Urteil des BGH, Az. 4 StR 441/10

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 441/10
vom
9. November 2010
in der Strafsache
gegen
BGHSt:
nein
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 55 Abs. 1
Der Ausgleich für eine in dem Ausschluss einer nachträglichen Gesamt-
strafenbildung liegende Härte ist bei der Verhängung zeitiger Freiheits-
strafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, sondern bei der
Bemessung der Strafe für die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen.
BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10 - Landgericht Essen -
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wegen schwerer Brandstiftung
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 9. November 2010 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Essen vom 12. Mai 2010 im Gesamtstra-
fenausspruch aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung
"unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Essen vom 20. Dezember
2007" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-
teilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Ange-
klagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Der Gesamtstrafenausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Be-
denken, weil die Strafkammer einen Härteausgleich für die wegen der Vollstre-
ckung der Strafe nicht mehr mögliche Bildung einer nachträglichen Gesamtstra-
fe mit der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu 20 Euro aus der Verurteilung
durch das Amtsgericht Essen vom 10. Juli 2007 mit nicht tragfähiger Begrün-
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dung versagt hat. Der Ausgleich für eine in dem Ausschluss einer nachträgli-
chen Gesamtstrafenbildung liegende Härte ist bei der Verhängung zeitiger Frei-
heitsstrafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, sondern bei der
Bemessung der Strafe für die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen.
1. Grundgedanke der Vorschrift des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei
gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch
bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der
Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle
Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären. Schei-
tert eine nach § 55 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung
daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlas-
sen ist, so erfordert eine darin liegende Härte einen angemessenen Ausgleich
(st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09, NStZ
2010, 386).
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Die Strafkammer hat eine einen Härteausgleich erfordernde Benachteili-
gung des Angeklagten durch die nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung mit
der Geldstrafe aus der Verurteilung durch das Amtsgericht Essen vom 10. Juli
2007 deshalb verneint, weil sie wegen des Wegfalls der Zäsur durch die Verur-
teilung vom 10. Juli 2007 eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der Freiheitsstra-
fe von zwei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 20. Dezember
2007 gebildet hat. Dabei hat sie allerdings nicht bedacht, dass die Vollstreckung
der zweijährigen Freiheitsstrafe im Urteil vom 20. Dezember 2007 zur Bewäh-
rung ausgesetzt worden war. Die nur infolge der Erledigung der früher verhäng-
ten Strafe zwingend vorzunehmende Gesamtstrafenbildung mit der Freiheits-
strafe von zwei Jahren aus dem Urteil vom 20. Dezember 2007 hat für den An-
geklagten den Verlust der gewährten Strafaussetzung zur Bewährung zur Fol-
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ge, die bei einer nachträglichen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der an sich
gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus der Verurteilung vom 10. Juli 2007 beste-
hen geblieben wäre. Hierin liegt ein besonderer Nachteil, welcher einen Härte-
ausgleich erforderlich macht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR
478/09, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18; Urteil vom 2. März
1994 - 2 StR 740/93).
2. Der danach gebotene Härteausgleich ist hier bei der Festsetzung der
Gesamtfreiheitsstrafe vorzunehmen.
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a) Der Nachteil, der darin liegt, dass eine an sich mögliche nachträgliche
Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt, weil die frühere Strafe be-
reits vollstreckt oder anderweitig erledigt ist, ist nach der bisherigen Rechtspre-
chung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der neu zu
erkennenden Strafe auszugleichen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR
75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33,
131, 132; vom 23. Juni 1988 - 4 StR 169/88, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1
Härteausgleich 1; Urteil vom 15. September 1988 - 4 StR 397/88, BGHR StGB
§ 46 Abs. 1 Schuldausgleich 15; vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89, NStZ 1990,
436; Beschluss vom 9. November 1995 - 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 311;
Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom
8. Oktober 2003 - 2 StR 328/03, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich
13; vom 16. September 2008 - 5 StR 408/08, NStZ-RR 2008, 370; vom
10. März 2009 - 5 StR 73/09, StV 2010, 240). Auf welche Weise der Tatrichter
den Härteausgleich vornimmt, steht dabei in seinem Ermessen. Er kann von
einer unter Heranziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten "fiktiven
Gesamtstrafe" ausgehen und diese um die vollstreckte Strafe mindern oder den
Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe ausscheidet,
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unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigen. Erforderlich
ist nur, dass er einen angemessenen Härteausgleich vornimmt und dies den
Urteilsgründen zu entnehmen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR
75/82, aaO; vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, aaO). Kann der Ausgleich
