Urteil des BGH vom 02.12.2008, 3 StR 203/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 203/08

vom

2. Dezember 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Volksverhetzung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und zu 2. auf dessen Antrag,

zu 1. b) mit dessen Zustimmung - am 2. Dezember 2008 gemäß § 154 Abs. 1

Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354

Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Januar 2008 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte im Fall IV.

Tat 2 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Verstoß gegen

das Berufsverbot verurteilt worden ist;

b) die Strafverfolgung im ursprünglichen Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung

beschränkt;

c) das vorgenannte Urteil

aa) im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen;

bb) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte der

Volksverhetzung in zwei Fällen, der Beleidigung sowie der

versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Volksverhetzung in zwei Fällen, Nötigung, Verunglimpfung des Staates

und seiner Symbole und Beleidigung in zwei Fällen schuldig

ist;

cc) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die

zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

Soweit das Verfahren eingestellt und die Angeklagte freigesprochen wird, fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Volksverhetzung in vier Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit versuchter Nötigung, Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole,

sowie in einem weiteren Fall tateinheitlich mit Beleidigung, versuchter Strafvereitelung und Nötigung, wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot in

zwei Fällen, wegen Beleidigung sowie wegen Nötigung in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und

sechs Monaten verurteilt und ihr die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes für

die Dauer von fünf Jahren verboten. Hinsichtlich einer weiteren Tat hat es die

Angeklagte freigesprochen. Mit ihrer Revision beanstandet die Angeklagte die

Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der

Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2Auf Antrag des Generalbundesanwalts bzw. mit dessen Zustimmung

stellt der Senat das Verfahren im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe gemäß § 154

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein und beschränkt im ursprünglichen Fall IV. Tat 6

der Urteilsgründe die Strafverfolgung gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2

StPO auf den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung.

II.

Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen dringen - soweit sie sich 3

durch die teilweise Einstellung und Beschränkung des Verfahrens nicht ohnehin

erledigt haben - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift

ausgeführten Gründen nicht durch. Zur Rüge, dass die Feststellungen zum

Verhalten der Angeklagten während der mündlichen Verhandlung vor dem

Oberlandesgericht Karlsruhe am 27. März 2006 nicht aus dem Inbegriff der

Hauptverhandlung geschöpft (§ 261 StPO) und unter Verstoß gegen den

Grundsatz der persönlichen Vernehmung erhoben seien (§ 250 StPO), bemerkt

der Senat ergänzend:

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006 4

wurde ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls verlesen. Dies war rechtlich zulässig. Gerichtsbeschlüsse sind Urkunden im Sinne des § 249 Abs. 1

StPO, deren Verlesung auch dann nicht gegen das Verbot des § 250 Satz 2

StPO verstößt, wenn die Entscheidung Wahrnehmungen von Personen wiedergibt (BGHSt 6, 141, 142 f.; 31, 323, 331 f.). Den zulässigerweise verlesenen

Beschluss durfte die Strafkammer bei der Urteilsfindung jedenfalls mitberücksichtigen (BGHSt 31, 323, 332), zumal sich das verteidigungsfremd obstruierende Verhalten der Angeklagten auch aus anderen Beweisen ergibt.

III.

Die Sachrüge führt zum Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der 5

Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe)

sowie zur teilweisen Abänderung des Schuldspruchs (Fälle IV. Taten 4, 5 und 6

der Urteilsgründe). Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hält das Urteil materiellrechtlicher Prüfung stand. Im Einzelnen:

1. Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe 6

7Nach den Feststellungen war die Angeklagte in einem Strafverfahren vor

dem Landgericht Mannheim Pflichtverteidigerin des dortigen Angeklagten

Z. . Vor Beginn der Hauptverhandlung veranlasste sie ihren Lebensgefährten, den zum damaligen Zeitpunkt mit einem vorläufigen Berufsverbot belegten

Rechtsanwalt M. , neben ihr auf der Verteidigerbank Platz zu nehmen, um sie bei der Verteidigung zu unterstützen. Unmittelbar nach Aufruf der

Sache bemerkte der Vorsitzende die Anwesenheit Rechtsanwalt M. s und

forderte diesen unter Androhung von Zwangsmaßnahmen umgehend auf, die

Verteidigerbank zu verlassen. Daraufhin entfernte sich Rechtsanwalt M. und

ließ sich im Zuschauerbereich nieder.

