Urteil des BGH, Az. VII ZR 372/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 372/99
Verkündet am:
28. September 2000
Werner,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 3
Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die Nutzung von Geräten, Gerüsten, auf
der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie von angelieferten Stoffen
hängt nicht davon ab, daß der Auftragnehmer nach der Kündigung eine Schlußrech-
nung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B erteilt.
KO § 55 Nr. 1
Der Auftraggeber kann im Konkurs des Auftragnehmers gemäß § 55 Nr. 1 KO gegen
den Vergütungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für den nach Konkurseröff-
nung erbrachten Leistungsteil nicht mit dem Anspruch auf Erstattung kündigungsbe-
dingter Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufrechnen.
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KO § 30 Nr. 1 Fall 2
Die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch für den vor Konkurseröffnung er-
brachten Leistungsteil ist zulässig. Die dadurch erlangte Befriedigung des Auftrag-
gebers ist jedoch gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar, wenn die Geräte usw.
durch den Auftraggeber in Kenntnis der Zahlungseinstellung des Auftragnehmers in
Anspruch genommen werden.
BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 372/99 - OLG Dresden
LG Dresden
- 3 -
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. September 1999 auf-
gehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer
des Landgerichts Dresden vom 19. April 1999 wird zurückgewie-
sen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 14 %
und der Beklagte 86 %. Die Kosten des Berufungs- und Revisi-
onsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger macht als Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Ja-
cob T. KG (Gemeinschuldnerin) einen Anspruch auf Vergütung für die
Nutzung von Baucontainern gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geltend.
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Der Beklagte beauftragte die Gemeinschuldnerin mit Rohbauarbeiten
am Bauvorhaben "Technische Universität D. ". Die VOB/B wurde vereinbart.
Der Beklagte kündigte den Vertrag am 18. November 1997 gemäß § 8 Nr. 3
Abs. 1 VOB/B wegen der Arbeitseinstellung der Gemeinschuldnerin. Er kün-
digte an, die zur Weiterführung der Arbeiten erforderlichen Geräte, Gerüste,
auf der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie angelieferte
Stoffe und Bauteile in Anspruch zu nehmen und gegen den dafür entstehenden
Vergütungsanspruch mit den ihm zustehenden Ansprüchen aufrechnen zu
wollen. Am 30. Dezember 1997 wurde über das Vermögen der Gemeinschuld-
nerin das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursver-
walter bestellt. Eine Schlußrechnung über die bis zur Kündigung erbrachten
Leistungen der Gemeinschuldnerin hat er bisher nicht vorgelegt.
Der Beklagte nutzte 13 Container der Gemeinschuldnerin vom 18. No-
vember 1997 bis zum 5. Oktober 1998 bei der Fortführung der Arbeiten. Die
Parteien vereinbarten eine Vergütung von 420 DM pro Container und Monat.
Der Kläger hat mit der am 17. Dezember 1998 bei Gericht eingegange-
nen Klage die für den genannten Zeitraum berechnete Vergütung zuzüglich
16 % Mehrwertsteuer, insgesamt 66.291,68 DM, und 4 % Zinsen daraus seit
dem 23. Oktober 1998 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die von der
Beklagten angekündigte Aufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostener-
stattungsansprüchen sei gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen. Für den Zeit-
raum bis zur Konkurseröffnung komme die Aufrechnung auch deshalb nicht in
Betracht, weil der Beklagte sich in Kenntnis der bereits am 18. November 1997
erfolgten Zahlungseinstellung durch die Nutzung der Container und der beab-
sichtigten Aufrechnung eine Befriedigungsmöglichkeit verschafft habe und in-
soweit gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO die Konkursanfechtung erklärt werde.
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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vergütung für die Contai-
ner müsse mit dem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B abzurechenden Anspruch
auf Erstattung der kündigungsbedingten Mehraufwendungen verrechnet wer-
den und sei solange nicht fällig, wie dieser Anspruch nicht beziffert werden
könne. Eine endgültige Abrechnung der Drittfirmen liege noch nicht vor, so daß
ihm eine Bezifferung zur Zeit nicht möglich sei. Hilfsweise mache er ein Zu-
rückbehaltungsrecht geltend, bis er die Mehrkostenerstattungsansprüche ab-
rechnen könne. Die nach seiner Auffassung unbegründete Konkursanfechtung
sei verspätet, weil die Klage mangels ordnungsgemäßer Zustellung an seine
Prozeßvertretung die Jahresfrist des § 41 Abs. 1 KO nicht gewahrt habe.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 57.148 DM nebst
4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 verurteilt und die Klage wegen der For-
derung auf Zahlung von Mehrwertsteuer abgewiesen. Auf die Berufung des
Beklagten ist die Klage insgesamt als zur Zeit nicht begründet abgewiesen
worden. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstel-
lung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger
57.148 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 zu zahlen. Die Beru-
fung ist deshalb zurückzuweisen.