ausnahmsweise nicht bei der Gesamtstrafenbildung erfolgen, ist der Nachteil
bei der Bemessung der Einzelstrafe zu kompensieren (vgl. BGH, Urteil vom
30. April 1997 - 1 StR 105/97, aaO).
b) Der 5. Strafsenat erachtet es nunmehr in Anknüpfung an seine Ent-
scheidungen zum Härteausgleich bei lebenslanger Freiheitsstrafe (BGH, Be-
schluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09, NStZ 2010, 385; vom 23. Juli
2008 - 5 StR 293/08, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; vgl.
auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09, NStZ 2010, 386;
vom 9. Dezember 2008 - 4 StR 358/08, NStZ-RR 2009, 104) auch bei der Ver-
hängung zeitiger Freiheitsstrafen für vorzugswürdig, die Kompensation des
Nachteils in Anwendung des Vollstreckungsmodells vorzunehmen, weil die
Verwirklichung des Härteausgleichs nicht an der Tatschuld als der maßgebli-
chen Grundlage für die Strafhöhe anknüpfe und die Transparenz hinsichtlich
des gewährten Ausgleichs und der Straffestsetzung erhöht werde (vgl. BGH,
Beschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR 478/09, BGHR StGB § 55 Abs. 1
Satz 1 Härteausgleich 18; vom 28. September 2010 - 5 StR 343/10).
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c) Der Senat hält demgegenüber bei zeitiger Freiheitsstrafe daran fest,
dass die Benachteiligung durch eine entgangene Gesamtstrafenbildung bei der
Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ist. Bei dem
Ausschluss einer an sich möglichen Gesamtstrafenbildung infolge der Vollstre-
ckung der früheren Strafe handelt es sich um einen Nachteil, der aus der An-
wendung zwingender strafzumessungsrechtlicher Vorschriften über die Ge-
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samtstrafe resultiert und damit einen unmittelbaren Zusammenhang zum Vor-
gang der Strafzumessung aufweist. Er ist vom Tatrichter ebenso wie andere
schuld-unabhängige Zumessungsfaktoren im Rahmen der Strafzumessung zu
bewerten und kann systematisch stimmig bei der Festsetzung der Strafe be-
rücksichtigt werden. Anders als bei der - mit der Strafzumessung nicht we-
sensmäßig zusammenhängenden - Kompensation der Konventions- und
Rechtstaatswidrigkeit von Verfahrensverzögerungen, für welche der Große Se-
nat für Strafsachen die Vollstreckungslösung entwickelt hat (BGH, Beschluss
vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124), besteht für den Ausgleich
der in einer nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung liegenden Härte kein
Grund, diesen aus dem Vorgang der Strafzumessung herauszulösen und durch
die bezifferte Anrechnung auf die verhängte Strafe gesondert auszuweisen.
d) Durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 26. Januar und
28. September 2010 ist der Senat nicht gehindert, wie dargelegt zu entschei-
den. Den Beschlüssen ist entscheidungstragend nicht zu entnehmen, dass der
gebotene Härteausgleich ausschließlich in Anwendung des Vollstreckungsmo-
dells und nicht jedenfalls auch - entsprechend der bisherigen einheitlichen
Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs - bei der Festset-
zung der Strafe erfolgen darf. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen, dass
der 5. Strafsenat bislang davon abgesehen hat, ein Anfrageverfahren nach
§ 132 Abs. 3 GVG einzuleiten.
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3. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tat-
richterlichen Verhandlung und Entscheidung. Die zugehörigen rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bis-
herigen nicht in Widerspruch stehende tatsächliche Feststellungen bleiben mög-
lich.
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Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Franke Bender