8Dieser Sachverhalt trägt den Schuldspruch der Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot (§§ 145 c, 27 Abs. 1 StGB) nicht, da eine Haupttat, bei

deren Begehung die Angeklagte unterstützend hätte tätig werden können, nicht

vorliegt. Das festgestellte Verhalten Rechtsanwalt M. s erfüllt die tat-

bestandlichen Voraussetzungen des § 145 c StGB nicht. Zwar kommt als Ausübung des Berufs im Sinne der genannten Vorschrift grundsätzlich jede Tätigkeit in Betracht, auf die sich das Berufsverbot erstreckt; bereits die einmalige,

ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene und nicht zwingend entgeltliche

Betätigung in dem untersagten Bereich reicht aus, wenn schon diese ein Tätigwerden im verbotenen Beruf darstellt (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 410;

Zopfs in MünchKomm-StGB § 145 c Rdn. 11; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 145 c Rdn. 4; aA Kretschmer NStZ 2002, 576,

577; vgl. auch Fischer, StGB 56. Aufl. § 145 c Rdn. 5). Das kurzzeitige Platznehmen auf der Verteidigerbank zu Beginn einer Hauptverhandlung noch vor

Feststellung der Präsenz (§ 243 Abs. 1 Satz 2 StPO) stellt indes noch keine

Tätigkeit dar, die bereits als Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bewertet werden könnte. Der Versuch eines Verstoßes gegen das Berufsverbot und damit

auch eine Beihilfe hierzu sind nicht strafbar.

92. Fälle IV. Taten 4, 5, 6 der Urteilsgründe

10a) Es begegnet durchgreifenden Bedenken, dass die Strafkammer im

Fall IV. Tat 4 der Urteilsgründe das Verlesen der "Schöffenbelehrung" in der

Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9. Februar 2006 als versuchte Nötigung (§ 240 Abs. 1, 2, 3, §§ 22, 23 StGB) gewertet hat.

11Nach den Feststellungen führte die Angeklagte aus, dass sich die Schöffen und Berufsrichter durch ihre Amtsausübung in dem Strafverfahren gegen

Z. wegen Volksverleumdung und Feindbegünstigung im Sinne des

früheren Reichsstrafgesetzbuches und damit zweier Verbrechen gegen das

noch fortbestehende Deutsche Reich schuldig machten. Sie könnten deswegen

im Falle eines Systemwechsels hin zu einem erneuten nationalsozialistischen

Regime zur Verantwortung gezogen werden. Auf diese Weise wollte die Ange-

klagte die Schöffen und Berufsrichter dazu bringen, das Verfahren gegen

Z. einzustellen oder ihn freizusprechen.

12Diese Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass die Angeklagte

durch die vorsätzliche Drohung mit einem empfindlichen Übel die objektiven

und subjektiven Voraussetzungen einer versuchten Nötigung verwirklicht hat.

Eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB ist das Inaussichtstellen eines

künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben

vorgibt und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner Äußerung für den

Fall des Bedingungseintritts will. Das Übel muss gerade als vom Willen des

Drohenden abhängig dargestellt werden (vgl. Fischer aaO § 240 Rdn. 31, 36).

