Urteil des BGH vom 09.05.2006

1 StR 57/06

vom

9. Mai 2006

in der Strafsache

gegen

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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StPO § 357, JGG § 55 Abs. 2

§ 357 StPO ist nicht zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten anwendbar, für

den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässig war.

BGH, Beschluss vom 9. Mai 2006 - 1 StR 57/06 - Oberlandesgericht Karlsruhe

wegen Raubes

hier: Vorlage gemäß § 121 Abs. 2 GVG betreffend die frühere Mitangeklagte

G.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2006 beschlossen:

§ 357 StPO ist nicht zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten

anwendbar, für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzuläs-

sig war.

Gründe:

I.

1. Das Amtsgericht - Jugendschöffengericht - Waldshut-Tiengen hat den

erwachsenen Angeklagten Ge. und die zur Tatzeit heranwachsende

Mitangeklagte G. am 7. April 2004 des - mittäterschaftlich begangenen -

Raubes schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten Ge. zu einer Frei-

heitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, die Mitangeklagte G. zu einer Ju-

gendstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausge-

setzt hat. Gegen das Urteil haben beide Angeklagte unbeschränkt, die Staats-

anwaltschaft auf das Strafmaß beschränkt Berufung eingelegt.

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Das Landgericht - 1. Große Strafkammer - Waldshut-Tiengen hat am

2. März 2005 die Berufungen als unbegründet verworfen. Seinen Urteilsfeststel-

lungen zufolge begab sich der Angeklagte Ge. am frühen Morgen des

13. Mai 2003 zweimal in das Schlafzimmer des P. S. und äußerte

- davon einmal mit erhobener Faust -, wenn dieser das Zimmer verlasse, schla-

ge er ihn zusammen bzw. tot. Der Geschädigte blieb aus Angst in seinem

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Schlafzimmer. Sodann entwendeten der Angeklagte Ge. und die Mitan-

geklagte G. , die das Geschehen wahrgenommen hatte, aus der Wohnung

des P. S. Dekorationsgegenstände im Wert von etwa 1.600 €. Haupt-

sächlich ging es beiden Angeklagten darum, den Zeugen S. zu ärgern

oder ihm einen Denkzettel zu verpassen; sie zogen allerdings auch in Erwä-

gung, die Gegenstände zu Geld zu machen.

Gegen das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen hat der Angeklagte

Ge. Revision eingelegt und zulässig die Sachrüge erhoben, wohingegen

die Urteile in Bezug auf die Mitangeklagte G. in Rechtskraft erwachsen sind.

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2. Der mit der Revision befasste 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts

Karlsruhe beabsichtigt, das landgerichtliche Urteil mit den Feststellungen be-

züglich beider Angeklagter aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

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Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Revision des Angeklagten

Ge. ein zumindest vorläufiger Erfolg nicht versagt werden könne, da die

Feststellungen des landgerichtlichen Urteils nicht hinreichend die in § 249

Abs. 1 StGB vorausgesetzte finale Verknüpfung zwischen der Drohung und der

Wegnahme tragen würden; aus ihnen gehe vielmehr nur die zeitliche Reihen-

folge der Tathandlungen hervor. Auch die Zueignungsabsicht beider Angeklag-

ter werde nicht belegt. Nach den Feststellungen hätten diese zwar erwogen, die

Dekorationsgegenstände zu Geld zu machen; das Ergebnis der Erwägungen

teile das Urteil jedoch nicht mit.

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Da das Urteil an einem sachlich-rechtlichen Mangel leide, aufgrund des-

sen die Revision des Angeklagten Ge. begründet sei, sei die Urteilsauf-

hebung nach § 357 StPO auf die frühere Mitangeklagte G. zu erstrecken.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe ist der Auffassung, § 55 Abs. 2 JGG hindere

die Anwendung des § 357 StPO nicht. Aus einer Abwägung der Regelungszwe-

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cke des § 55 Abs. 2 JGG einerseits und des § 357 StPO andererseits folge,