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I.
Das Berufungsgericht meint, der Kläger müsse die Vergütung für die
Nutzung der Container in eine prüfbare Schlußrechnung über sämtliche er-
brachten Leistungen der Gemeinschuldnerin einstellen. Die Vergütung sei nur
unselbständiger Rechnungsposten dieser Schlußrechnung und könne nicht
isoliert gefordert werden. Erst durch die einheitliche Schlußrechnung sei der
Auftraggeber in der Lage zu überprüfen, ob dem Auftragnehmer überhaupt
Vergütungsansprüche zustünden, insbesondere keine Überzahlungen vorlä-
gen. An der Verpflichtung, eine prüffähige Schlußrechnung vorzulegen, ändere
sich auch nichts durch den Konkurs.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Kläger kann ge-
mäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B die Zahlung von 57.148 DM als Vergütung für die
Nutzung der Container beanspruchen (unter 1.). Die vom Beklagten beabsich-
tigte Aufrechnung mit Ansprüchen wegen kündigungsbedingter Mehraufwen-
dungen ist weder gegenüber dem Teil des Vergütungsanspruchs zulässig, der
auf die Nutzung der Container nach Konkurseröffnung entfällt (unter 2.), noch
gegenüber dem Teil, der dem Kläger wegen der Nutzung vor Konkurseröffnung
zusteht (unter 3.). Deshalb steht dem Beklagten im Hinblick auf derartige
Mehraufwendungen auch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Kläger hat ge-
mäß § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998
(unter 4.).
1. Der Vergütungsanspruch für die Nutzung der Container ist gemäß § 8
Nr. 3 Abs. 3 VOB/B berechtigt.
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a) Die Fälligkeit dieses Vergütungsanspruchs hängt entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts nicht von der Erteilung der Schlußrechnung ab.
Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der
Auftragnehmer nach der Kündigung eines VOB-Vertrages unverzüglich eine
prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen hat, § 8 Nr. 6
VOB/B. Die Fälligkeit des Anspruchs für diese Leistungen und aller sich aus
dem Vertrag ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche des Auftragnehmers
hängt grundsätzlich von der Erteilung der Schlußrechnung ab (BGH, Urteil vom
9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38).
Der Grundsatz, daß alle Vergütungsansprüche aus dem Bauvertrag in
einer Schlußrechnung abzurechnen sind, gilt jedoch nicht uneingeschränkt
(vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365,
378). Er ist nicht anwendbar auf solche Forderungen, die bei vertragsgerech-
tem Verhalten nicht in die Schlußrechnung eingestellt werden können. Dazu
gehört die sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ergebende Vergütungsforderung für
die Nutzung der Geräte, Gerüste, der auf der Baustelle vorhandenen anderen
Einrichtungen und angelieferten Stoffe und Bauteile. Diese wird unabhängig
von der Erteilung der Schlußrechnung fällig.
aa) Die Schlußrechnung ist nach der Regelung der VOB/B unverzüglich
nach der Kündigung zu erteilen. Durch diese zeitliche Komponente ist es in der
VOB/B von vornherein angelegt, daß Ansprüche gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3
VOB/B für die Nutzung der Geräte usw. mit der Schlußrechnung regelmäßig
noch nicht abgerechnet werden können. Denn die Nutzung erfolgt erst nach
der Kündigung. Sie kann sich unter Umständen über einen langen Zeitraum
hinziehen. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kann deshalb nicht davon
abhängen, daß eine Schlußrechnung erteilt wird. Die Vergütung gemäß § 8
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Nr. 3 Abs. 3 VOB/B kann nicht unselbständiger Rechnungsposten der Schluß-
rechnung sein.