Zwar kann für eine (versuchte) Nötigung auch die Ankündigung der Zufügung

eines Übels durch Dritte genügen, dies jedoch nur, wenn der Drohende damit

zum Ausdruck bringt, er sei willens und in der Lage, den oder die Dritten zu einem entsprechenden Tätigwerden veranlassen zu können (vgl. BGHSt 7, 197,

198; 16, 386, 387; 31, 195, 201). Gemessen an diesen Maßstäben ist das Verhalten der Angeklagten lediglich als straflose Warnung anzusehen; denn nach

dem festgestellten Sachverhalt vermittelte sie - auch unter Zugrundelegung ihres verblendeten Geschichtsbildes und ihrer realitätsfremden Vorstellungswelt,

nach der eine Wiederherstellung der Verhältnisse des 3. Reiches aufgrund zunehmender Zustimmung in der Bevölkerung realistisch sei - bei ihrer Ansprache

an die Schöffen nicht den Eindruck, dass sie selbst Einfluss auf den Eintritt des

angekündigten Übels habe.

13b) Die von der Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim am 9., 15. und 16. Februar 2006 vorgenommenen Handlungen

sind entgegen der Annahme des Landgerichts nicht als drei selbstständige,

tatmehrheitlich begangene Taten der versuchten Strafvereitelung zu werten;

vielmehr liegt eine einheitliche Tat vor. Die weiteren, an diesen Hauptverhandlungstagen verwirklichten Delikte stehen hierzu und untereinander im Verhältnis

der Tateinheit.

14aa) Nach den Feststellungen erstrebte die Angeklagte in den genannten

Verhandlungsterminen mit zahlreichen Anträgen und vornehmlich an das Publikum gerichteten, lang andauernden Ansprachen beleidigenden und volksverhetzenden Inhalts, den zügigen Fortgang des Verfahrens aufzuhalten und damit

eine Bestrafung ihres Mandanten Z. wenn nicht gänzlich zu vereiteln, so

doch zumindest auf geraume Zeit zu verzögern.

15bb) Diese stetigen, aufgrund eines einheitlichen "Verteidigungskonzepts"

unternommenen Störungen der Hauptverhandlung sind in ihrer Gesamtheit als

eine Tat im Rechtssinne anzusehen, weil sie sämtlich darauf gerichtet waren,

die Bestrafung einer Person in einem laufenden Hauptverfahren zu verhindern.

Somit stellen sie bei deliktsbezogener Betrachtung (vgl. BGHSt 40, 138, 163 f.)

nach den Grundsätzen der tatbestandlichen Handlungseinheit nur einen einheitlichen Versuch der Strafvereitelung dar. Eine rechtlich bedeutsame Zäsur nach

Abschluss eines jeden Hauptverhandlungstages ist nicht eingetreten; denn die

Versuche der Strafvereitelung durch "Verfahrenssabotage" waren weder erfolgreich noch an jedem Verhandlungstag gescheitert (vgl. BGHSt 8, 310, 312; 41,

368, 369; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 37). Vielmehr bedurfte

es nach dem "Verteidigungskonzept" gerade der über einen Sitzungstag hinausgehenden, mehrfachen Beeinträchtigung der Hauptverhandlung, um auf

diese Weise sukzessive den erstrebten tatbestandlichen Erfolg zu erreichen.

Der Versuch der Strafvereitelung scheiterte erst, als die Angeklagte als Verteidigerin durch Beschlüsse des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. März 2006

(JZ 2006, 1129) und des Bundesgerichtshofes vom 24. Mai 2006 (NJW 2006,

2421) rechtskräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde.

16cc) Die Bewertung des Verhaltens der Angeklagten an den drei Hauptverhandlungstagen als einheitlicher Versuch der Strafvereitelung führt zur Annahme von Tateinheit auch bezüglich der im Zuge dieses Handelns begangenen weiteren Delikte durch Verklammerung. Voraussetzung für eine solche

Klammerwirkung ist, dass die Ausführungshandlungen zweier oder mehrerer an

sich selbstständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und dass zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbstständigen Delikte und dem

sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-)

Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht (RGSt 68, 216, 218;

BGHSt 28, 18, 20; BGH NJW 1975, 985, 986; NStZ 1984, 262; 2008, 209;

BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 5, 6; vgl. auch Fischer aaO vor § 52

Rdn. 30; Rissing-van Saan aaO § 52 Rdn. 27, 29 jeweils m. w. N.).