dass die Urteilsaufhebung auf den nach Jugendstrafrecht verurteilten früheren

Mitangeklagten nach § 357 StPO zu erstrecken sei. § 55 Abs. 2 JGG verfolge

das Ziel, das Jugendstrafverfahren der besseren erzieherischen Wirkung we-

gen angemessen zu beschleunigen. § 357 StPO bezwecke die Verhinderung

das Rechtsgefühl verletzender Ungleichheiten. Das Ziel schneller Verfahrens-

beendigung müsse dabei hinter dem Gebot der Herstellung materieller Gerech-

tigkeit, des obersten Ziels des Strafprozesses, zurücktreten. Gerade gegenüber

Jugendlichen sei es aus erzieherischen Gründen wichtig, Entscheidungen zu

verhindern, die deren Rechts- und Gerechtigkeitsgefühl erheblich verletzen

könnten. Die Nichterstreckung der Urteilsaufhebung würde eine unverständliche

und unbegründete Schlechterbehandlung der Jugendlichen bedeuten. Weder

der Wortlaut des § 357 StPO noch rechtsdogmatische Erwägungen würden ei-

ner Erstreckung der Urteilsaufhebung entgegenstehen. Nach dem Wortlaut der

Vorschrift ("erstreckt sich das Urteil ... auf andere Angeklagte, die nicht Revision

eingelegt haben"), sei es ohne Bedeutung, weshalb der frühere Mitangeklagte

keine Revision eingelegt habe. Daher könne die Nichterstreckung nur mit der

Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung begründet werden. Entgegen

dem - häufig aufgestellten - Postulat, aufgrund des Ausnahmecharakters von

§ 357 StPO sei eine enge Auslegung geboten, werde die Vorschrift in der

Rechtsprechung jedoch auch erweiternd oder sogar analog angewendet.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht

Karlsruhe durch das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. März

1957 - Ss 476/56 (NJW 1957, 1450) gehindert. Darin wird entscheidungserheb-

lich die Auffassung vertreten, das Revisionsgericht könne § 357 StPO nicht zu

Gunsten eines Jugendlichen anwenden, der bereits Berufung eingelegt hatte

(§ 55 Abs. 2 JGG). Die Anwendung des § 357 StPO sei nach seiner eindeuti-

gen Fassung vielmehr auf die Angeklagten zu beschränken, denen die Möglich-

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keit der Revisionseinlegung nach dem Gesetz offen gestanden habe. Zudem

rechtfertige die Ausnahmenatur der Vorschrift eher eine den Wortlaut ein-

schränkende als eine ausdehnende Auslegung.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat deshalb die Sache mit Beschluss

vom 12. Januar 2006 gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur

Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

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"Ist die Urteilsaufhebung in Fällen des § 357 StPO auch dann auf den

nicht revidierenden früheren Mitangeklagten zu erstrecken, wenn dessen Revi-

sion wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässig wäre?"

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3. Der Generalbundesanwalt hat sich der Rechtsauffassung des Ober-

landesgerichts Karlsruhe angeschlossen und beantragt zu beschließen:

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"Die Aufhebung des Urteils gemäß § 357 StPO ist auch dann auf den

nicht revidierenden früheren Mitangeklagten zu erstrecken, wenn er gegen sein

Berufungsurteil nach § 55 Abs. 2 JGG keine Revision mehr einlegen darf."

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II.

1. Die Vorlegung ist gemäß § 121 Abs. 2 GVG zulässig. Das Oberlan-

desgericht Karlsruhe kann nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der

Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Oldenburg abzuweichen. Die übrigen

Voraussetzungen des § 357 StPO liegen vor. Das Oberlandesgericht Karlsruhe

hält in vertretbarer Weise (vgl. die Nachw. bei Hannich in KK 5. Aufl. § 121

GVG Rdn. 43 f.) die tatrichterlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts

für unzureichend. Feststellungen zur finalen Verknüpfung zwischen der qualifi-

zierten Nötigungshandlung und der Wegnahme fehlen; dass die Feststellungen

die Annahme der Zueignungsabsicht nicht tragen, ist ebenfalls - noch, wenn-

gleich nicht allein - vertretbar.

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2. Allerdings empfiehlt sich eine andere Fassung der Vorlegungsfrage.

