Urteil des BGH vom 06.07.2000

VII ZR 372/99

Verkündet am:

28. September 2000

Werner,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 3

Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die Nutzung von Geräten, Gerüsten, auf

der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie von angelieferten Stoffen

hängt nicht davon ab, daß der Auftragnehmer nach der Kündigung eine Schlußrech-

nung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B erteilt.

KO § 55 Nr. 1

Der Auftraggeber kann im Konkurs des Auftragnehmers gemäß § 55 Nr. 1 KO gegen

den Vergütungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für den nach Konkurseröff-

nung erbrachten Leistungsteil nicht mit dem Anspruch auf Erstattung kündigungsbe-

dingter Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufrechnen.

- 2 -

KO § 30 Nr. 1 Fall 2

Die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch für den vor Konkurseröffnung er-

brachten Leistungsteil ist zulässig. Die dadurch erlangte Befriedigung des Auftrag-

gebers ist jedoch gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar, wenn die Geräte usw.

durch den Auftraggeber in Kenntnis der Zahlungseinstellung des Auftragnehmers in

Anspruch genommen werden.

BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 372/99 - OLG Dresden

LG Dresden

- 3 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. September 1999 auf-

gehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Dresden vom 19. April 1999 wird zurückgewie-

sen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 14 %

und der Beklagte 86 %. Die Kosten des Berufungs- und Revisi-

onsverfahrens trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht als Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Ja-

cob T. KG (Gemeinschuldnerin) einen Anspruch auf Vergütung für die

Nutzung von Baucontainern gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geltend.

- 4 -

Der Beklagte beauftragte die Gemeinschuldnerin mit Rohbauarbeiten

am Bauvorhaben "Technische Universität D. ". Die VOB/B wurde vereinbart.

Der Beklagte kündigte den Vertrag am 18. November 1997 gemäß § 8 Nr. 3

Abs. 1 VOB/B wegen der Arbeitseinstellung der Gemeinschuldnerin. Er kün-

digte an, die zur Weiterführung der Arbeiten erforderlichen Geräte, Gerüste,

auf der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie angelieferte

Stoffe und Bauteile in Anspruch zu nehmen und gegen den dafür entstehenden

Vergütungsanspruch mit den ihm zustehenden Ansprüchen aufrechnen zu

wollen. Am 30. Dezember 1997 wurde über das Vermögen der Gemeinschuld-

nerin das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursver-

walter bestellt. Eine Schlußrechnung über die bis zur Kündigung erbrachten

Leistungen der Gemeinschuldnerin hat er bisher nicht vorgelegt.

Der Beklagte nutzte 13 Container der Gemeinschuldnerin vom 18. No-

vember 1997 bis zum 5. Oktober 1998 bei der Fortführung der Arbeiten. Die

Parteien vereinbarten eine Vergütung von 420 DM pro Container und Monat.

Der Kläger hat mit der am 17. Dezember 1998 bei Gericht eingegange-

nen Klage die für den genannten Zeitraum berechnete Vergütung zuzüglich

16 % Mehrwertsteuer, insgesamt 66.291,68 DM, und 4 % Zinsen daraus seit

dem 23. Oktober 1998 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die von der

Beklagten angekündigte Aufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostener-

stattungsansprüchen sei gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen. Für den Zeit-

raum bis zur Konkurseröffnung komme die Aufrechnung auch deshalb nicht in

Betracht, weil der Beklagte sich in Kenntnis der bereits am 18. November 1997

erfolgten Zahlungseinstellung durch die Nutzung der Container und der beab-

sichtigten Aufrechnung eine Befriedigungsmöglichkeit verschafft habe und in-

soweit gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO die Konkursanfechtung erklärt werde.

- 5 -

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vergütung für die Contai-

ner müsse mit dem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B abzurechenden Anspruch

auf Erstattung der kündigungsbedingten Mehraufwendungen verrechnet wer-

den und sei solange nicht fällig, wie dieser Anspruch nicht beziffert werden

könne. Eine endgültige Abrechnung der Drittfirmen liege noch nicht vor, so daß

ihm eine Bezifferung zur Zeit nicht möglich sei. Hilfsweise mache er ein Zu-

rückbehaltungsrecht geltend, bis er die Mehrkostenerstattungsansprüche ab-

rechnen könne. Die nach seiner Auffassung unbegründete Konkursanfechtung

sei verspätet, weil die Klage mangels ordnungsgemäßer Zustellung an seine

Prozeßvertretung die Jahresfrist des § 41 Abs. 1 KO nicht gewahrt habe.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 57.148 DM nebst

4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 verurteilt und die Klage wegen der For-

derung auf Zahlung von Mehrwertsteuer abgewiesen. Auf die Berufung des

Beklagten ist die Klage insgesamt als zur Zeit nicht begründet abgewiesen

worden. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger

57.148 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 zu zahlen. Die Beru-

fung ist deshalb zurückzuweisen.

