Urteil des BGH vom 08.10.2009
BGH (culpa in contrahendo, beteiligungsgesellschaft, fonds, beteiligung, prospekt, treuhandvertrag, höhe, gesellschaftsvertrag, annahme, abschluss)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 241/08 Verkündet
am:
8. Oktober 2009
S t r a u s s
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2007 insoweit
aufgehoben, als es die Beklagte zu 1 betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-
zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin erwarb unter Vermittlung der I.
(im Folgenden: IT GmbH) durch auf Abschluss einer
"Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 18. Dezember 1998 eine Betei-
ligung an der C.
Zweite KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe
von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten
zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen
Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsge-
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sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-
druckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle"
vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1 ist im Prospekt in der Rubrik "Partner"
als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Der Beklagte zu 4 ist Gesellschafter
und Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer
der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war ebenfalls Geschäftsführer der Be-
klagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-
tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der
Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-
sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen
Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.
Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsun-
fähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von
32 %, das sind 16.361,34 €.
Die Klägerin hat von den Beklagten - aus unterschiedlichen Rechtsgrün-
den - im Hauptantrag Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der
Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichti-
gung der genannten Zahlung - noch 37.324,30 € nebst Zinsen begehrt. Darüber
hinaus hat sie gegen die Beklagten zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsansprü-
che geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zusammenhang stehen,
und sich die Bezifferung weiterer Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin
ihren Hauptantrag wiederholt, die Auskunftsanträge - unter Vorbehalt einer spä-
teren Bezifferung von Schadensersatzansprüchen im Rahmen einer Stufenkla-
ge - aber nur noch hilfsweise verfolgt. Ergänzend hat sie sich darauf berufen,
dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhalten habe, die nicht aus dem
Prospekt hervorgegangen seien. Das Oberlandesgericht hat die Berufung hin-
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sichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen und dem hilfsweise verfolgten Aus-
kunftsbegehren gegen die Beklagte zu 1 teilweise entsprochen. Während des
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten
zu 3 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit der vom Senat - nur teilwei-
se - zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren auf Rückzahlung des
Beteiligungsbetrags gerichteten Klageantrag gegen die Beklagte zu 1 weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Beklagte
zu 1 (im Folgenden: Beklagte) betrifft.
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I.
Das Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den
Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-
folgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es ver-
neint dies jedoch, weil auf die Risiken der Kapitalanlage im Prospekt genügend
deutlich hingewiesen worden sei. Das Vorbringen der Klägerin in der Beru-
fungsinstanz, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die IT GmbH
unterrichtet worden zu sein, sei unschlüssig, weil sich hieraus nicht ergebe,
dass die prospektierten Weichkosten überschritten worden seien. Aus dem In-
vestitionsplan des Gesellschaftsvertrags ergebe sich keine Zusicherung, dass
sich die dort aufgelisteten Weichkosten im Rahmen der Abwicklung nicht über-
schneiden könnten.
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II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-
den Punkt nicht stand.
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1.
Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf
Rückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlun-
gen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die
Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-
ren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren
(vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 -
NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR
2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008,
1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613,
614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren.
Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben,
weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Auf-
gabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand.
Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi-
schen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungs-
angebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesell-
schaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung
der Beklagten nicht möglich.
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2.
Unbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusam-
menhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A
und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-
zung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur nähe-
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ren Begründung auf das denselben Fonds betreffende Urteil vom 23. Juli 2009
(III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 9) Bezug.
3.
Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das
Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-
triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der
Beklagten nicht begründen.
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a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den
Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-
vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25)
entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisi-
onsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar-
über zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste
IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er
hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgese-
hene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung
des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus
ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Kom-
plementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte,
zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO
S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614
Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener
Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 %
geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die
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Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über
die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai
2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO
S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie
die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick
auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien
(Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn 13 f).
b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom
12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich
auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem
Rechtsstreit behauptet und unter Beweis gestellt, an die IT GmbH seien über
die für die Eigenkapitalbeschaffung vorgesehenen 12 % nicht offen gelegte
Provisionen von weiteren 8 % gezahlt worden. Darüber hinaus hat sie Rech-
nungen der IT GmbH vorgelegt, denen ein Prozentsatz von 20 % zugrunde
liegt, und auf Mittelfreigabeabrechnungen unter anderem vom 2. Dezember
1998 und 5. Mai 1999 aufmerksam gemacht, in denen die Beklagte von einer
Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 20 % gesprochen und eine IT-Abrechnung
über 20 % vorgenommen hat. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet,
dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investiti-
onsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind.
Sie hat damit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende
Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-
chung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen
wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR
90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanzi-
ierten - Vorbringen der Klägerin war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit
den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen. Da die
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Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstrei-
tig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen
sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben.
c) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtver-
letzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-
chen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe,
habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili-
gungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen
Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt ge-
macht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel,
dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in ande-
rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-
on als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs-
verträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung
des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-
teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplemen-
tärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen
Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan ge-
bunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komple-
mentärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten
Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht
der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.
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Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der
Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und
BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724
Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet
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hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Ar-
gumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-
scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den
Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Be-
teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-
gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die
Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem
Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich
abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist
auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-
werfen ist, nicht vorgreiflich.
Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht
es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten
die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den
maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann
bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes
Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-
mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der
Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung
absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von
diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der
Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-
pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-
ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.
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4.
Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs-
antrag der Klägerin erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel-
lenden Vorbringen der Klägerin nicht ausgeschlossen werden kann, dass ihr
Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, die
hilfsweise gestellten Anträge zu bescheiden.
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III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
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Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-
lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-
bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere
Verfahren noch folgende Hinweise.
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Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die
Klägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr
bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der
Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen
zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-
klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an
die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen
sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin
behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-
toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-
geber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie – spätes-
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tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben
- auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von
20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der
Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen
dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah
(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-
schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass
Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-
teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die von der
Klägerin vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den
Fonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, von denen die frühere ihrem
Beitritt zum Fonds II vorausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr
selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt wa-
ren und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der
C. GmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Be-
klagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit
diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen-
über den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundä-
ren Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher
Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum
maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf
treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in
einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesell-
schaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht
wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der
von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine ob-
jektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an
einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die von
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der Klägerin angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis recht-
fertigen -, dass sie ihr nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von
20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist
zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten
verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausali-
tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617
Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).
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Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der
Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-
re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-
geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten
gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des
rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009
- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast
der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-
trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um
Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-
klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche
Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009
(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die
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hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der
Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.
Schlick
Dörr Herrmann
Hucke
Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.01.2007 - 23 O 873/05 -
OLG München, Entscheidung vom 25.10.2007 - 23 U 2234/07 -