erhielt von diesem die Wohnungs- und
Briefkastenschlüssel. In der Folgezeit öffnete der Angeklagte entgegen einer
mit dem Hauptmieter getroffenen Vereinbarung dessen noch eingehende Post,
darunter zwei Briefe der Postbank, die eine für J. ausgestellte Visa-Karte sowie
die dazu gehörige Geheimnummer enthielten (II. 6.). Unter Einsatz der Kredit-
karte hob der Angeklagte in jeweils zwei direkt aufeinanderfolgenden Vorgän-
gen am 17., 18., 19. und 20. September 2003 insgesamt 3.300 € vom Konto
des J. ab (II. 7. bis 14.).
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II.
1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die nicht vorschriftsmäßige
Besetzung des Gerichts beanstandet, hat keinen Erfolg.
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Die Strafkammer, der neben der Vorsitzenden zwei weitere Berufsrichter
angehörten, war im vorliegenden Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 1. Alt. GVG in
der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und mit zwei Schöffen besetzt.
Der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2005 lautete aus-
zugsweise wie folgt:
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I. Die ab 1.1.2005 … eingehenden KLs-Sachen … werden mit rö-
mischen Ziffern … von der Vorsitzenden in der Reihenfolge
nach dem Eingang der Akten mit Anklage bei der Vorsitzenden,
die hierüber ein eigenes Register führt, … erfasst.
Richter M. übernimmt die Berichterstattung in Verfahren mit ge-
rader Listennummer.
Richter am Landgericht R. übernimmt die Berichterstattung in
Sachen mit ungerader Listennummer.
II. Im Falle der Verhinderung …
III. Im Falle der Über- und/oder Unterlastung …
Noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache rügte dessen Verteidigerin
gemäß § 222 b StPO die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts mit
der Begründung, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr
2005 regele zwar, welcher Richter die Berichterstattung übernehme, lasse aber
nicht erkennen, welche Richter im Falle der Besetzung nach § 76 Abs. 2 1. Alt.
GVG in der Hauptverhandlung mitwirken.
Diesen Besetzungseinwand hat die Strafkammer durch Beschluss zu-
rückgewiesen.
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Die mit der Revision geltend gemachte Besetzungsrüge ist bereits nicht
zulässig erhoben.
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Der von der Revision mitgeteilte spruchkörperinterne Geschäftsvertei-
lungsplan 2005 regelt die Mitwirkungsgrundsätze in den ab 1.1.2005 bei der
Strafkammer mit Anklage eingegangenen Verfahren. Das hier vorliegende Ver-
fahren ist aber bereits am 4. November 2004 bei dem Landgericht eingegan-
gen, der Eröffnungsbeschluss und der Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 GVG da-
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tieren vom 8. Dezember 2004. Die kammerinterne Zuständigkeit für im Jahre
2004 eingegangene Verfahren bestimmt sich somit nach dem Geschäftsvertei-
lungsplan des Jahres 2004, der von der Verteidigung weder mit dem Beset-
zungseinwand beanstandet wurde noch von der Revision gerügt und mitgeteilt
wird. Damit ist dem Senat eine Prüfung der ordnungsgemäßen Besetzung der
Strafkammer verwehrt.
2. Auch die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Verletzung der
§§ 249, 253 Abs. 2 StPO wegen eines "nicht ordnungsgemäß eingeführten
Vorhalts" beanstandet, zeigt einen Rechtsfehler nicht auf.
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Die Revision verkennt, dass es sich bei Vorhalten an Zeugen nicht um
wesentliche Förmlichkeiten im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO handelt, die in das
Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen sind (BGH NJW 2003, 597). Die
Nichtprotokollierung eines Vorhalts begründet damit weder einen Rechtsfehler,
noch erstreckt sich die negative Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO
auf solche nicht protokollierungsbedürftige Vorgänge. Aus dem Schweigen des
Protokolls kann deshalb nicht gefolgert werden, der Haftbefehl vom 17. Mai
2004 sei dem Zeugen N. - entgegen den Urteilsfeststellungen - nicht vorgehal-
ten worden.
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III.
Die Sachrüge bleibt - mit Ausnahme der geringfügigen Schuldspruchän-
derung - ebenfalls erfolglos.
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1. Die Annahme einer banden- und gewerbsmäßigen Begehungsweise
hinsichtlich der Fälle II. 1. bis 5. lässt einen Rechtsfehler zum Nachteil des An-
geklagten nicht erkennen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision er-
schöpfen sich weitgehend in einer vom Tatgericht abweichenden eigenen Wür-
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digung, teilweise auf urteilsfremder Grundlage. Dass das Landgericht den An-
geklagten nicht auch im Fall II. 5. wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt
hat, beschwert ihn nicht.
2. Im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat der Senat den Schuldspruch von
Diebstahl auf Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit einer Verletzung des
Briefgeheimnisses, umgestellt. Der Zeuge J. hatte nämlich nach Aushändigung
von Wohnungs- und Briefkastenschlüsseln an den Angeklagten keinen Mitge-
wahrsam mehr an der für ihn später noch eingegangenen Post. § 265 StPO
steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als
geschehen hätte verteidigen können.
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Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Einzelstrafausspruch von
sechs Monaten unberührt. Auch wenn § 246 StGB im Vergleich zu § 242 StGB
eine geringere Strafrahmenobergrenze aufweist, schließt der Senat anhand der
mitgeteilten Strafzumessungsüberlegungen aus, dass die Strafkammer, die sich
ersichtlich an der Strafrahmenuntergrenze orientiert hat, bei richtiger rechtlicher
Bewertung für die Tat im Fall II. 6. eine noch niedrigere Einzelstrafe verhängt
hätte.
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3. Die Beurteilung der Konkurrenzen durch den Tatrichter hinsichtlich des
Computerbetruges in den Fällen II. 2. bis 4., 7. bis 8., 9. bis 10., 11. bis 12. und
13. bis 14. ist zwar rechtlich nicht unbedenklich, weil bei zeitlich eng zusam-
menliegenden Abhebungen mit derselben Karte am selben Automaten statt
Tatmehrheit auch Tateinheit in Form der natürlichen Handlungseinheit in Be-
tracht zu ziehen ist. Die Frage kann hier aber offen bleiben, weil der Senat mit
Sicherheit ausschließen kann, dass der Angeklagte durch diesen Schuldspruch
beschwert ist. Eine Änderung des Konkurrenzverhältnisses lässt in aller Regel
- so auch hier - den Unrechts- und Schuldgehalt unberührt (vgl. hierzu auch
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BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.N. sowie Senatsur-
teil vom 19. Oktober 2005 - 2 StR 95/05 -).
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Roggenbuck Appl