- 6 -

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger müsse die Vergütung für die

Nutzung der Container in eine prüfbare Schlußrechnung über sämtliche er-

brachten Leistungen der Gemeinschuldnerin einstellen. Die Vergütung sei nur

unselbständiger Rechnungsposten dieser Schlußrechnung und könne nicht

isoliert gefordert werden. Erst durch die einheitliche Schlußrechnung sei der

Auftraggeber in der Lage zu überprüfen, ob dem Auftragnehmer überhaupt

Vergütungsansprüche zustünden, insbesondere keine Überzahlungen vorlä-

gen. An der Verpflichtung, eine prüffähige Schlußrechnung vorzulegen, ändere

sich auch nichts durch den Konkurs.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Kläger kann ge-

mäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B die Zahlung von 57.148 DM als Vergütung für die

Nutzung der Container beanspruchen (unter 1.). Die vom Beklagten beabsich-

tigte Aufrechnung mit Ansprüchen wegen kündigungsbedingter Mehraufwen-

dungen ist weder gegenüber dem Teil des Vergütungsanspruchs zulässig, der

auf die Nutzung der Container nach Konkurseröffnung entfällt (unter 2.), noch

gegenüber dem Teil, der dem Kläger wegen der Nutzung vor Konkurseröffnung

zusteht (unter 3.). Deshalb steht dem Beklagten im Hinblick auf derartige

Mehraufwendungen auch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Kläger hat ge-

mäß § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998

(unter 4.).

1. Der Vergütungsanspruch für die Nutzung der Container ist gemäß § 8

Nr. 3 Abs. 3 VOB/B berechtigt.

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a) Die Fälligkeit dieses Vergütungsanspruchs hängt entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts nicht von der Erteilung der Schlußrechnung ab.

Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der

Auftragnehmer nach der Kündigung eines VOB-Vertrages unverzüglich eine

prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen hat, § 8 Nr. 6

VOB/B. Die Fälligkeit des Anspruchs für diese Leistungen und aller sich aus

dem Vertrag ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche des Auftragnehmers

hängt grundsätzlich von der Erteilung der Schlußrechnung ab (BGH, Urteil vom

9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38).

Der Grundsatz, daß alle Vergütungsansprüche aus dem Bauvertrag in

einer Schlußrechnung abzurechnen sind, gilt jedoch nicht uneingeschränkt

(vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365,

378). Er ist nicht anwendbar auf solche Forderungen, die bei vertragsgerech-

tem Verhalten nicht in die Schlußrechnung eingestellt werden können. Dazu

gehört die sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ergebende Vergütungsforderung für

die Nutzung der Geräte, Gerüste, der auf der Baustelle vorhandenen anderen

Einrichtungen und angelieferten Stoffe und Bauteile. Diese wird unabhängig

von der Erteilung der Schlußrechnung fällig.

aa) Die Schlußrechnung ist nach der Regelung der VOB/B unverzüglich

nach der Kündigung zu erteilen. Durch diese zeitliche Komponente ist es in der

VOB/B von vornherein angelegt, daß Ansprüche gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3

VOB/B für die Nutzung der Geräte usw. mit der Schlußrechnung regelmäßig

noch nicht abgerechnet werden können. Denn die Nutzung erfolgt erst nach

der Kündigung. Sie kann sich unter Umständen über einen langen Zeitraum

hinziehen. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kann deshalb nicht davon

abhängen, daß eine Schlußrechnung erteilt wird. Die Vergütung gemäß § 8

- 8 -

Nr. 3 Abs. 3 VOB/B kann nicht unselbständiger Rechnungsposten der Schluß-

rechnung sein.

bb) Daran ändert sich auch nichts, wenn eine Schlußrechnung zu dem

Zeitpunkt, in dem die Vergütung geltend gemacht wird, noch nicht vorliegt. Die

VOB/B enthält in § 16 Nr. 3 Abs. 1 eine Fälligkeitsregelung nur für die mit der

Schlußrechnung abzurechnenden Forderungen. Dazu gehört die Vergütung

nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht.

b) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daß der Auf-

traggeber nach einem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigten Bauvertrag

ein Interesse daran haben kann, daß ihm die prüfbare Rechnung gemäß § 8

Nr. 6 VOB/B vorliegt, bevor er die Vergütung für in Anspruch genommene Ge-

räte usw. bezahlen muß. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auf-

traggeber befürchten muß, auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen

bereits zu viel gezahlt zu haben, so daß er seinen Anspruch wegen der Über-

zahlung der Forderung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entgegenhalten könnte.

aa) Diesem Interesse des Auftraggebers kann dadurch genügt werden,

daß ihm gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall zuerkannt

wird, daß die Schlußrechnung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen

noch nicht erteilt ist. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch gegen

den Auftragnehmer auf Abrechnung der erbrachten Leistungen nach Beendi-

gung des Vertrages, wenn er Voraus- oder Abschlagszahlungen geleistet hat

(BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365, 374). Ist

die VOB/B vereinbart, ist eine prüffähige Schlußrechnung zu erstellen, § 14

Nr. 1 VOB/B. Befürchtet der Auftraggeber eine Überzahlung, kann er dem Ver-

langen des Auftragnehmers auf Vergütung für die überlassenen Geräte usw.

den Anspruch auf Erteilung der Schlußrechnung einredeweise entgegenhalten.

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Das Zurückbehaltungsrecht führt allerdings nicht zu einer Zug um Zug Verur-

teilung. Diese wäre nur möglich, wenn mit der Erteilung der Schlußrechnung

die uneingeschränkte Zahlungspflicht des Auftraggebers fest stünde. Das ist

jedoch nicht der Fall. Vielmehr muß diesem Gelegenheit gegeben werden, die

Schlußrechnung zu prüfen. Dazu steht ihm nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ein

Zeitraum von höchstens zwei Monaten zur Verfügung. Demgemäß führt das

Zurückbehaltungsrecht zu einer Klageabweisung als zur Zeit nicht begründet,

solange die Voraussetzungen für eine Schlußzahlung noch nicht vorliegen.

bb) Der Beklagte hat die Einrede dieses Zurückbehaltungsrechts nicht

erhoben. Er hat sich im Prozeß nicht darauf berufen, ihm stehe ein Leistungs-

verweigerungsrecht wegen der fehlenden Schlußrechnung zu. Vielmehr hat er

sein Zurückbehaltungsrecht darauf gestützt, daß es ihm noch nicht möglich sei,

die kündigungsbedingten Mehraufwendungen abzurechnen. In der mündlichen

Verhandlung ist vom Berufungsgericht erstmals zur Sprache gebracht worden,

daß die Klageforderung nicht fällig sein könnte, weil eine Schlußrechnung noch

nicht erteilt worden ist. Das Protokoll weist nicht aus, daß der Beklagte sich

deswegen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen wollte. Es finden sich auch

keine Hinweise darauf, daß der Beklagte eine Überzahlung befürchten müßte.

Dem Beklagten ging es allein um die zu erwartenden Mehraufwendungen.

c) Die Fälligkeit der Vergütung nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B hängt nicht

davon ab, daß der Auftraggeber in der Lage ist, seine infolge der Kündigung

entstandenen Mehraufwendungen abzurechnen.

Das Recht des Auftraggebers, einseitig über die Inanspruchnahme der

Geräte usw. zu bestimmen, dient dazu, einen zügigen Fortgang der Arbeiten zu

ermöglichen und damit die Mehraufwendungen und einen durch die Kündigung

etwa entstehenden Schaden gering zu halten (Ingenstau/Korbion, VOB,

- 10 -

13. Aufl., B § 8 Rdn. 120). Daraus folgt nicht, daß die Vergütung nach § 8 Nr. 3

Abs. 3 VOB/B erst dann fällig wird, wenn der Anspruch auf Ersatz der kündi-

gungsbedingten Mehraufwendungen und des Schadens abgerechnet werden

kann. Eine derartige Verknüpfung läßt sich den Regelungen der VOB/B nicht

entnehmen (Handbuch des privaten Baurechts, Kleine-Möller, 2. Aufl., § 14

Rdn. 128). Diese regelt in § 8 Nr. 3 Abs. 3 den Vergütungsanspruch für die In-

anspruchnahme der Geräte usw. als eine selbständige Forderung, die unab-

hängig von den nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 abzurechenden Gegenansprüchen gel-

tend gemacht werden kann.