Dies ist hier der Fall. Sämtliche verteidigungsfremden Ausführungen, mit 17

denen die Angeklagte den Holocaust leugnete, den Staat verunglimpfte, die

Mitglieder des Gerichts beleidigte und den Vorsitzenden nötigte, dienten

zugleich dem Zweck, entsprechend ihrer Verteidigungsstrategie den Ausgang

des Verfahrens dauerhaft zu verzögern. Die versuchte Strafvereitelung ist auch

geeignet, die anderen Delikte zur Tateinheit zu verklammern, weil die erforderliche Wertgleichheit gegeben ist. Als Maßstab hierfür dient neben der Abstufung

der einzelnen Delikte nach ihrem Unrechtsgehalt in Verbrechen oder Vergehen

insbesondere eine Orientierung an den Strafrahmen, wobei einer Wertgleichheit

grundsätzlich nicht entgegensteht, dass das verklammernde Delikt nur das Versuchsstadium erreicht hat. Denn der Wertevergleich ist nicht nach einer abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten

Gewichtung der Taten vorzunehmen (vgl. BGHSt 33, 4 f.; vgl. auch

Stree/Sternberg-Lieben aaO § 52 Rdn. 16), wobei berücksichtigt werden kann,

ob im konkreten Fall eine versuchsbedingte Milderung des Strafrahmens nach

§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nahe liegt (BGH, Urt. vom 28. Oktober 2004

- 4 StR 268/04 - insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2005, 262). Sieht man von

einer Milderung hier ab, entspricht der Strafrahmen der versuchten Strafvereitelung mit einer Strafobergrenze von fünf Jahren demjenigen der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 3 StGB) und überschreitet diejenigen der Verunglimpfung des

Staates und seiner Symbole (§ 90 a Abs. 1 StGB), der Nötigung (§ 240 Abs. 1

StGB) sowie der Beleidigung (§ 185 StGB). Auch bei einer Milderung des Strafrahmens kommt dem Versuch der Strafvereitelung - auf den die Ausschließung

der Angeklagten als Verteidigerin gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt

war - mit Blick auf die konkreten Umstände der Tat ein den übrigen Delikten

entsprechendes Gewicht zu.

183. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe zu einer Verurteilung der Angeklagten und in den Fällen IV. Taten 4,

5 und 6 der Urteilsgründe zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung führen.

Er spricht deshalb die Angeklagte im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe frei und

ändert den Schuldspruch in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe

ab (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung

nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen den geänderten Vorwurf nicht

anders als geschehen hätte verteidigen können.

194. Die Einstellung des Verfahrens im Fall IV. Tat 2 der Urteilsgründe, die

Beschränkung der Strafverfolgung im Fall IV. Tat 6 der Urteilsgründe, der Teilfreispruch im Fall IV. Tat 1 der Urteilsgründe sowie die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen IV. Taten 4, 5 und 6 der Urteilsgründe führen zum Wegfall

bzw. zur Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Der

Senat hebt auch die Einzelstrafen in den Fällen IV. 3, 7 und 8 der Urteilsgründe

auf, um dem neuen Tatrichter die Gelegenheit zu geben, über die Strafzumessung insgesamt neu und damit einheitlich zu entscheiden. Die rechtsfehlerfrei

getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben (§

353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen durch das neue Tatgericht, die

hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.

205. Die rechtsfehlerfreie Anordnung des Berufsverbots (§ 70 Abs. 1 Satz 1

StGB) wird durch den Teilerfolg der Revision nicht berührt.

Becker Miebach Sost-Scheible

Hubert Schäfer