Denn die Vorlegungsfrage im Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe be-

trifft nach ihrem Wortlaut nur die Urteilsaufhebung zu Gunsten des früheren

Mitangeklagten, nicht die bloße Schuldspruchberichtigung oder die Einstellung

des Verfahrens nach § 206a StPO durch das Revisionsgericht. Nicht nur bei

einer Schuldspruchberichtigung, sondern auch bei einem Vorgehen nach

§ 206a StPO bedarf es einer Urteilsaufhebung nicht, da das angefochtene Urteil

in diesem Fall ipso iure gegenstandslos wird (vgl. BGHR StPO § 467 Abs. 3

Verfahrenshindernis 2; Senatsbeschluss vom 10. Juli 2001 - 1 StR 235/01 -

Umdruck S. 2). Beide Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts wer-

den jedoch ebenfalls von § 357 StPO erfasst (vgl. BGHSt 24, 208; BGH NJW

1952, 274; 1973, 474, 475; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 357

Rdn. 7, 8 m.w.N.); dabei kann die hier zu beurteilende Rechtsfrage für bloße

Schuldspruchberichtigungen und Verfahrenseinstellungen nach § 206a StPO

nicht anders beantwortet werden.

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Der Senat präzisiert deshalb die Vorlegungsfrage wie folgt:

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Ist § 357 StPO zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten anwendbar,

für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässig war?

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III.

In der Rechtsprechung finden sich - soweit ersichtlich - keine weiteren

Entscheidungen zu der Vorlegungsfrage (ausdrücklich offen gelassen von OLG

Stuttgart OLGSt StPO § 357 Nr. 2 S. 5). Im Schrifttum stehen sich die Stimmen,

welche eine Erstreckung der Revisionsentscheidung befürworten, und diejeni-

gen, welche dies ablehnen, in etwa gleich stark gegenüber. Während insbeson-

dere die Literatur zum Jugendstrafrecht § 357 StPO für anwendbar hält (vgl.

Brunner/Dölling, JGG 11. Aufl. § 55 Rdn. 16; Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG

16

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4. Aufl. § 55 Rdn. 49; Ostendorf, JGG 6. Aufl. § 55 Rdn. 41; ferner Dallinger

MDR 1963, 539; Mohr, Jugendliche, Heranwachsende und Erwachsene ge-

meinsam vor dem Strafgericht Diss. 2005 S.107 ff.; Oberrath, Die Probleme des

§ 357 StPO Diss. 1992 S. 96 ff.; Paulus in KMR, StPO 41. Lfg. § 357 Rdn. 14;

Tappe, Die Voraussetzungen des § 357 StPO Diss. 1971 S. 64 ff.; Temming in

HK, StPO 3. Aufl. § 357 Rdn. 15), spricht sich die strafprozessrechtliche Litera-

tur überwiegend dagegen aus (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.

§ 357 Rdn. 11; Kuckein in KK 5. Aufl. § 357 Rdn. 12; Maiwald in AK-StPO § 357

Rdn. 11; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 357 Rdn. 7; Wohlers in SK-StPO

46. Lfg. § 357 Rdn. 29; ferner Benninghoven, Revisionserstreckung auf Mitver-

urteilte Diss. 2002 S. 27 f.; Krause in GedS für Küchenhoff S. 425, 427; Zopfs

GA 1999, 482, 486).

IV.

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus dem Beschlusstenor

ersichtlich.

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1. Eine wortlautorientierte und historische Auslegung des § 357 StPO

spricht gegen seine Anwendbarkeit zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten,

für den die Revision gegen das angegriffene Urteil nicht statthaft war.

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Als Rechtsfolge bestimmt § 357 StPO, dass das Revisionsgericht zu

Gunsten früherer Mitangeklagter, "die nicht Revision eingelegt haben, so … zu

erkennen" hat, "als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten". Der zweite Teil

des zitierten Gesetzestexts erfasst die hier in Rede stehende Fallkonstellation

nicht. Wenn nämlich ein nach Jugendstrafrecht verurteilter früherer Mitange-

klagter gleichfalls Revision eingelegt hätte, so hätte diese keinen Erfolg, da sie

in jedem Fall - unabhängig von sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen - we-

gen § 55 Abs. 2 JGG als unzulässig zu verwerfen wäre (vgl. mit gleicher Argu-

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mentation für den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde im Ordnungs-

widrigkeitenverfahren BayObLG GewArch 1999, 333, 334). Daher könnte § 357

StPO überhaupt nur im Wege einer Analogie zu Gunsten solcher Nichtreviden-

ten, für welche die Revision kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, zur Anwendung

gelangen.