2. Gegen den Vergütungsanspruch, der auf die Nutzung nach Konkurs-

eröffnung (30. Dezember 1997 bis 5. Oktober 1998) entfällt, kann der Beklagte

kein Zurückbehaltungsrecht aus dem Umstand ableiten, daß er zur Zeit noch

nicht in der Lage ist, die kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprü-

che abzurechnen. Es kann dahinstehen, ob ein derartiges Zurückbehaltungs-

recht in Anwendung der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1981

- II ZR 165/80 = NJW 1981, 2002 entwickelten Rechtsgrundsätze anzuerken-

nen ist. Denn der Beklagte kann ein derartiges Zurückbehaltungsrecht nicht mit

Erfolg geltend machen. Dieses Zurückbehaltungsrecht dient allein dazu, die

Aufrechnung mit den kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprüchen

zu ermöglichen, sobald diese bezifferbar sind. Es kann im Konkurs nur insoweit

Bestand haben, als eine Aufrechnung auch im Konkurs noch möglich ist. Die

Aufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungs- und Schadens-

ersatzansprüchen gegenüber demjenigen Teil der Vergütungsforderung, der

sich auf die Nutzung der Container nach der Eröffnung des Konkursverfahrens

bezieht, ist gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen.

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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Eröffnung

des Konkursverfahrens zur Folge, daß die Erfüllungsansprüche aus beiderseits

noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen erlöschen. Wählt der Konkursver-

walter Erfüllung, werden die Ansprüche mit dem bisherigen Inhalt neu begrün-

det. Das hat zur Folge, daß der Schuldner einer die Leistung nach Konkurser-

öffnung betreffenden Geldforderung nicht mehr mit Konkursforderungen auf-

rechnen kann. Für Leistungen, die mit Mitteln der Masse erbracht werden, soll

auch die Gegenleistung stets der Masse gebühren (BGH, Urteil vom 27. Fe-

bruar 1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR

256/93 = BGHZ 129, 336, 343; Urteil vom 21. November 1991 - IX ZR 290/90 =

BGHZ 116, 156, 159).

b) Danach kann der Beklagte nicht gegenüber dem die Nutzung nach

Eröffnung des Konkursverfahrens betreffenden Teil der Vergütung aufrechnen.

aa) Der Kläger macht eine Forderung aus einem zum Zeitpunkt der Kon-

kurseröffnung noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag geltend. Nach § 8

Nr. 3 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber Geräte usw. für die Weiterführung

der Arbeiten in Anspruch nehmen. Mit der einseitigen Inanspruchnahme ent-

steht ein Nutzungsverhältnis, das den Auftragnehmer verpflichtet, die Inan-

spruchnahme zu dulden und den Auftraggeber verpflichtet, die angemessene

Vergütung zu zahlen. Dieses Nutzungsverhältnis ist ein gegenseitiger Vertrag.

Der Vertrag war im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 30. Dezember 1997

noch nicht erfüllt. Es kann dahinstehen, ob das Nutzungsverhältnis ein Miet-

verhältnis im Sinne des § 21 KO ist (so Jauch, EwiR 1/98 S. 39), so daß der

Konkursverwalter verpflichtet wäre, es zu erfüllen. Der Konkursverwalter hat

die Erfüllung des Vertrages gewählt. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine

Feststellungen getroffen. Die Erfüllungswahl ergibt sich jedoch aus dem im Be-

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rufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag der Parteien. Danach hat der Be-

klagte am 18. August 1998 einen vom Kläger geforderten Mietpreis von

420 DM pro Monat und Container akzeptiert. Zuvor hatte der Kläger als Kon-

kursverwalter bereits mehrere Rechnungen mit diesem Preis für die zeitanteili-

ge Nutzung der Container übersandt. Er hat demgemäß in Kenntnis des Um-

standes, daß die Container der Gemeinschuldnerin von der Beklagten genutzt

wurden, diese Nutzung gebilligt und die vertraglich vorgesehene angemessene

Vergütung verlangt.

bb) Das Nutzungsverhältnis hat eine teilbare Leistung zum Gegenstand.