bb) Daran ändert sich auch nichts, wenn eine Schlußrechnung zu dem
Zeitpunkt, in dem die Vergütung geltend gemacht wird, noch nicht vorliegt. Die
VOB/B enthält in § 16 Nr. 3 Abs. 1 eine Fälligkeitsregelung nur für die mit der
Schlußrechnung abzurechnenden Forderungen. Dazu gehört die Vergütung
nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht.
b) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daß der Auf-
traggeber nach einem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigten Bauvertrag
ein Interesse daran haben kann, daß ihm die prüfbare Rechnung gemäß § 8
Nr. 6 VOB/B vorliegt, bevor er die Vergütung für in Anspruch genommene Ge-
räte usw. bezahlen muß. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auf-
traggeber befürchten muß, auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen
bereits zu viel gezahlt zu haben, so daß er seinen Anspruch wegen der Über-
zahlung der Forderung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entgegenhalten könnte.
aa) Diesem Interesse des Auftraggebers kann dadurch genügt werden,
daß ihm gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall zuerkannt
wird, daß die Schlußrechnung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen
noch nicht erteilt ist. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch gegen
den Auftragnehmer auf Abrechnung der erbrachten Leistungen nach Beendi-
gung des Vertrages, wenn er Voraus- oder Abschlagszahlungen geleistet hat
(BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365, 374). Ist
die VOB/B vereinbart, ist eine prüffähige Schlußrechnung zu erstellen, § 14
Nr. 1 VOB/B. Befürchtet der Auftraggeber eine Überzahlung, kann er dem Ver-
langen des Auftragnehmers auf Vergütung für die überlassenen Geräte usw.
den Anspruch auf Erteilung der Schlußrechnung einredeweise entgegenhalten.
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Das Zurückbehaltungsrecht führt allerdings nicht zu einer Zug um Zug Verur-
teilung. Diese wäre nur möglich, wenn mit der Erteilung der Schlußrechnung
die uneingeschränkte Zahlungspflicht des Auftraggebers fest stünde. Das ist
jedoch nicht der Fall. Vielmehr muß diesem Gelegenheit gegeben werden, die
Schlußrechnung zu prüfen. Dazu steht ihm nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ein
Zeitraum von höchstens zwei Monaten zur Verfügung. Demgemäß führt das
Zurückbehaltungsrecht zu einer Klageabweisung als zur Zeit nicht begründet,
solange die Voraussetzungen für eine Schlußzahlung noch nicht vorliegen.
bb) Der Beklagte hat die Einrede dieses Zurückbehaltungsrechts nicht
erhoben. Er hat sich im Prozeß nicht darauf berufen, ihm stehe ein Leistungs-
verweigerungsrecht wegen der fehlenden Schlußrechnung zu. Vielmehr hat er
sein Zurückbehaltungsrecht darauf gestützt, daß es ihm noch nicht möglich sei,
die kündigungsbedingten Mehraufwendungen abzurechnen. In der mündlichen
Verhandlung ist vom Berufungsgericht erstmals zur Sprache gebracht worden,
daß die Klageforderung nicht fällig sein könnte, weil eine Schlußrechnung noch
nicht erteilt worden ist. Das Protokoll weist nicht aus, daß der Beklagte sich
deswegen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen wollte. Es finden sich auch
keine Hinweise darauf, daß der Beklagte eine Überzahlung befürchten müßte.
Dem Beklagten ging es allein um die zu erwartenden Mehraufwendungen.
c) Die Fälligkeit der Vergütung nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B hängt nicht
davon ab, daß der Auftraggeber in der Lage ist, seine infolge der Kündigung
entstandenen Mehraufwendungen abzurechnen.
Das Recht des Auftraggebers, einseitig über die Inanspruchnahme der
Geräte usw. zu bestimmen, dient dazu, einen zügigen Fortgang der Arbeiten zu
ermöglichen und damit die Mehraufwendungen und einen durch die Kündigung
etwa entstehenden Schaden gering zu halten (Ingenstau/Korbion, VOB,
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13. Aufl., B § 8 Rdn. 120). Daraus folgt nicht, daß die Vergütung nach § 8 Nr. 3
Abs. 3 VOB/B erst dann fällig wird, wenn der Anspruch auf Ersatz der kündi-
gungsbedingten Mehraufwendungen und des Schadens abgerechnet werden
kann. Eine derartige Verknüpfung läßt sich den Regelungen der VOB/B nicht
entnehmen (Handbuch des privaten Baurechts, Kleine-Möller, 2. Aufl., § 14
Rdn. 128). Diese regelt in § 8 Nr. 3 Abs. 3 den Vergütungsanspruch für die In-
anspruchnahme der Geräte usw. als eine selbständige Forderung, die unab-
hängig von den nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 abzurechenden Gegenansprüchen gel-
tend gemacht werden kann.