Der Wortlaut des ersten Teils des zitierten Gesetzestexts ("die nicht Re-

vision eingelegt haben") scheint der Rechtskraftdurchbrechung in den Fällen

einer wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässigen Revision zunächst nicht ohne Wei-

teres entgegenzustehen, da auch der in der Berufungsinstanz nach Jugend-

strafrecht Verurteilte tatsächlich - wenngleich nicht zulässig - Revision einlegen

kann. Die Formulierung ist allerdings anerkanntermaßen nicht präzise. So ist

nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschrift

des § 357 StPO - über ihren Wortlaut hinaus - auch zu Gunsten von früheren

Mitangeklagten anzuwenden, die Revision eingelegt haben, wenn sie die Revi-

sion später zurückgenommen haben (vgl. BGH NJW 1958, 560; NJW 1996,

2663, 2665), ihre Revision auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt haben

(vgl. BGH NJW 1954, 441) oder sie nicht zulässig begründet haben (vgl. BGHR

StPO § 338 Nr. 7 Entscheidungsgründe 2; BGH, Urt. vom 23. September 1952 -

1 StR 398/52 - Umdruck S. 5 f.; Beschluss vom 30. März 1984 - 3 StR 95/84 -

Umdruck S. 4). Dass § 357 StPO diese Mitangeklagten erfassen soll, unterliegt

keinen ernstlichen Zweifeln und wird in den zitierten Entscheidungen erst gar

nicht näher begründet. Die gesetzliche Formulierung "die nicht Revision einge-

legt haben" ist somit dahingehend auszulegen, dass die Rechtskraftdurchbre-

chung für solche früheren Mitangeklagten gilt, welche von dem Rechtsmittel der

Revision nicht wie der Revident erfolgreich Gebrauch gemacht haben.

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Für eine derartige Auslegung sprechen nicht zuletzt die Gesetzesmateri-

alien. Dort heißt es, es sei als "schwere Schädigung der Gerechtigkeit" anzuse-

hen, dass "die Strafe, welche durch die Entscheidung des Revisionsgerichts als

eine ungerechtfertigte bezeichnet worden ist", ungeachtet einer erfolgreich ein-

gelegten Revision an früheren Mitangeklagten "vollstreckt werde, weil sie von

dem Rechtsmittel der Revision nicht Gebrauch gemacht haben" (Hahn, Materia-

lien zur Strafprozessordnung 2. Aufl. 1886 S. 1606). Das Nichtgebrauchmachen

von dem Rechtsmittel der Revision impliziert, dass für den jeweiligen Mitange-

klagten ursprünglich die Möglichkeit zur erfolgreichen Einlegung bestand (vgl.

Tappe, Die Voraussetzungen des § 357 StPO Diss. 1971 S. 63: fehlender

"Rechtsmittelgebrauch" bei gegebener "Rechtsmittelbefugnis"). Das bedeutet,

dass die Revision für ihn statthaft gewesen sein muss; umgekehrt muss die

Anwendung des § 357 StPO dann ausscheiden, wenn die Revision kraft Geset-

zes ausgeschlossen ist (vgl. auch RG HRR 1926 Nr. 1799; KG JW 1937, 769

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2. In der Literatur für die Anwendbarkeit des § 357 StPO vorgebrachte

Argumente, die sich auf die Eigenart des Wahlrechtsmittels nach § 55 Abs. 2

JGG stützen, greifen nicht durch. Weder die Überlegung, auch für den nach

Jugendstrafrecht erstinstanzlich verurteilten Mitangeklagten sei zunächst die

(Sprung-)Revision statthaft gewesen, noch diejenige, mit der Berufungseinle-

gung habe er auf das Rechtsmittel der Revision gleichsam verzichtet, rechtfer-

tigt eine Rechtskraftdurchbrechung in der hier in Rede stehenden Fallkonstella-

tion.