Eine teilbare Leistung hat der Bundesgerichtshof grundsätzlich bei Sukzes-

sivlieferungen des Gläubigers angenommen (BGH, Urteil vom 27. Februar

1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27). Nichts anderes gilt für die Überlassung

von Containern, die nach Zeiteinheiten abgerechnet wird. Der der Nutzung

nach Konkurseröffnung entsprechende Vergütungsanteil muß der Masse zu-

fließen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19). Eine Aufrech-

nungsmöglichkeit mit der Konkursforderung wegen der kündigungsbedingten

Mehrkosten besteht nicht (BGH, Urteil vom 9. Februar 1983 - VIII ZR 305/81

= BGHZ 86, 382, 385 f.) und dementsprechend auch kein diese Aufrechnung

vorbereitendes Zurückbehaltungsrecht.

3. Dem Beklagten steht auch gegen den auf die Nutzung vor Konkurser-

öffnung (18. November 1997 bis 29. Dezember 1997) entfallenden Vergü-

tungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Die von dem Beklagten

insoweit beabsichtigte Aufrechnung ist zwar zulässig (vgl. BGH, Urteile vom

4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 338 ff; 27. Februar 1997 - X ZR

5/96 = BGHZ 135, 25, 28). Sie unterliegt jedoch der Konkursanfechtung nach

- 13 -

§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO. Dies gilt auch für das vom Beklagten geltend gemachte

Zurückbehaltungsrecht.

a) Der Kläger ist zur Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 be-

rechtigt.

aa) Nach der von dem Beklagten nicht bestrittenen Behauptung des

Klägers erfolgte die Inanspruchnahme der Container durch den Beklagten in

Kenntnis der bereits am 18. November 1997 erfolgten Zahlungseinstellung des

Gemeinschuldners. Der Beklagte hat durch die Inanspruchnahme der Contai-

ner vor Konkurseröffnung die Möglichkeit erhalten, mit seinen Ansprüchen auf

Ersatz der kündigungsbedingten Mehrkosten aufzurechnen, sobald diese be-

zifferbar sind. Die vorgesehene Aufrechnung benachteiligt die Gläubiger des

Gemeinschuldners, denn sie führt dazu, daß der Konkursverwalter die Vergü-

tung nicht zur Masse ziehen kann. Sie verschafft der Beklagten eine Befriedi-

gung ihrer einfachen Konkursforderung, die sie sonst nicht erlangt hätte. So-

weit der IX. Zivilsenat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Gläubigerbenach-

teiligung verneint hat (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - IX ZR 355/98 = ZIP

2000, 757), steht das der Entscheidung nicht entgegen. In diesem Fall hatten

die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens begründeten Ar-

beitsgemeinschaft vereinbart, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald be-

antragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er

jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen

Vergütung zu überlassen. Der IX. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, daß er an

seiner Entscheidung nicht festhalte, soweit aus ihr für den vorliegenden Sach-

verhalt abgeleitet werden könnte, daß eine Gläubigerbenachteiligung nicht vor-

liege.

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bb) Es ist unerheblich, daß eine Aufrechnung gegenüber dem Teil der

Vergütungsforderung nicht nach § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen ist, der sich auf

die Nutzung vor der Konkurseröffnung bezieht. Denn nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs steht die konkursrechtliche Zulässigkeit der Aufrech-

nung deren Anfechtung nicht entgegen, wenn die Aufrechnungslage in an-

fechtbarer Weise hergestellt worden ist. Konkursanfechtung und konkursrecht-

liches Aufrechnungsverbot stehen als Mittel, einem Konkursgläubiger eine Be-

friedigung nach Ausbruch und in Kenntnis der Krise zu verwehren, selbständig

nebeneinander. Macht sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners in Kenntnis

der Krise dadurch zu dessen Schuldner, daß er Werte des Gemeinschuldners

an sich zieht, und verschafft sich der Gläubiger dann eine Befriedigung durch

Aufrechnung, steht zwar § 55 KO der Aufrechnung nicht entgegen, wohl aber

ist die Befriedigung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar (BGH, Urteil vom

2. Februar 1972 - VIII ZR 152/70 = BGHZ 58, 108, 113). In gleicher Weise ist

eine Sicherung für einfache Konkursforderungen anfechtbar, die der Gläubiger

dadurch erlangt, daß er Werte des Schuldners nach Ausbruch und in Kenntnis

der Krise an sich zieht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1982 - VIII ZR 214/81