2. Gegen den Vergütungsanspruch, der auf die Nutzung nach Konkurs-
eröffnung (30. Dezember 1997 bis 5. Oktober 1998) entfällt, kann der Beklagte
kein Zurückbehaltungsrecht aus dem Umstand ableiten, daß er zur Zeit noch
nicht in der Lage ist, die kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprü-
che abzurechnen. Es kann dahinstehen, ob ein derartiges Zurückbehaltungs-
recht in Anwendung der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1981
- II ZR 165/80 = NJW 1981, 2002 entwickelten Rechtsgrundsätze anzuerken-
nen ist. Denn der Beklagte kann ein derartiges Zurückbehaltungsrecht nicht mit
Erfolg geltend machen. Dieses Zurückbehaltungsrecht dient allein dazu, die
Aufrechnung mit den kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprüchen
zu ermöglichen, sobald diese bezifferbar sind. Es kann im Konkurs nur insoweit
Bestand haben, als eine Aufrechnung auch im Konkurs noch möglich ist. Die
Aufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungs- und Schadens-
ersatzansprüchen gegenüber demjenigen Teil der Vergütungsforderung, der
sich auf die Nutzung der Container nach der Eröffnung des Konkursverfahrens
bezieht, ist gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Eröffnung
des Konkursverfahrens zur Folge, daß die Erfüllungsansprüche aus beiderseits
noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen erlöschen. Wählt der Konkursver-
walter Erfüllung, werden die Ansprüche mit dem bisherigen Inhalt neu begrün-
det. Das hat zur Folge, daß der Schuldner einer die Leistung nach Konkurser-
öffnung betreffenden Geldforderung nicht mehr mit Konkursforderungen auf-
rechnen kann. Für Leistungen, die mit Mitteln der Masse erbracht werden, soll
auch die Gegenleistung stets der Masse gebühren (BGH, Urteil vom 27. Fe-
bruar 1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR
256/93 = BGHZ 129, 336, 343; Urteil vom 21. November 1991 - IX ZR 290/90 =
BGHZ 116, 156, 159).
b) Danach kann der Beklagte nicht gegenüber dem die Nutzung nach
Eröffnung des Konkursverfahrens betreffenden Teil der Vergütung aufrechnen.
aa) Der Kläger macht eine Forderung aus einem zum Zeitpunkt der Kon-
kurseröffnung noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag geltend. Nach § 8
Nr. 3 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber Geräte usw. für die Weiterführung
der Arbeiten in Anspruch nehmen. Mit der einseitigen Inanspruchnahme ent-
steht ein Nutzungsverhältnis, das den Auftragnehmer verpflichtet, die Inan-
spruchnahme zu dulden und den Auftraggeber verpflichtet, die angemessene
Vergütung zu zahlen. Dieses Nutzungsverhältnis ist ein gegenseitiger Vertrag.
Der Vertrag war im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 30. Dezember 1997
noch nicht erfüllt. Es kann dahinstehen, ob das Nutzungsverhältnis ein Miet-
verhältnis im Sinne des § 21 KO ist (so Jauch, EwiR 1/98 S. 39), so daß der
Konkursverwalter verpflichtet wäre, es zu erfüllen. Der Konkursverwalter hat
die Erfüllung des Vertrages gewählt. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine
Feststellungen getroffen. Die Erfüllungswahl ergibt sich jedoch aus dem im Be-
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rufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag der Parteien. Danach hat der Be-
klagte am 18. August 1998 einen vom Kläger geforderten Mietpreis von
420 DM pro Monat und Container akzeptiert. Zuvor hatte der Kläger als Kon-
kursverwalter bereits mehrere Rechnungen mit diesem Preis für die zeitanteili-
ge Nutzung der Container übersandt. Er hat demgemäß in Kenntnis des Um-
standes, daß die Container der Gemeinschuldnerin von der Beklagten genutzt
wurden, diese Nutzung gebilligt und die vertraglich vorgesehene angemessene
Vergütung verlangt.
bb) Das Nutzungsverhältnis hat eine teilbare Leistung zum Gegenstand.