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Dem nach Jugendstrafrecht verurteilten Mitangeklagten stand zwar ur-

sprünglich auch die Möglichkeit offen, gegen das erstinstanzliche Urteil Revisi-

on einzulegen. Dass er, wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hät-

te, das günstigere Ergebnis auch selbst hätte erzielen können, also nur das fal-

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sche Rechtsmittel gewählt habe (so Dallinger MDR 1963, 539, 540; Mohr, Ju-

gendliche, Heranwachsende und Erwachsene gemeinsam vor dem Strafgericht

Diss. 2005 S.111; Oberrath, Die Probleme des § 357 StPO Diss. 1992 S. 97;

Tappe aaO 66), trifft jedoch nicht uneingeschränkt zu. Da die meisten auf die

Sachrüge hin erfolgenden Urteilsaufhebungen durch das Revisionsgericht auf

Darstellungsmängeln im angefochtenen Urteil etwa hinsichtlich der Feststellun-

gen zur Tat oder hinsichtlich der Beweiswürdigung, nicht auf klassischen Sub-

sumtionsfehlern beruhen, ist an Fälle zu denken, in denen das erstinstanzliche

Urteil revisionsrechtlicher Überprüfung stand halten würde, während das Beru-

fungsurteil an einem sachlich-rechtlichen Mangel leidet. Dass dies nicht nur ei-

ne theoretische Erwägung ist, zeigt das dem Vorlagebeschluss zugrunde lie-

gende Verfahren. Hier tragen die Feststellungen im Berufungsurteil nach der

maßgeblichen revisionsrechtlichen Beurteilung durch das Oberlandesgericht

Karlsruhe die Annahme der Zueignungsabsicht nicht, während die Feststellun-

gen im erstinstanzlichen Urteil die Zueignungsabsicht beider Angeklagter zwei-

fellos ergeben. Für § 357 StPO kann die zu fordernde Statthaftigkeit der Revisi-

on daher nicht abstrakt, sondern nur konkret in Bezug auf das angefochtene

Urteil beurteilt werden. Das zeigt sich auch daran, dass eine Rechtskraftdurch-

brechung zu Gunsten des früheren Mitangeklagten von Vornherein nicht in Be-

tracht kommt, wenn dieser das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig werden ließ

und später das zunächst auf eine Berufung des revidierenden Angeklagten hin

ergangene Urteil vom Revisionsgericht aufgehoben wird (vgl. RG HRR 1926

Nr. 1799; Kuckein in KK 5. Aufl. § 357 Rdn. 11 m.w.N.).

Das Argument, dass der nach Jugendstrafrecht verurteilte Mitangeklagte,

der gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt habe, hiermit gleich-

sam auf die Revision verzichtet habe und beim Erwachsenen nach allgemeiner

Meinung (vgl. nur Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 357 Rdn. 10;

Meyer/Goßner, StPO 48. Aufl. § 357 Rdn. 7) ein Rechtsmittelverzicht die An-

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wendung des § 357 StPO nicht hindere (so Dallinger aaO 540; Mohr aaO 111;

Oberrath aaO 97), überzeugt ebenfalls nicht. Denn nach § 55 Abs. 2 StPO ist

der Ausschluss der Revision zwingende gesetzliche Folge der Berufungseinle-

gung, die völlig unabhängig davon eintritt, ob der Angeklagte eine spätere Revi-

sion wünscht oder nicht. Von einer konkludenten Verzichtserklärung oder gar

einem Verzichtswillen des Angeklagten kann daher nicht die Rede sein. Auch

wäre eine Verzichtserklärung vor Verkündung des Berufungsurteils ohnehin

unwirksam (vgl. BGHSt 43, 195, 205; Meyer/Goßner aaO § 302 Rdn. 14).

Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht in anderem Zusammenhang ent-

schieden, dass eine Rechtsfolge, die gesetzlich für den Fall des Verzichts auf

ein statthaftes Rechtsmittel vorgesehen ist, nicht auf den Fall einer nach § 55

Abs. 2 JGG unzulässigen Revision übertragbar ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 209,

210).