= BGHZ 86, 190, 194). Daraus folgt, daß der Beklagte die Aufrechnungslage

auch nicht in der Weise ausnutzen kann, daß er sich auf ein Zurückbehal-

tungsrecht wegen der noch nicht bezifferbaren Mehrkostenerstattungsansprü-

che beruft. Denn dieses Zurückbehaltungsrecht dient nur der nach der Kon-

kursanfechtung nicht mehr möglichen Aufrechnung und würde dem Beklagten

eine ungerechtfertigte Sicherung verschaffen.

b) Der Kläger hat die Anfechtung in zulässiger Weise erklärt. Maßgeb-

lich ist für die Anfechtbarkeit nicht eine isolierte Rechtshandlung in dem zur

Gläubigerbenachteiligung führenden Gesamtvorgang, sondern dieser selbst,

der letztlich dazu führt, daß eine Aufrechnungslage geschaffen und diese

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durch die Aufrechnung ausgenutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1983

- VIII ZR 254/81 = BGHZ 86, 349, 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93

= BGHZ 129, 336, 343). Danach ist die Inanspruchnahme der Geräte als sol-

che nicht nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar; in ihr allein liegt keine Gläubi-

gerbenachteiligung. Anfechtbar ist jedoch die Herstellung der Aufrechnungsla-

ge in kritischer Zeit und die dadurch in Verbindung mit der Aufrechnungserklä-

rung bewirkte Befriedigung. Das führt dazu, daß die in der Aufrechnung liegen-

de Befriedigung "zurückzugewähren" ist, § 37 Abs. 1 KO. Das geschieht da-

durch, daß der Aufrechnung keine Bedeutung beigemessen wird, der Beklagte

sich also nicht mit Erfolg auf sie berufen kann (vgl. Heidelberger Kommentar

zur InsO, § 143 Rdn. 5). Das gilt dann auch für das Zurückbehaltungsrecht.

Soweit der Entscheidung des IX. Zivilsenates vom 12. November 1998 - IX ZR

199/97 = ZIP 1998, 2165, 2166 etwas anderes entnommen werden könnte, hält

der IX. Zivilsenat auf Anfrage für die vorliegende Fallgestaltung daran nicht

fest.

c) Die Anfechtung ist nicht wegen Überschreitung der einjährigen An-

fechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO ausgeschlossen.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die Anfechtungsfrist erst

mit der Aufrechnungserklärung beginnt, wenn die Aufrechnungslage in an-

fechtbarer Weise geschaffen worden ist (Urteil vom 26. Januar 1983 aaO,

S. 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 343). Damit

wird verhindert, daß eine Aufrechnung erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist

des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO erklärt und es dem Konkursverwalter unmöglich

gemacht wird, die Konkursanfechtung noch rechtzeitig zu erklären. Diese Er-

wägung gilt in gleicher Weise, wenn ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Ziel

geltend gemacht wird, die spätere Aufrechnung zu ermöglichen. Ob in diesem

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Fall die Frist mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts beginnt oder erst mit

der endgültigen Aufrechnung, kann dahinstehen. Der Beklagte hat nicht gel-

tend gemacht, daß die Einrede des Zurückbehaltungsrechts mehr als ein Jahr

vor der Anfechtungserklärung vom 18. Februar 1999 erhoben worden wäre.

Aktenkundig ist das Zurückbehaltungsrecht erst mit dem Schreiben des Be-

klagten vom 18. August 1998 geworden. Die Ankündigung der Aufrechnung im

Kündigungsschreiben vom 18. November 1997 setzt nicht die mit dem Tag der

Konkurseröffnung beginnende Anfechtungsfrist in Lauf. Aus ihr ist lediglich zu

entnehmen, daß der Beklagte für den Fall aufrechnen bzw. zurückbehalten

wird, daß er Mehrkostenerstattungsansprüche hat. Maßgebend für den Lauf

der Anfechtungsfrist ist der Zeitpunkt, in der das Recht dann tatsächlich aus-

geübt wird.

4. Der Kläger hat Anspruch auf 4 % Zinsen aus 57.148 DM seit dem

23. Oktober 1998 gemäß § 288 BGB. Zu diesem Zeitpunkt war die im Schrei-

ben vom 12. Oktober 1998 bis zum 22. Oktober 1998 gesetzte Zahlungsfrist

abgelaufen.

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III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Wiebel Kuffer

Kniffka Wendt