Eine teilbare Leistung hat der Bundesgerichtshof grundsätzlich bei Sukzes-
sivlieferungen des Gläubigers angenommen (BGH, Urteil vom 27. Februar
1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27). Nichts anderes gilt für die Überlassung
von Containern, die nach Zeiteinheiten abgerechnet wird. Der der Nutzung
nach Konkurseröffnung entsprechende Vergütungsanteil muß der Masse zu-
fließen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19). Eine Aufrech-
nungsmöglichkeit mit der Konkursforderung wegen der kündigungsbedingten
Mehrkosten besteht nicht (BGH, Urteil vom 9. Februar 1983 - VIII ZR 305/81
= BGHZ 86, 382, 385 f.) und dementsprechend auch kein diese Aufrechnung
vorbereitendes Zurückbehaltungsrecht.
3. Dem Beklagten steht auch gegen den auf die Nutzung vor Konkurser-
öffnung (18. November 1997 bis 29. Dezember 1997) entfallenden Vergü-
tungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Die von dem Beklagten
insoweit beabsichtigte Aufrechnung ist zwar zulässig (vgl. BGH, Urteile vom
4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 338 ff; 27. Februar 1997 - X ZR
5/96 = BGHZ 135, 25, 28). Sie unterliegt jedoch der Konkursanfechtung nach
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§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO. Dies gilt auch für das vom Beklagten geltend gemachte
Zurückbehaltungsrecht.
a) Der Kläger ist zur Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 be-
rechtigt.
aa) Nach der von dem Beklagten nicht bestrittenen Behauptung des
Klägers erfolgte die Inanspruchnahme der Container durch den Beklagten in
Kenntnis der bereits am 18. November 1997 erfolgten Zahlungseinstellung des
Gemeinschuldners. Der Beklagte hat durch die Inanspruchnahme der Contai-
ner vor Konkurseröffnung die Möglichkeit erhalten, mit seinen Ansprüchen auf
Ersatz der kündigungsbedingten Mehrkosten aufzurechnen, sobald diese be-
zifferbar sind. Die vorgesehene Aufrechnung benachteiligt die Gläubiger des
Gemeinschuldners, denn sie führt dazu, daß der Konkursverwalter die Vergü-
tung nicht zur Masse ziehen kann. Sie verschafft der Beklagten eine Befriedi-
gung ihrer einfachen Konkursforderung, die sie sonst nicht erlangt hätte. So-
weit der IX. Zivilsenat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Gläubigerbenach-
teiligung verneint hat (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - IX ZR 355/98 = ZIP
2000, 757), steht das der Entscheidung nicht entgegen. In diesem Fall hatten
die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens begründeten Ar-
beitsgemeinschaft vereinbart, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald be-
antragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er
jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen
Vergütung zu überlassen. Der IX. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, daß er an
seiner Entscheidung nicht festhalte, soweit aus ihr für den vorliegenden Sach-
verhalt abgeleitet werden könnte, daß eine Gläubigerbenachteiligung nicht vor-
liege.
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bb) Es ist unerheblich, daß eine Aufrechnung gegenüber dem Teil der
Vergütungsforderung nicht nach § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen ist, der sich auf
die Nutzung vor der Konkurseröffnung bezieht. Denn nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs steht die konkursrechtliche Zulässigkeit der Aufrech-
nung deren Anfechtung nicht entgegen, wenn die Aufrechnungslage in an-
fechtbarer Weise hergestellt worden ist. Konkursanfechtung und konkursrecht-
liches Aufrechnungsverbot stehen als Mittel, einem Konkursgläubiger eine Be-
friedigung nach Ausbruch und in Kenntnis der Krise zu verwehren, selbständig
nebeneinander. Macht sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners in Kenntnis
der Krise dadurch zu dessen Schuldner, daß er Werte des Gemeinschuldners
an sich zieht, und verschafft sich der Gläubiger dann eine Befriedigung durch
Aufrechnung, steht zwar § 55 KO der Aufrechnung nicht entgegen, wohl aber
ist die Befriedigung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar (BGH, Urteil vom
2. Februar 1972 - VIII ZR 152/70 = BGHZ 58, 108, 113). In gleicher Weise ist
eine Sicherung für einfache Konkursforderungen anfechtbar, die der Gläubiger
dadurch erlangt, daß er Werte des Schuldners nach Ausbruch und in Kenntnis
der Krise an sich zieht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1982 - VIII ZR 214/81
= BGHZ 86, 190, 194). Daraus folgt, daß der Beklagte die Aufrechnungslage
auch nicht in der Weise ausnutzen kann, daß er sich auf ein Zurückbehal-
tungsrecht wegen der noch nicht bezifferbaren Mehrkostenerstattungsansprü-
che beruft. Denn dieses Zurückbehaltungsrecht dient nur der nach der Kon-
kursanfechtung nicht mehr möglichen Aufrechnung und würde dem Beklagten
eine ungerechtfertigte Sicherung verschaffen.