3. Die Rechtsnatur des § 357 StPO als einer rechtskraftdurchbrechenden

Ausnahmeregelung spricht für eine enge Auslegung der Vorschrift und damit

gegen seine Anwendbarkeit auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation.

Seine Rechtsnatur verbietet zwar nicht von Vornherein jede erweiternde Ausle-

gung oder Analogie, legt es aber nahe, hiervon nur zurückhaltend Gebrauch zu

machen (vgl. BGHSt 20, 77, 80 f.; 37, 361, 364; BGHR StPO § 357 Erstre-

ckung 6, 9; BGH, Beschluss vom 29. November 1995 - 5 StR 495/95 - Umdruck

S. 7; Basdorf in FS für Meyer-Goßner S. 665, 668; Benninghoven, Revisions-

erstreckung auf Mitverurteilte Diss. 2002 S. 21). Dies gilt unabhängig davon,

dass die Rechtsprechung eine enge Auslegung der Vorschrift nicht durchge-

hend vornimmt (so Wohlers/Gaede NStZ 2004, 9, 10 f.), wenn im Einzelfall

sachliche Gründe zu einer erweiternden oder gar analogen Anwendung drän-

gen. Zumeist lehnt sie eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift jedoch ab

(vgl. die zahlreichen Beispiele bei Hanack aaO Rdn.

4, 15 und

Kuckein aaO Rdn. 5 f., 11, 23 jew. m.w.N.).

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- 13 -

4. Gegen die analoge Anwendbarkeit des § 357 StPO zu Gunsten eines

früheren Mitangeklagten, für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzuläs-

sig war, sprechen des Weiteren teleologische Erwägungen.

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§ 55 Abs. 2 JGG dient der Verfahrensbeschleunigung, um die erzieheri-

sche Wirkung der jugendstrafrechtlichen Sanktion zu gewährleisten (vgl.

BTDrucks. I/3264 S. 46; Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG 4. Aufl. § 55 Rdn. 41).

Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber ein erhöhtes Risiko von fehlerhaften

Verurteilungen in Kauf nehmen müssen. Dass sich dieses Risiko auch tatsäch-

lich verwirklichen kann, ist dabei zwingende Folge des Regelungszwecks.

Wenn vorgebracht wird, eine jugendstrafrechtliche Sanktion könne keine erzie-

herische Wirkung haben, falls das Urteil gegen den erwachsenen Mitangeklag-

ten in der Revisionsinstanz aufgehoben worden ist (so Dallinger aaO 540; Mohr

aaO 109; Oberrath aaO 97; Tappe aaO 65 f.), greift die Argumentation zu kurz.

Denn der Jugendliche, der auf seine Berufung hin einzeln unschuldig verurteilt

wurde, wird die erzieherische Wirkung der Sanktion ebenso wenig akzeptieren.

Die partielle Schlechterstellung des nach Jugendstrafrecht Verurteilten folgt

vielmehr unmittelbar aus § 55 Abs. 2 JGG. Dass die Regelungen des JGG, die

den Jugendlichen verglichen mit dem Erwachsenen überwiegend begünstigen,

ihn in Teilbereichen ebenso belasten können, versteht sich von selbst. So

kommt etwa auch die Anwendung des § 357 StPO dann von Vornherein nicht in

Betracht, wenn der erwachsene Angeklagte mit einer Verfahrensrüge die Ver-

letzung der Öffentlichkeit nach § 169 GVG, § 48 Abs. 3 JGG rügt - womit der

jugendliche Mitangeklagte selbst im Fall einer von ihm zulässig eingelegten Re-

vision keinen Erfolg haben kann (vgl. BGHSt ,

294; NJW 2006, 1220) - und ausschließlich diese Rüge zur Aufhebung des Ur-

teils und sogar zum Freispruch des erwachsenen Angeklagten in der erneuten

tatrichterlichen Hauptverhandlung führt.