b) Der Kläger hat die Anfechtung in zulässiger Weise erklärt. Maßgeb-
lich ist für die Anfechtbarkeit nicht eine isolierte Rechtshandlung in dem zur
Gläubigerbenachteiligung führenden Gesamtvorgang, sondern dieser selbst,
der letztlich dazu führt, daß eine Aufrechnungslage geschaffen und diese
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durch die Aufrechnung ausgenutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1983
- VIII ZR 254/81 = BGHZ 86, 349, 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93
= BGHZ 129, 336, 343). Danach ist die Inanspruchnahme der Geräte als sol-
che nicht nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar; in ihr allein liegt keine Gläubi-
gerbenachteiligung. Anfechtbar ist jedoch die Herstellung der Aufrechnungsla-
ge in kritischer Zeit und die dadurch in Verbindung mit der Aufrechnungserklä-
rung bewirkte Befriedigung. Das führt dazu, daß die in der Aufrechnung liegen-
de Befriedigung "zurückzugewähren" ist, § 37 Abs. 1 KO. Das geschieht da-
durch, daß der Aufrechnung keine Bedeutung beigemessen wird, der Beklagte
sich also nicht mit Erfolg auf sie berufen kann (vgl. Heidelberger Kommentar
zur InsO, § 143 Rdn. 5). Das gilt dann auch für das Zurückbehaltungsrecht.
Soweit der Entscheidung des IX. Zivilsenates vom 12. November 1998 - IX ZR
199/97 = ZIP 1998, 2165, 2166 etwas anderes entnommen werden könnte, hält
der IX. Zivilsenat auf Anfrage für die vorliegende Fallgestaltung daran nicht
fest.
c) Die Anfechtung ist nicht wegen Überschreitung der einjährigen An-
fechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO ausgeschlossen.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die Anfechtungsfrist erst
mit der Aufrechnungserklärung beginnt, wenn die Aufrechnungslage in an-
fechtbarer Weise geschaffen worden ist (Urteil vom 26. Januar 1983 aaO,
S. 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 343). Damit
wird verhindert, daß eine Aufrechnung erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist
des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO erklärt und es dem Konkursverwalter unmöglich
gemacht wird, die Konkursanfechtung noch rechtzeitig zu erklären. Diese Er-
wägung gilt in gleicher Weise, wenn ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Ziel
geltend gemacht wird, die spätere Aufrechnung zu ermöglichen. Ob in diesem
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Fall die Frist mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts beginnt oder erst mit
der endgültigen Aufrechnung, kann dahinstehen. Der Beklagte hat nicht gel-
tend gemacht, daß die Einrede des Zurückbehaltungsrechts mehr als ein Jahr
vor der Anfechtungserklärung vom 18. Februar 1999 erhoben worden wäre.
Aktenkundig ist das Zurückbehaltungsrecht erst mit dem Schreiben des Be-
klagten vom 18. August 1998 geworden. Die Ankündigung der Aufrechnung im
Kündigungsschreiben vom 18. November 1997 setzt nicht die mit dem Tag der
Konkurseröffnung beginnende Anfechtungsfrist in Lauf. Aus ihr ist lediglich zu
entnehmen, daß der Beklagte für den Fall aufrechnen bzw. zurückbehalten
wird, daß er Mehrkostenerstattungsansprüche hat. Maßgebend für den Lauf
der Anfechtungsfrist ist der Zeitpunkt, in der das Recht dann tatsächlich aus-
geübt wird.
4. Der Kläger hat Anspruch auf 4 % Zinsen aus 57.148 DM seit dem
23. Oktober 1998 gemäß § 288 BGB. Zu diesem Zeitpunkt war die im Schrei-
ben vom 12. Oktober 1998 bis zum 22. Oktober 1998 gesetzte Zahlungsfrist
abgelaufen.
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III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Wiebel Kuffer
Kniffka Wendt