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Darüber hinaus verkennt die Argumentation, der nach Jugendstrafrecht

Verurteilte werde die Sanktion im Fall der Urteilsaufhebung zu Gunsten eines

erwachsenen Mitangeklagten nicht akzeptieren, dass § 357 StPO der Idee der

materiellen Gerechtigkeit dient, weniger dem Interesse des Nichtrevidenten

(vgl. BGHSt 12, 335, 341; 24, 208, 210; Kuckein aaO Rdn. 1). Dieser kann so-

gar ein nachvollziehbares Interesse am Bestand des Urteils haben (vgl.

BGHSt 20, 77, 80), etwa wenn die Zurückverweisung der Sache dazu führt,

dass sich ein geständiger und zu einer Bewährungsstrafe verurteilter früherer

Mitangeklagter nochmals durch eine langwierige, für ihn kostspielige Hauptver-

handlung quälen muss, ohne Aussicht auf eine wesentlich mildere Strafe zu

haben (vgl. Basdorf aaO 667). Unter diesem Gesichtspunkt kann eine Argu-

mentation nicht überzeugen, die die analoge Anwendbarkeit des § 357 StPO

mit der subjektiven Sicht des Nichtrevidenten begründet.

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In den meisten Fällen der Rechtskraftdurchbrechung nach § 357 StPO

wird die Urteilsaufhebung ohnehin nicht zum Freispruch des nach Jugendstraf-

recht verurteilten früheren Mitangeklagten führen. Der Bundesgerichtshof wand-

te zum Beispiel von 1994 bis 1997 § 357 StPO in 55 Fällen an, wobei der

Nichtrevident lediglich in einem Fall zugleich freigesprochen wurde und in sechs

weiteren Fällen ein Freispruch nach Zurückverweisung zumindest möglich war;

in allen anderen Fällen kam ein Freispruch nicht in Betracht (so die Auswertung

von Meyer-Goßner in FS für Roxin S. 1345, 1352 ff.). Vor diesem Hintergrund

ist das Risiko zu gewichten, dass ein nach Jugendstrafrecht verurteilter früherer

Mitangeklagter infolge der Urteilsaufhebung zu seinen Gunsten aus dem als

besonders behandlungs- und erziehungsorientiert geltenden Jugendstrafvollzug

gerissen wird, um später nach erneuter - gegebenenfalls langwieriger - Haupt-

verhandlung die Jugendstrafe wieder anzutreten. Derartige Szenarien sind

schwerlich mit dem Zweck des § 55 Abs. 2 JGG, der Verfahrensbescheunigung

aus erzieherischen Gründen, in Einklang zu bringen. Daran ändert auch nichts,

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- 15 -

wenn dem Nichtrevidenten, wie es der 5. Strafsenat nahe legt (vgl. BGH NJW

2005, 374, 376), im Fall der Zurückverweisung der Sache de lege lata ein Wi-

derspruchsrecht gegen die Anwendung des § 357 StPO eingeräumt würde, ab-

gesehen davon, dass die praktische Durchführung im Einzelfall, etwa wenn sich

ein ausländischer Nichtrevident schon längst wieder in seinem Heimatland be-

findet, erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte (vgl. Meyer/Goßner, StPO

48. Aufl. § 357 Rdn. 16; ders. in FS für Roxin S. 1345, 1355).

5. Schließlich wird der jugendliche oder heranwachsende Mitangeklagte

durch die hier vorgenommene Auslegung des § 357 StPO nicht schlechter ge-

stellt, als er stünde, wenn er allein angeklagt worden wäre. Wenn nämlich der

nach Jugendstrafrecht Verurteilte gegen das erstinstanzliche Urteil sofort

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Sprungrevision einlegt, wird diese bei einer Berufung des anderen (erwachse-

nen) Mitangeklagten zwar gem. § 335 Abs. 3 StPO ebenfalls als Berufung be-

handelt. Dann ist ihm aber nicht der Weg in die Revisionsinstanz abgeschnitten

(vgl. BayObLG NStZ-RR 2001, 49; Diemer/Schoreit/Sonnen aaO Rdn. 48).

Herr RiBGH Dr. Wahl

befindet sich in Urlaub

und ist deshalb an der

Unterschrift verhindert.

Nack Nack Kolz

Elf Graf